13001-23-31-000-2002-10034-02 — Consejo de Estado

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Modifica sanción / INCIDENTE DE DESACATO / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE ACCIÓN POPULAR [E]s claro para la Sala que si la Concesión Vial Cartagena S.A. hubiese dado cumplimiento a la pluricitada orden, junto con el escrito en el que alega la falta de atención a sus requerimientos por parte del a quo habría allegado pruebas que acreditaran lo pertinente, lo cual no hizo, verbigracia informes técnicos que constataran que los andenes y separadores se construyeron y/o adecuaron según las especificaciones establecidas en el contrato VAL 868804 y a la prueba pericial señalada por el Tribunal; y/o las actas de entrega a satisfacción de la obra, que se comprometió llevar a la audiencia de inspección judicial, las cuales se echan de menos. Asimismo, no es de recibo para la Sala la manifestación del incidentado relativa a que el Tribunal se marginó del análisis y se sesgó en contra del concesionario al no contar con un «[…] análisis profundo de viabilidad técnica de construir los separadores y andenes […]», en la medida en que tal decisión se derivó del acuerdo de voluntades suscrito en el contrato VAL 868804 dentro del cual la autoridad judicial no hizo parte, pues únicamente ordenó su cumplimiento.

En cuanto a la práctica de la inspección judicial, como se mencionó al inicio, esta Corporación judicial la ordenó de oficio junto con el dictamen pericial transcrito en párrafos anteriores. Consecuente con lo anterior, la Sala observa que la decisión contenida en la providencia de 17 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal, se encuentra ajustada a derecho; sin embargo, la dosificación de la sanción debe ser mermada, teniendo en cuenta que, como se advirtió en precedencia, la omisión en el cumplimiento de la decisión judicial, en parte, ha obedecido a factores ajenos a su voluntad, como lo es la invasión del espacio público por parte de la comunidad con ventas ambulantes, lo que ha imposibilitado ejercer las obras respectivas.

En este orden de ideas, se modificará el numeral tercero del auto consultado, en el sentido de imponerle al señor RENE OSORIO CRUZ multa de 6 salarios mínimos legales vigentes; se confirmará en lo demás el auto consultado; y, adicionalmente, se exhortará al sancionado y al actual Alcalde del Distrito de Cartagena para que, sin más dilaciones, adopten y promuevan las gestiones necesarias con el fin de implementar las medidas que garanticen el cabal cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal desde el año 2004, so pena de incurrir en sanción, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 472.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2002-10034-02(AP) Actor: JOSE HILARIO LOPEZ DIAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Se decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 17 de septiembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar[1], sancionó al señor RENE OSORIO CRUZ, en su calidad de representante legal de la CONCESIÓN VIAL CARTAGENA S.A., con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, por desacato a las sentencia de 3 de marzo de 2004 y 21 de mayo de 2009, proferidas, respectivamente, por dicho Tribunal y la Sección Primera del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES I.1.- La acción El actor en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, solicitó la protección del derecho colectivo a la seguridad pública de los transeúntes y residentes aledaños a la variante del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. I.2.- Las sentencias objeto de cumplimiento En las sentencias de 3 de marzo de 2004 y 21 de mayo de 2009, proferidas por el Tribunal y la Sección Primera del Consejo de Estado, respectivamente, se impartieron las siguientes órdenes: Al Distrito de Cartagena: ✓ Realizar un estudio por intermedio del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte del Distrito de Cartagena, en adelante DATT, acerca de la necesidad de señalización tanto horizontal como vertical en los tramos de la vía que así lo requieran, estableciendo la adición al contrato de concesión y el presupuesto correspondiente, (plazo: 3 meses). ✓ A través del DATT, evaluar en qué sitios del corredor de acceso rápido a la variante del Distrito de Cartagena se requieren puentes peatonales, (plazo: 30 días). ✓ Realizar, con la Concesión Vial de Cartagena S.A., las adiciones necesarias al contrato de concesión núm. VAL 0868804, para que sea posible la construcción de los nuevos puentes peatonales que determine el estudio realizado para el efecto por el DATT, (plazo: 10 días hábiles siguientes a la presentación de las evaluaciones a las que se refiere el párrafo anterior). ✓ A la mayor brevedad posible realizar las gestiones presupuestales requeridas para que la Concesión Vial de Cartagena S.A. pueda ejecutar con prontitud la construcción de los nuevos puentes peatonales requeridos una vez sea presentada la correspondiente evaluación y se haga la respectiva adición al contrato, (plazo: 18 meses). ✓ A través de una interventoría del contrato, que debe ser realizada en el menor tiempo posible, efectuar un estudio acerca del estado en que se encuentra el sistema de drenaje de la obra.

