ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Las decisiones que no provienen del órgano de cierre o de la misma subsección no son ni vinculantes ni obligatorias para los demás operadores judiciales / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Concretamente, el reproche formulado por la señora Rincón Giraldo radica en que el Tribunal accionado revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente horizontal de la Sección Segunda, Subsección D de esa misma Corporación que, en casos idénticos, había fallado a favor de los demandantes. […]. [E]stima la Sala que las decisiones que invoca como desconocidas, fueron proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mientras que la providencia que hoy se ataca fue dictada por la Subsección C de la misma Corporación, razón por la cual no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, por cuanto, se reitera, dichas decisiones no son vinculantes ni obligatorias para los demás jueces de igual jerarquía. […].

En cuanto al defecto sustantivo, la accionante sostiene que, a pesar de que la Resolución 75233 del 22 de diciembre de 2011 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, es a su parecer, violatoria y contradictoria del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y artículo 14, numeral 14.3.5 del Decreto 2929 de 2005, el Tribunal terminó validando dicho acto administrativo, como fundamento y motivación de la resolución que fue objeto de demanda por parte de la señora Rincón Giraldo.

Al respecto, conviene señalar que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, y, específicamente, en el literal b), se expone que procede “por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa”. […].

Ahora bien, una vez revisada la decisión cuestionada en la presente acción, observa la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C consideró que la Resolución 75233 del 22 de diciembre de 2011, no es contraria a la ley, como se evidencia (…). [C]ontrario a lo expuesto por la demandante, el despacho judicial accionado dio aplicación plena a las disposiciones normativas que invoca como desconocidas, toda vez que, tal como lo expuso el Tribunal, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, establece que quienes desempeñen, bajo la modalidad de encargo, un cargo de carrera administrativa deben obtener una evaluación del desempeño sobresaliente y, si bien el artículo 41 de la misma normatividad establece causales taxativas de retiro del servicio, lo cierto es que dicho artículo no determina las causales cuando los cargos de carrera se ejerzan en encargo, sino en propiedad.

La decisión atacada mediante la presente acción no es caprichosa ni arbitraria; por el contrario, está debidamente motivada y fundamentada, lo que desvirtúa la configuración del defecto sustantivo alegado por la accionante. Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora María Cristina Rincón Giraldo, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, hubiera incurrido en defecto sustantivo o hubiera desconocido arbitrariamente el precedente horizontal.

Por tal motivo, se negará el amparo solicitado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00076-00(AC) Actor: MARÍA CRISTINA RINCÓN GIRALDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora María Cristina Rincón Giraldo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda 1.1. Pretensiones El 13 de enero de la presente anualidad (fls. 1 a 7), la señora María Cristina Rincón Giraldo, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por cuanto estimó vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.

Formuló las siguientes pretensiones (fl. 4): Con fundamento en los hechos relacionados, los argumentos que expondré a continuación solicito del [sic] los Honorables Consejero[s] de Estado disponer y ordenar a la parte accionada Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda subsección C de Magistrado ponente Dr. Samuel José Ramírez Poveda lo siguiente. 3.1.

Tutelar el derecho fundamental al (1) Al DEBIDO PROCESO, (2) DERECHO AL TRABAJO, (3) PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL y (4) DERECHO A LA IGUALDAD, DE DANYLO MARIMON PEREA [sic] y en consecuencia. 3.1.1. Revocar la sentencia de fecha 10 de julio de 2019 dentro del proceso 11001-33-35-023-201300213-02, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la accionante en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio proferida por la accionada. 3.12.

Como consecuencia de lo anterior dejar incólume la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Sección Segunda el día 16 de julio de 2015 dentro del proceso de radicado 11001-33-35-023-2013-00213-02. 3.1.3. Ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio cumplir con la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Sección Segunda proferida el día 16 de julio de 2015 dentro del proceso de radicado 11001-33-35-023-2013-00213- 02. 1.2.

Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Rincón Giraldo cuestionó la legalidad de la Resolución 55817 del 26 de septiembre de 2013, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se dio por terminado el encargo de la hoy accionante en el cargo de Profesional Universitario 2044-11 de la planta global, asignado a la Dirección de Cámaras de Comercio.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de pagar, hasta su efectiva reincorporación. El Juzgado 23 Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 16 de julio de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la entonces demandada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el que, en providencia del 10 de julio de 2019, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Rincón Giraldo en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.

Argumentos de la tutela La parte actora señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C incurrió en desconocimiento del precedente horizontal, toda vez que en casos idénticos, la Subsección D de esa misma Corporación, había fallado favorablemente, razón por la cual la sentencia del 10 de julio de 2019 vulneró el derecho fundamental a la igualdad de la señora Rincón Giraldo.

De igual forma, señaló que el fallo cuestionado adolece de defecto sustantivo, porque, a pesar de que la Resolución 75233 del 22 de diciembre de 2011 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, es a todas luces violatoria y contradictoria del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y artículo 14, numeral 14.3.5 del Decreto 2929 de 2005, el Tribunal terminó validando dicho acto administrativo, como fundamento y motivación de la resolución que fue objeto de demanda por parte de la señora Rincón Giraldo. 3.

Trámite procesal Mediante auto del 17 de enero de 2020 (fl. 46), el despacho sustanciador del proceso admitió la demanda de tutela y ordenó que aquel se notificara a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y, como terceros con interés, al Superintendente de Industria y Comercio y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3.1.

La Superintendencia de Industria y Comercio (fls. 51 a 58) por medio de la Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial, rindió el informe respectivo y señaló que la tutela de la referencia era improcedente al no cumplir con el requisito de la inmediatez, pues, a su parecer, “en términos laborales la acción de tutela procede como mecanismo transitorio dentro del término de los 4 meses contados a partir de la fecha de la vulneración del derecho”.

De igual forma, señaló que en la providencia atacada mediante la presente acción no se configuraron los defectos alegados por la accionante, así como tampoco se evidencia la vulneración de sus derechos fundamentales, razón por la cual solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. 3.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C (fl. 82 a 84), a través del magistrado ponente de la sentencia atacada, indicó que la acción incoada no cumple con los requisitos específicos de procedibilidad en contra de providencias judiciales por lo que la tutela resulta improcedente.

Por otra parte señaló que la decisión atacada se fundó en las pruebas allegadas al proceso de las cuales se evidenció que al no obtener un puntaje sobresaliente, de conformidad con la Resolución interna 75233 del 22 de diciembre de 2011, se le autorizaba al nominador a dar por terminado su encargo. Finalmente, expuso que si bien la accionante desempeñó en encargo un cargo de carrera, esto no quiere decir que haya adquirido los derechos derivados del mismo. 3.3.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de haber sido notificada del auto admisorio de la tutela. 3.4. Mediante escrito presentado el 24 de enero de 2020 (fls. 59 a 63), la señora María Cristina Rincón Giraldo presentó escrito de modificación de la tutela, en el cual, además de los argumentos expuestos en la demanda inicial, alegó la configuración de un defecto fáctico ante la falta de valoración de las diferentes evaluaciones que se le realizaron en el período del 1° de enero al 30 de junio de 2012, y la incongruencia con el resultado final supuestamente ponderado.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Cuestión previa Precisa la Sala que, a pesar de que en escrito del 24 de enero de 2020, la accionante modificó la tutela, en el entendido de adicionar a su alegato la supuesta configuración de un defecto fáctico en la providencia del 10 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en la presente providencia no se estudiará ese defecto, por cuanto ello conculcaría gravemente los derechos de contradicción y defensa como manifestaciones del debido proceso que amparan al despacho judicial accionado e incluso al tercero con interés interviniente en la tutela, toda vez que estos ejercieron tal garantía exclusivamente en contra de los reproches formulados en la tutela sobre la configuración del defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente, mas no respecto del defecto fáctico, de tal manera que no pudieron controvertir dicha imputación. Sumado a lo anterior, se destaca que estudiar los argumentos expuestos por la accionante en el escrito del 24 de enero de 2020, implicaría aceptar un trámite adicional de aceptación de la reforma de la tutela con posterioridad a su admisión, que conllevaría a una nueva notificación y traslado a las partes, lo cual se opone a los principios básicos de la tutela, consistentes en la celeridad y trámite preferencial y sumario.