A la Concesión Vial de Cartagena S.A.: ✓ Adecuar las medidas de los andenes y separadores de la vía a las especificaciones del contrato VAL 0868804, según las conclusiones de la prueba pericial practicada en el proceso, (plazo: 6 meses). ✓ Adoptar las medidas que determine el DATT con el fin de realizar una adecuada señalización del corredor de acceso rápido a la variante del Distrito de Cartagena, (plazo: 3 meses contados desde cuando el DATT presente los estudios). ✓ Realizar a su cargo un estudio de suelos para descartar o detectar un posible problema de erosión. ✓ Tomar las medidas necesarias, con cargo a sus recursos, tendientes a contrarrestar el problema ambiental anteriormente señalado.

II.- EL INCIDENTE DE DESACATO II.1.- El señor JOSE HILARIO LOPEZ DÍAZ radicó escrito el 22 de noviembre de 2016[2] ante la Secretaría del Tribunal, mediante el cual solicitó que se iniciara incidente de desacato por falta de cumplimiento de las sentencias de primera y segunda instancia, proferidas dentro de la actuación de la referencia. II.2.- En auto de 13 de marzo de 2017, el Tribunal dispuso la apertura del incidente de desacato y corrió traslado a los incidentados.

II.3.- La Concesión Vial de Cartagena S.A.[3], por conducto de apoderado, solicitó que se declarara la ausencia de la vulneración de los derechos colectivos habida cuenta de la cesación o desaparición de las circunstancias de hecho que motivaron el fallo judicial. Indicó que se configura la falta de legitimación ad processum, toda vez que aunque la acción popular protege derechos colectivos lo cierto es que el proceso se rige por un rigor y el solicitante del presente incidente no puede detentar vocación para entrar a promover un trámite que no instauró. Manifestó que ha efectuado las señalizaciones pretendidas por la parte actora, como se podrá observar en las fotos y planos con todas las especificaciones y estándares técnicos, hasta el punto que la Superintendencia de Transporte ha realizado visitas y ha hecho seguimiento a la operación sin formular objeciones.

Adujo que más allá de las señalizaciones permanentes, dicha empresa, al carecer de competencias para ejercer función pública de autoridad de tránsito, trabaja mancomunadamente con el DATT que dispone de agentes de tránsito en la vía «CORREDOR DE ACCESO RÁPIDO A LA VARIANTE DE CARTAGENA». Afirmó que, no obstante las señalizaciones, se vieron obligados a construir cinco puentes peatonales ubicados en las zonas de Postobón, Bazurto, la Tabacalera, el Caballo y en la avenida Crisanto Luque, este último por disposición del Distrito de Cartagena.

Argumentó que se puede evidenciar la protección de los mangles de la zona de influencia del corredor vial. Todo esto bajo el aval de la licencia autorizada por CARDIQUE, que es la autoridad ambiental en el contrato de concesión núm. 0868804 de 1998. II.4.- El Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte –DATT- afirmó haber dado cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal, pues procedió a designar funcionarios de la Subdirección Operativa y Técnica con el fin de coordinar y llevar a cabo el estudio de los sitios de mayor riesgo en el corredor de acceso rápido de la variante del Distrito de Cartagena, lo que permitió elaborar la recomendación de construcción de puentes peatonales, como lo corroboró la Sección Primera del Consejo de Estado, por lo que solicita su desvinculación del presente trámite.

II.5.- El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, por conducto de apoderada, expresó que se trata de órdenes judiciales impartidas hace más de 13 años que se han cumplido a lo largo de varias administraciones, por lo que no ha sido renuente u omisivo. Solicitó que se analicen las pruebas aportadas al presente trámite, las cuales, aunque fueron aportadas por el concesionario, demuestran que el Distrito de Cartagena no es responsable del desacato endilgado.

III.- LA PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante providencia de 17 de septiembre de 2018, el Tribunal sancionó al señor RENÉ OSORIO CRUZ, en su calidad de representante legal de la CONCESIÓN VIAL CARTAGENA S.A., con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, por desacato a las sentencias de 3 de marzo de 2004 y 21 de mayo de 2009, proferidas, respectivamente, por dicho Tribunal y la Sección Primera del Consejo de Estado.

En la misma providencia declaró que,0 FERNANDO NIÑO MENDOZA (Director del DATT) y YOLANDA WONG BALDIRIS (Alcaldesa (E) del Distrito de Cartagena), no habían incurrido en desacato. En síntesis, el Tribunal adujo que analizados los hechos que resultaron probados en el trámite incidental, se observa, desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva, que persiste un incumplimiento de la sentencia de 3 marzo de 2004, adicionada por el Consejo de Estado mediante providencia de 21 de mayo de 2009, según se desprende del análisis de cada una de las medidas de protección decretadas.

Concretamente, frente a la responsabilidad de RENÉ OSORIO CRUZ, representante legal del Consorcio Vial de Cartagena S.A., el a quo se refirió a cada una de las órdenes impartidas, así: ✓ “[…] Adecuar las medidas de los andenes y separadores viales del corredor de acceso rápido a la variante de Cartagena a las especificaciones del contrato VAL 868804 (plazo 6 meses) […]”: encontró que se aportó como prueba de las gestiones del Consorcio, fotografías que presuntamente dan cuenta de la construcción y mantenimiento de andenes en el corredor vial, en los sectores Contecar- Almagrario, Santa Clara, retorno báscula, Crisanto Luque Colegio Olga González Arraut y retorno Ceballos, entre los años 2011 y 2015.

Es decir, la mayor parte de las fotografías fueron capturadas antes de haberse decidido el primer incidente de desacato[4] y con fecha posterior, solamente se aportaron dos fotos de fechas 11 y 25 de enero de 2015, en la que se observa la construcción de andenes en el sector Contecar- Almagrario. Arguyó que dichas fotografías no pueden ser tenidas como prueba del cumplimiento de las obligaciones impartidas al Consorcio, por no constituirse en material probatorio posterior a la providencia que lo sancionó en el año 2014, lo que evidencia que después de transcurridos casi cuatro años desde que se decidiera el primer incidente, no se acreditan nuevas pruebas que permitan afirmar que las medidas de los andenes y separadores del corredor del acceso rápido se acondicionaran a lo pactado en el contrato VAL 868804. ✓ En cuanto a “[…] Efectuar un estudio de suelos para descartar o encontrar posibles problemas de erosión. En caso de encontrarse problemas de erosión, de sus propios recursos deberá tomar las medidas necesarias para contrarrestar el problema ambiental […]”, estimó que esta orden se encuentra cumplida, pues reposa en el plenario el estudio de suelos sobre el talud del puente Bazurto, realizado en el mes de abril de 2017 por el Ingeniero HENRY TORRES ARELLANO, en el que se concluyó: “[…] Teniendo en cuenta que el factor de seguridad tiene un valor mayor que 1.0 (1,94) y que todos los taludes se encuentran confinados por las estructuras de los dos puentes o por los bolsacretos, se concluye que bajo las condiciones geométricas y geotécnicas actuales, los taludes del puente de Bazurto son estables […]”.

Explicó que en el estudio se incluyó la caracterización típica de los suelos, las condiciones actuales de los taludes del mismo, las fotografías que registran el proceso de relleno del talud con bolsacretos y la fundida de los mismos y también se examinó el efecto de los ductos de agua en la corona de los taludes, en relación con el análisis de estabilidad. ✓ Respecto de “[…] La adopción de las medidas que determine el DAH con el fin de realizar una adecuada señalización del corredor de acceso rápido a la variante de Cartagena y la construcción de puentes (plazo 3 meses contados desde que el DATT efectúe el estudio de señalización vial) […]”, encontró que sí se ha desplegado una conducta activa para dar cumplimiento a esta orden, dado que se han desempeñado labores de instalación de señales verticales, conservación de las existentes, así como de labores pedagógicas, lo cual se encuentra acreditado con el informe de gestiones de señalización entre los barrios Santa Clara y los Corales, que da cuenta de las actividades de pintura con franjas logarítmicas, corte de ramas para mejorar la visibilidad, señal preventiva de la zona escolar de la Institución Salim Bechara, entre otras.

En relación con el elemento subjetivo, como requisito para declarar el desacato de la orden judicial, el Tribunal advirtió que se encuentra probado, pues a pesar de que han transcurridos más de 8 años desde la ejecutoria de la sentencia que puso fin al proceso y 3 años desde que se decidiera el primer incidente de desacato, en el que resultó sancionado el representante legal de Consorcio Vial de Cartagena S.A., no se ha acreditado que se hayan adecuado las medidas de los andenes y separadores viales del corredor de acceso rápido a la variante del Distrito de Cartagena, según las especificaciones del contrato VAL 868804.