Por lo anterior, esta Sala se relevará del estudio del defecto fáctico alegado por la accionante en escrito allegado el 24 de enero de 2020. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 3.

Problema Jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial y, si se cumplen, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el propósito de establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al dictar la sentencia del 10 de julio de 2019, vulneró los derechos fundamentales de la señora María Cristina Rincón Giraldo e incurrió en los defectos invocados. 4.

Análisis de la Sala 4.1. Requisitos generales de procedibilidad 4.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la señora María Cristina Rincón Giraldo alegó que la providencia del 10 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela, sin que se evidencie que la parte demandante esté utilizando este mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario. 4.1.2.

De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia atacada fue proferida el 10 de julio de 2019, notificada por correo electrónico el 23 de julio siguiente (fl. 34), mientras que la demanda de tutela fue presentada el 13 de enero de 2020 (fl. 1), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 4.1.3.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.1.4. Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. 4.2. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 4.2.1.

Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[3], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[4], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[5]. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»[6] o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»[7].

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»[8] en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»[9]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[10].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»[11]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) «En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[14]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[15]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.2.2.

Del defecto sustantivo Como se anticipó, por tener argumentos comunes, la Sala realizará un análisis conjunto de los defectos fáctico y sustantivo, a partir de los presupuestos de este último vicio o causal especifica de procedibilidad. Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea.

Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio.

En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y así, la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando[16]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto;

(ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática;

(iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 4.3. Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso particular, se observa que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Rincón Giraldo cuestionó la legalidad de la Resolución 55817 del 26 de septiembre de 2013, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se dio por terminado el encargo de la hoy accionante en el cargo de Profesional Universitario 2044-11 de la planta global, asignado a la Dirección de Cámaras de Comercio.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de pagar, hasta su efectiva reincorporación, controversia que culminó con la sentencia del 10 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, la cual es objeto de la presente tutela.

Concretamente, el reproche formulado por la señora Rincón Giraldo radica en que el Tribunal accionado revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente horizontal de la Sección Segunda, Subsección D de esa misma Corporación que, en casos idénticos, había fallado a favor de los demandantes. Al respecto, la Sala advierte que las decisiones que no provienen del órgano de cierre o de la misma subsección no son ni vinculantes ni obligatorias para los demás operadores judiciales, tal como lo advirtió la Sección Cuarta de esta Corporación en sentencia del 5 de diciembre de 2018[17] así: 3.2.3.

En otras palabras, cuando el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional (precedente vertical) ni por el propio funcionario (precedente horizontal propio), la autoridad judicial puede decidir libremente el asunto, conforme a su criterio, que, en todo caso, debe enmarcarse dentro de los límites de la razonabilidad. 3.2.4.

Al respecto, la Corte Constitucional[18] ha dicho que «cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio».

Visto lo anterior, estima la Sala que las decisiones que invoca como desconocidas, fueron proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mientras que la providencia que hoy se ataca fue dictada por la Subsección C de la misma Corporación, razón por la cual no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, por cuanto, se reitera, dichas decisiones no son vinculantes ni obligatorias para los demás jueces de igual jerarquía. En este punto, vale la pena recordar que la observancia del precedente horizontal no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de igual nivel funcional existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos.

Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos.

En cuanto al defecto sustantivo, la accionante sostiene que, a pesar de que la Resolución 75233 del 22 de diciembre de 2011 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, es a su parecer, violatoria y contradictoria del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y artículo 14, numeral 14.3.5 del Decreto 2929 de 2005, el Tribunal terminó validando dicho acto administrativo, como fundamento y motivación de la resolución que fue objeto de demanda por parte de la señora Rincón Giraldo.

Al respecto, conviene señalar que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece la causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, y, específicamente, en el literal b), se expone que procede “por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa”.