Precisó que se evidencia una actitud omisiva y negligente del mencionado Consorcio, en la medida en que no ha demostrado interés en esclarecer el estado actual ni las obras ejecutadas en los andenes y separadores bajo las previsiones del mencionado contrato. De ahí que resultara procedente la sanción por desacato. Respecto de la Alcaldesa encargada del Distrito de Cartagena, YOLANDA WONG BALDIRIS, el a quo estimó que no se configura el ingrediente subjetivo necesario para declararla en desacato, por cuanto dicha funcionaria tomó posesión del cargo el 7 de junio del año en curso, en virtud del nombramiento que se le hiciera mediante Decreto 949 de 3 de junio de 2018, expedido por la Presidencia de la República.

En consecuencia, no podía endilgársele responsabilidad por el breve tiempo transcurrido desde su posesión hasta la fecha de decisión del incidente. Frente a la conducta del señor FERNANDO NIÑO MENDOZA, Director del DATT, el Tribunal señaló que está acreditado que esa entidad ha reiterado los estudios de señalización y seguridad vial en el corredor de carga y ha llamado la atención sobre la necesidad de construir puentes peatonales o ubicar semáforos y reductores electrónicos de velocidad en zonas riesgosas, como se demuestra con el Informe del Coordinador de Señalización Vial del DATT de 6 de marzo de 2018.

Por consiguiente, no había lugar a declarar en desacato al mencionado funcionario. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA. El incidente de desacato en las acciones populares De conformidad con el artículo 41 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[5], el desacato se configura cuando se incumple una orden proferida en el curso del trámite de la acción popular, habiéndose superado los términos concedidos para su ejecución. La citada norma indica: «[…] Artículo 41.

Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo […]». Se trata del ejercicio de la potestad disciplinaria del Juez que profirió la sentencia para sancionar a quien desatienda las obligaciones en ella contenidas.

Su finalidad no es otra que la de persuadir al responsable de que cumpla con la orden de protección de los derechos colectivos. Ahora bien, el Juez cuenta con otras herramientas para lograr este fin; sin embargo, la sanción por desacato representa una medida de carácter coercitivo y disciplinario para restaurar el orden constitucional quebrantado, quedando a salvo, claramente, su competencia para tomar las medidas necesarias para la verificación del cumplimiento del fallo y para la ejecución de la sentencia[6].

La sanción por desacato Esta potestad disciplinaria del Juez de conocimiento para imponer la sanción (multa conmutable en arresto), está limitada por dos requisitos, a saber: i) que se verifique el incumplimiento de la orden judicial, y ii) que se determine la responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección[7] al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato.

Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta y, por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. Todo lo anterior supone que la sanción por desacato a la orden judicial de una acción popular se enmarca en el régimen sancionatorio personal y no institucional[8]; de lo que se colige que la multa conmutable en arresto señalada en el artículo 41 de la citada Ley 472, procede respecto de la persona responsable del incumplimiento y no de la autoridad o entidad pública, genéricamente considerada.[9] El cumplimiento de la sentencia: finalidad del desacato La Jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en afirmar que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al respecto, la sentencia T-652 de 2010[10] de la Corte Constitucional indicó: «[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]» (Destacado fuera del texto).

Por su parte, esta Sección, en providencia de 27 de septiembre de 2012 (Expediente nro. 2011-00047-02),[11] señaló: « […] Ahora bien, es menester precisar que la finalidad del desacato en las acciones constitucionales no es otra que la de garantizar la efectividad de los derechos objeto de protección, persuadiendo al responsable de que cumpla con la respectiva orden judicial.

Es decir, que se trata de una de las herramientas con las que cuenta el Juez para lograr dicho cometido. De ahí que, además de imponer una multa conmutable en arresto, con ocasión de la desatención de la orden de amparo, el fallador tiene la obligación de velar por el cabal cumplimiento del mismo, asegurándose de que cese la vulneración o amenaza de los derechos […]» (destacado fuera del texto original).

También en providencia de 16 de octubre de 2014[12], indicó: […] La Jurisprudencia con suficiencia ha establecido que el fin último del incidente de desacato no es la sanción sino lograr el cumplimiento del fallo; (…), precisamente, al rehusarse la entidad a acatar la orden judicial y persistir en la vulneración de los derechos fundamentales del actor, el Juez Constitucional está en el deber de imponer la sanción para persuadir a la demandada a cumplir, en ejercicio del poder disciplinario del Juez Constitucional […]» (destacado fuera del texto original).

En resumen, la finalidad de la imposición de la sanción cuando se ha verificado el incumplimiento de la orden judicial es la de lograr la eficacia de esta, para garantizar la protección cabal de los derechos colectivos. El grado jurisdiccional de consulta Al estudiar la constitucionalidad de la norma que establece el incidente de desacato en acciones populares, la Corte Constitucional[13] destacó que la consulta de la sanción impuesta a quien presuntamente desacata una orden proferida al interior de una acción popular, se erige como una garantía a favor de «quien es considerada la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia».

Así se pronunció la Corte: « […] Para la Sala, el legislador en ejercicio de la potestad de configurar los trámites judiciales ha considerado en forma razonable que tratándose de un juicio de naturaleza correccional o disciplinario, en el que el Estado ejerce el monopolio del poder punitivo a través de uno de sus agentes (el Juez), respecto de quien presuntamente desacata una decisión judicial, persona que puede resultar sancionada por el mismo juez que profirió la orden, al cabo de un incidente procesal breve y sumario, debía conceder al investigado la atribución de apelar el auto sancionatorio o, ante la omisión en la interposición del recurso, disponer darle trámite al grado jurisdiccional de consulta, como una garantía para quien es considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia. Por tratarse de un asunto correccional, resulta pertinente recordar que la Corte ha señalado como elementos mínimos constitutivos del debido proceso disciplinario los siguientes: ‘..(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus […] » (Destacado fuera del texto).

En el grado jurisdiccional de consulta, el examen del fallador se contrae a verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y que se haya presentado un desacato que amerite la imposición de la sanción[14]. Siendo este el objeto al que se contrae el examen del superior, es claro que le está vedado extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia que se alega como incumplida[15].

Se reitera que, como lo dijo la Sección en la citada providencia de 16 de octubre de 2014[16], «[…] al Juez de la consulta, en lo relacionado con la sanción, le compete, únicamente, revisar si (…) estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si la entidad renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial […]».

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha sostenido que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que «la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo». Así las cosas, el examen del juez de la consulta, además de orientarse a la corrección de la sanción, puede contemplar asuntos que estén directamente relacionados con el cumplimiento del fallo, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 2003, en la que señaló que: «[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger.

Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.

Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales.

(…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados […] »[17] (Destacado fuera del texto).

Caso concreto Lo primero que destaca la Sala es que mediante auto de 27 de noviembre de 2014, el Tribunal declaró en desacato a los señores DIONISIO FERNANDO VÉLEZ TRUJILLO (Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena) y a RENÉ OSORIO CRUZ (representante legal del Consorcio Vial de Cartagena S.A.) y los sancionó con multa de 10 salarios mínimos legales mensuales.

Esta decisión fue confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia de 29 de abril de 2015[18]. Para efectos de establecer la responsabilidad disciplinaria, que implica la declaración de desacato, es necesario, en primer término, determinar el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega.

Ese contenido está establecido básicamente por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó en forma oportuna y completa. En el caso sub lite, en la sentencia de 3 de marzo de 2004[19], en la parte que el Tribunal consideró incumplida, se ordenó lo siguiente: «[…] A) Ordénase a la Concesión Vial de Cartagena S.A., adecuar las medidas de los andenes y separadores de la vía, a las especificaciones del contrato VAL 0868804, de conformidad con el dictamen pericial (folio 5 y 6 del cuaderno del dictamen) para lo cual dispondrá de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia […]»[20] Al entrar a determinar si se había acreditado o no el cumplimiento de dicha orden judicial, el Magistrado sustanciador (E) dio cuenta que en el fallo en mención no se señaló con exactitud cuáles eran los andenes y separadores que se debían adecuar, de acuerdo con el citado contrato VAL 0868804.

Igualmente, dentro del expediente contentivo del desacato no obraba el informe pericial a que hizo referencia la sentencia objeto de incidente, por lo que resultaba difícil establecer el cumplimiento de la misma, aunado al hecho que ya habían transcurrido más de 10 años desde que se profirió la decisión. En virtud de lo anterior, mediante auto para mejor proveer, de 18 de febrero de 2019, se ordenó la práctica de una inspección judicial y la práctica de un dictamen pericial sobre la vía objeto de la acción popular, en aras de aclarar con exactitud cuáles eran los andenes y separadores que al día de hoy requerían las obras ordenadas en la sentencia y en cuáles ya se habían realizado.

Adicionalmente, se dispuso que se informara sobre las adecuaciones que se debían y se podían efectuar en cada uno de los andenes y separadores faltantes, conforme a las condiciones físicas actuales. Así mismo, se ordenó allegar al incidente el dictamen pericial emitido en el año 2003 referido en el fallo en mención. En cumplimiento de lo anterio, se allegaron los documentos solicitados, se practicó la inspección judicial y el 9 de diciembre de 2019, se emitió el dictamen pericial ordenado, el cual, entre otros, indicó lo siguiente: «[…] El contrato no tiene una dirección puntual pero se establece que la ejecución de las obras materia de ese convenio, empiezan en el Barrio de Manga […] y termina en el sector de la "Purina".