Por su parte, el numeral 14.3.5 del artículo 14 del Decreto 2929 de 2005, dispone que “los empleados escalafonados en el sistema específico de carrera administrativa de las Superintendencias que desempeñen por encargo otro cargo del sistema específico de carrera, deberán ser evaluados en los términos indicados en el presente artículo. En caso de obtener calificación no satisfactoria el encargo deberá ser terminado y el empleado regresará al cargo de carrera del cual es titular”.

Ahora bien, una vez revisada la decisión cuestionada en la presente acción, observa la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C consideró que la Resolución 75233 del 22 de diciembre de 2011, no es contraria a la ley, como se evidencia a continuación: Ahora bien, teniendo en cuenta que dentro de las causales de nulidad invocadas está la de falsa motivación, y frente a ella el a quo le dio la razón a la parte actora, por considerar que la Resolución 75233 del 22 de diciembre de 2011 por la cual el Superintendente de Industria y Comercio motivó el acto bajo la configuración de la causal de terminación del encargo de obtener una calificación no sobresaliente, que a su juicio es contraria y más gravosa a la ley especial del régimen de carrera de las Superintendencias y a la general, entrará la Sala a precisar lo siguiente: • Contrario a lo expuesto por el fallador de primera instancia, la normativa especial de carrera de la Superintendencia de Industria y Comercio contenida en el Decreto Ley 775 de 2005, únicamente estableció como causal de terminación del encargo en el artículo 12, que el Superintendente puede darlos por terminados en cualquier momento.

La Ley 909 de 2004, norma general de carrera administrativa no estipuló ninguna causal de terminación del encargo. Entonces, al no existir en la norma especial de carrera de la Superintendencia otra causal diferente de terminación del encargo a la de la libre escogencia del nominador, se podía mediante la Resolución interna de la SIC 75233 del 22 de diciembre de 2011, establecer una causal adicional, como en efecto se hizo, en el numeral 10º de ésta, al indicar entre otros, que podía darse por terminado en el evento de que el resultado de la evaluación de desempeño dejara de ser “sobresaliente”, sin que ello resulte contrario a la norma general.

El nivel de calificación “sobresaliente” fue establecido en la Ley 909 de 2004, como requisito sine qua non para el otorgamiento de un encargo, el cual, debe interpretarse y armonizarse con cualquier norma que lo desarrolle, en el sentido de que se requiere para su conservación, pues si se entrara a comparar la causal de terminación del encargo de la resolución interna de la SIC a que se hizo referencia, con las normas generales y especiales que crearon y desarrollaron esta figura, no tendría lógica el exigir una calificación sobresaliente para obtener el derecho al encargo y una meramente satisfactoria, para conservarlo, por lo que de nuevo la regulación interna debe ceder ante la norma superior. • Además, resulta desacertado el a quo al extender al caso la causal de retiro del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, esto es, obtener la calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral al tema de los encargos, ya que esta disposición lo que regula son causales de retiro del servicio, situación que no es la analizada en el presente proceso, como quiera que la actora simplemente fue devuelta a su cargo en propiedad de Profesional Universitario 2044-05, y no retirada de la entidad. • Tampoco es aplicable a la situación de la actora lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto Ley 775 de 2005, respecto del término de duración del período de prueba y evaluación del empleado de carrera, y concluir que existe una contradicción por parte de la norma interna al estipular la terminación del encargo anticipada cuando se obtiene una calificación no sobresaliente, estimando que la otra habla de terminación por calificación no satisfactoria, dado que en el artículo 30 ibídem se habla es de calificación ordinaria del empleado de carrera, sin que constituya como tal, una causal de terminación diferente a la del artículo 12 del Decreto Ley 755 de 2005. • También, se observa que al establecerse en el artículo 14, numeral 14.3.5 del Decreto 2929 de 2005, el siguiente aparte “En caso de obtener calificación no satisfactoria el encargo deberá ser terminado y el empleado regresará al cargo de carrera del cual es titular”, se desconoció que la causal de terminación de los encargos es la decisión del nominador, lo que conlleva a su inaplicación en el caso de autos, de dicho numeral.

Revisado el acto administrativo Resolución 55817 de 26 de septiembre de 2012, por el cual el Superintendente de Industria y Comercio dispuso dar por terminado el encargo de la demandante, se tiene que estuvo basado en que la servidora obtuvo calificación en firme de 87 puntos por el periodo del 1º de enero al 30 de junio de 2012, la cual no es sobresaliente, y que según la Resolución interna de la SIC 75233 de diciembre de 2011 se dice que es causal de terminación del encargo, obtener una evaluación no sobresaliente.

Entonces, en el sub lite, se observa que la demandante fue posesionada en encargo en el empleo de Profesional Universitario 2044-11 de la planta global de la SIC, a partir del 24 de enero de 2012, el cual ejerció hasta el 22 de octubre del mismo año, según la certificación obrante al folio 95 del expediente, y conforme al formulario de evaluación de desempeño parcial realizado por el periodo del 1º de enero al 30 de junio de 2012 (Fls. 3-14), se evidenciaron algunas fallas con el cumplimiento de metas laborales propuestas que conllevó a una calificación que arrojó un puntaje de 87, el cual, pese a encontrarse en el nivel satisfactorio según el mismo formato, no la enmarca en el sobresaliente, que al cotejarse con la Resolución interna 75233 del 22 de diciembre de 2011, el cuerpo normativo general y el especial de carrera de la SIC, autorizaba al nominador a dar por terminado su encargo, más, cuando esta calificación se mantuvo al no ser recurrida en su momento y adquirió firmeza.

Ello se puede comprobar con el mismo formulario de calificación visible en folios 3 a 13 del expediente, en el que al evaluar a la demandante se observa que en la parte inferior se plasman 3 niveles de calificación, el sobresaliente, el satisfactorio y el no satisfactorio. No puede perderse de vista que pese a tratarse de un periodo de evaluación parcial, no es argumento para conservarla en el cargo, ya que el sólo hecho de no conservar el nivel sobresaliente que le generó el derecho, le daba al Superintendente la potestad de terminar su nombramiento y devolverla a su cargo en propiedad.

Visto lo anterior, resulta claro que en efecto, dada la existencia de una norma que señala que al no obtener calificación sobresaliente es posible dar por terminado el encargo, no se observa contrariedad del acto atacado con la normativa superior, y por ende, no está inmerso en la causal de nulidad de falsa motivación al haber exigido una calificación de sobresaliente a la demandante para conservarla en el cargo, pues como se explicó, este nombramiento excepcional requiere unos estándares de desempeño laboral igual de excepcionales que la calidad del nombramiento.

De lo anterior se concluye que, contrario a lo expuesto por la demandante, el despacho judicial accionado dio aplicación plena a las disposiciones normativas que invoca como desconocidas, toda vez que, tal como lo expuso el Tribunal, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, establece que quienes desempeñen, bajo la modalidad de encargo, un cargo de carrera administrativa deben obtener una evaluación del desempeño sobresaliente y, si bien el artículo 41 de la misma normatividad establece causales taxativas de retiro del servicio, lo cierto es que dicho artículo no determina las causales cuando los cargos de carrera se ejerzan en encargo, sino en propiedad.

La decisión atacada mediante la presente acción no es caprichosa ni arbitraria; por el contrario, está debidamente motivada y fundamentada, lo que desvirtúa la configuración del defecto sustantivo alegado por la accionante. Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora María Cristina Rincón Giraldo, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, hubiera incurrido en defecto sustantivo o hubiera desconocido arbitrariamente el precedente horizontal.

Por tal motivo, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. NEGAR el amparo solicitado por la señora María Cristina Rincón Giraldo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia. Segundo. NOTIFICAR esta decisión a las partes y a los terceros por el medio más expedito y eficaz.

Tercero. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [4] Sentencia T-292 de 2006. [5] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [6] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.

Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [9] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [10] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [12] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [13] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). [14] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [15] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [16] Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. [17] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de tutela del 5 de diciembre de 2018, radicado 11001-03-15-000-2018-01522-01.

M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [18] T-123 de 1995.