Ese recorrido puede verse en el plano que se anexa. […] Para comenzar las investigaciones el perito inicia las inspecciones oculares […] se hace un recorrido a su alrededor y se observa que todos los andenes están en regular estado por las mismas condiciones de su vetustez, con relación a los separadores, son los adecuados según las normas contenidas para ellas; existe un pequeño parqueadero para visitantes y empleados.

Desde allí, se inicia un recorrido a pie, pasando por el puente vehicular Bazurto donde se observa que está conformado por varios carriles, en sus extremos contienen los andenes correspondientes en regular estado por las mismas condiciones del tiempo, con relación a los separadores son en estructuras metálicas por razones de los desagües de las aguas pluviales que desembocan al Mar Caribe; se llega hasta el primer puente peatonal localizado entre el barrio Martínez Martelo y El Bosque, más exactamente en el sector donde venden las estibas de madera o frente de la estación elevadora de aguas residuales de Acuacar.

Del lado izquierdo, sentido Manga-Bosque, donde se encuentra el barrio Martínez Martelo, los andenes se hallan en regular estado, no así los correspondientes a la zona donde se encuentran los vendedores de estibas, carpinteros y otros vendedores ambulantes quienes han tomado toda la zona para sus actividades y no permiten la reconstrucción de los andenes existentes y/o por falta de autoridad, algunos andenes no se ven por las mismas circunstancias.

Jimmy Hernández por la Concesión Vial, consideraron que debían construirse ocho (8) y, al verificar las cantidades se encontraron cinco (5) que son: […] Ahora bien, existe una inquietud del señor demandante sobre este punto y es que se debe tener en cuenta la posibilidad de construir otros dos (2) puentes más por lo pesado que se hace cruzar sobre todo en las horas picos en los lugares donde se habían acordado, uno en la urbanización Santa Clara con las urbanizaciones que se encuentran en colindancia en el frente como son El Campestre y otros.

El otro, muy cerca de la curva de retomo donde han caído muchos accidentes con las desgracias de contar con ocho (8) fallecidos. Segundo objetivo "Establecer las actuaciones que se deben y se pueden efectuar en cada uno de los andenes y separadores faltantes, conforme a las condiciones físicas actuales". En términos generales muchos de los andenes ameritan una reconstrucción, demoliendo lo existente, aplicando bases sólidas, materiales de calidad como zahorra que cumplan con las especificaciones del proyecto y estén bien compactadas a la hora de fundir los concretos; otros andenes, reparaciones a los que están con fisuras, deberán cortarlos cincuenta (50) centímetros a ambos lados de la fisura y reconstruir esa área con las mismas especificaciones anteriores; los andenes que les faltan medidas deberán adicionarles lo faltante dejándoles sus juntas correspondientes con concretos que cumplan las especificaciones del contrato, esto donde sea posible realizarlos, donde no se pueda por circunstancias físicas, se dejará en esas condiciones.

En relación con los separadores se observó que muchos de la avenida Crisanto Luque deben ser reconstruidos, esto es, demoler los actuales bordillos, hacerlos nuevos lo suficientemente alto que dificulte al peatón pasar, rellenarlos con material vegetal y sembrarles mangles con su mantenimiento; en la vía, a la zona de Mamonal debe hacer una placa de concreto entre los bordillos que deben ser altos para colocarles los "angelitos".

La calidad de estos bordillos y placas deben cumplir las especificaciones generales del concreto y en particular las respectivas actividades contenidas en el contrato. Los nuevos deberán ubicarlos los especialistas en tránsito y cumplir las respectivas especificaciones generales y particulares de esa actividad. El suscrito concluye que al escuchar la realización de la Quinta (5a) avenida de Manga con la ampliación del corredor de carga, es preferible reorganizar los recursos y cuantificar los gastos para que el Distrito de Cartagena y la Concesión Vial contribuyan con esos costos a rebajar el presupuesto de las nuevas obras y, manifiesta que los señores, Alfonso Elías López Carrizosa delegado de la parte demandada, Concesión Vial y el señor José Hilario López Díaz, demandante, colaboraron en el presente dictamen en relación con las ubicaciones de las obras inspeccionadas. […]» (destacado fuera del texto) Previo a entrar a valorar la prueba anterior, resulta indispensable aclarar que si bien es cierto que, a prima facie, no resulta fácil establecer cuáles son los andenes y separadores aludidos en el pluricitado contrato[21], pues en el mismo se hicieron indicaciones generales por área, también lo es que en el examen de campo realizado por el perito, este contó con el acompañamiento de un delegado de la demandada Concesión Vial de Cartagena S.A. (Alfonso Elías López Carrizosa) y del actor, quienes colaboraron con la ubicación de las obras.

Conforme al dictamen en mención, la Sala encuentra que no se ha dado cabal cumplimiento a la orden proferida por el Tribunal, en la providencia de 3 de marzo de 2004, pues los andenes y separadores inspeccionados no cumplen con las medidas acordadas en el contrato y se encuentran en malas condiciones. Tampoco se ejecutaron las recomendaciones efectuadas en el dictamen pericial del año 2003 que, entre otras, exhortaba, que en los separadores se plantaran árboles que dieran sombra, pues los que habían se encontraban mal distribuidos.

Se resalta que en el dictamen de 2019, se hizo la misma observación, pero en vez de árboles se recomendaron manglares. También se incumplió la recomendación relativa a que los andenes y separadores fueran ampliados, lo cual se encuentra en concordancia con lo consignado en el contrato VAL 0868804, en el que se pactó que algunos de estos debían medir 1.10 mts y otros 2.00 mts.

Aunado a lo anterior, la Sala advierte que el Concesionario no allegó constancia de las actas de recibo a satisfacción de las obras en mención, actas que en la audiencia de inspección judicial se comprometió a presentar con el objeto de demostrar el cumplimiento del pluricitado contrato. No obstante las falencias por parte del Concesionario, la Sala no puede pasar por alto que, algunos andenes a la fecha presentan estado de vetustez, debido al paso normal de los años que conlleva cierto deterioro y a que la comunidad ha invadido el espacio público con ventas ambulantes[22].

Cabe señalar que el señor RENÉ OSORIO CRUZ, en su calidad de representante legal de la Concesión Vial Cartagena S.A., adjuntó 12 fotos, cuyas fechas corresponden al 22 de marzo, 4 de abril, 18 de mayo, 10 de junio y 20 de noviembre de 2012; 19 de enero, 5 de febrero, 12 de febrero, 27 de mayo, 18 de julio y 11 de agosto de 2013; y 17 de enero de 2014, relativas a la pintura de un paso peatonal, corte de ramas para visibilidad mejorada, señales de tránsito a favor del peatón, de mínima velocidad, y pintura de pasamanos metálico en un puente.

Asimismo, 9 fotos, cuyas fechas corresponden al «26 de septiembre», «1 de octubre», «8 de octubre» y «12 de octubre» de anualidad desconocida, en las que se vislumbra un camión del que se hace referencia a «bomba de concreto»; y tres fotos de una vía desconocida cuyas fechas corresponden al mes de febrero de 2014. Al respecto, la Sala considera que dicho material no puede ser tenido en cuenta por no resultar idóneo, debido a la antigüedad de las fechas aducidas en el mismo y por constituirse en una mera reproducción de imágenes sin sustento técnico, que no permite vislumbrar a qué lugar hacen alusión ni a las especificaciones del contrato VAL 0868804.

Adicionalmente, se observa que datan de tiempo anterior al último pronunciamiento proferido por esta Corporación, en auto de 29 de abril de 2015, mediante el cual el citado acervo fotográfico fue evaluado y descartado. Ahora, en escrito visible a folio 470, el sancionado manifestó que, al resolver el presente incidente de desacato, el Tribunal omitió pronunciarse sobre los siguientes requerimientos: «[…] 1.

Solicito respetuosamente se tengan como pruebas documentales las contenidas en el anexo fotográfico, así como las actas de comité de cumplimiento del fallo que debe militar en el expediente contentivo del proceso. 2. Solicito comedidamente que su despacho practique una inspección judicial a lo largo de toda la vía "CORREDOR DE ACCESO RÁPIDO A LA VARIANTE DE CARTAGENA", con el propósito de que se logre identificar la inexistencia de trasgresión, la presencia de señalización, y las condiciones ambientales adecuadas en cuanto a la operación respecta. 3.

Que se ordene la práctica de una inspección judicial con intervención de perito ingeniero forestal especialista en temas ambientales para que corrobore al Honorable Tribunal que la operación de este proyecto, cumple con las normas ambientales. 4. Certificado de Existencia y representación de Concesión Vial de Cartagena, que acredita la calidad con que actúo […]».

Frente a lo anterior, la Sala precisa lo siguiente: En cuanto al material fotográfico, se reitera que por sí solo no acredita el acatamiento de la orden judicial que debía cumplir la Concesión y, además, como ya se indicó, el mismo ya había sido examinado y excluido por esta Sección, en anterior el trámite incidental. En relación con las actas del comité de verificación, se resalta que no fueron aportadas al proceso y que las mismas per se no se constituyen en prueba, pues se encuentran sujetas a su corroboración con otros medios probatorios.

Además, de acuerdo con el dictamen pericial transcrito en precedencia, las obras no se ejecutaron conforme al contrato en cita. En este orden de ideas, es claro para la Sala que si la Concesión Vial Cartagena S.A. hubiese dado cumplimiento a la pluricitada orden, junto con el escrito en el que alega la falta de atención a sus requerimientos por parte del a quo habría allegado pruebas que acreditaran lo pertinente, lo cual no hizo, verbigracia informes técnicos que constataran que los andenes y separadores se construyeron y/o adecuaron según las especificaciones establecidas en el contrato VAL 868804 y a la prueba pericial señalada por el Tribunal; y/o las actas de entrega a satisfacción de la obra, que se comprometió llevar a la audiencia de inspección judicial, las cuales se echan de menos. Asimismo, no es de recibo para la Sala la manifestación del incidentado relativa a que el Tribunal se marginó del análisis y se sesgó en contra del concesionario al no contar con un «[…] análisis profundo de viabilidad técnica de construir los separadores y andenes […]», en la medida en que tal decisión se derivó del acuerdo de voluntades suscrito en el contrato VAL 868804 dentro del cual la autoridad judicial no hizo parte, pues únicamente ordenó su cumplimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral tercero del auto consultado, en el sentido de imponerle al señor RENE OSORIO CRUZ multa de 6 salarios mínimos legales vigentes. SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás el auto de 17 de septiembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- EXHORTAR al señor RENÉ OSORIO CRUZ, en su calidad de Representante Legal del Consorcio Vial Cartagena y al actual Alcalde del Distrito de Cartagena para que, sin más dilaciones, adopten y promuevan las gestiones necesarias con el fin de implementar las medidas que garanticen el cabal cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal desde el año 2004, so pena de incurrir en sanción, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 472.

CUARTO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 6 de febrero de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante, el Tribunal. [2] Cfr. folio 1 del cuaderno número 1. [3] Cfr. folio 29. [4] Mediante auto de 27 de noviembre de 2014, el Tribunal declaró en desacato a los señores DIONISIO FERNANDO VÉLEZ TRUJILLO (Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena) y RENÉ OSORIO CRUZ (representante legal del Consorcio Vial de Cartagena S.A.) y los sancionó con multa de 10 salarios mínimos legales mensuales.

La decisión fue confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia de 29 de abril de 2015. [5] «Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones». [6] Al respecto, señala el artículo 34 de la Ley 472: « […] En la sentencia el Juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el Juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo […]».(Resaltado fuera del texto original). [7] Ver entre, otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 24 de noviembre de 2005 y 10 de mayo de 2004, respectivamente, con número único de radicación 2000-3508 y 2003-90007, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [8] Sobre este asunto en particular, consúltese Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de agosto de 2011, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2003 01043 02 [9] En efecto, la norma expresa «La persona que incumpliere una orden judicial… incurrirá en multa… conmutable en arresto».

El sujeto pasivo del arresto, sólo puede ser una persona natural. [10] Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. [11] Reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de abril de 2014, C.P María Elizabeth García González, número único de 2011-00160-01. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de octubre de 2014, C.P Marco Antonio Velilla Moreno., número único de 2014-02396-02. [13] Corte Constitucional, Sala Plena, providencia C -542 de 30 de junio de 2010, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 472. [14] Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, sentencia T-086 de 6 de febrero de 2003, M.P.: MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. [15] Esto fue explicado por la Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, sentencia T-171 de 18 de marzo de 2009., M.P.: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 16 de octubre de 2014, C.P. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, número único de radicación 2014-02396-02. doctor. [17] Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: «Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido». [18] C.P. Martha Sofía Sanz Tobón. [19] No se hace alusión al numeral adicionado por esta Corporación, en sentencia de 21 de mayo de 2009, en el que se ordenó a la Concesión Vial de Cartagena SA, «…realizar a su cargo un estudio de suelos para descartar o encontrar un posible problema de erosión, ORDENESE a la Concesión Vial de Cartagena SA que con sus recursos tome las medidas necesarias para contrarrestar el problema ambiental anteriormente señalado», por cuanto tal orden fue encontrada cumplida por parte del Tribunal. [20] Solo se hace referencia a esta orden por cuanto fue la única que el a quo encontró incumplida. [21] contrato VAL 0868804. [22] por lo cual el perito tampoco pudo cuantificar en dichas zonas los andenes a reconstruir, pues algunos ciudadanos se han tomado la zona por falta de autoridad.