ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [L]a Sala no encuentra que las mismas hayan incurrido en ninguno de los defectos alegados por el actor, toda vez que cada una de las autoridades judiciales aplicaron el precedente conforme a su vigencia en el tiempo.
Así, pues, no se observa que el Tribunal al aplicar la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 haya incurrido en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, sino que, por el contrario, lo aplicó e interpretó conforme a derecho. En efecto, en sentencia de 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado, en un principio, había señalado que «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados […]» y que el listado contenido en el artículo 1° de la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985 no se debía interpretar de manera taxativa sino enunciativa, pues dentro de los factores que conformaban el ingreso base liquidación IBL se podían incluir todos aquellos conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, aunque no se les hubiese aplicado los descuentos de ley.
Sin embargo, dicha posición varió a través de la citada sentencia de 28 de agosto de 2018, por medio de la cual se indicó que de «[…] una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma […]» y que frente a los factores salariales que se deben incluir en el mismo para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Resulta claro, entonces, que la autoridad judicial al adoptar la posición jurisprudencial contenida en la mencionada sentencia de 28 de agosto de 2018, emitió una decisión conforme a derecho, toda vez que se sujetó a una sentencia de unificación emitida por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa. Ahora, el actor alega que no se le debió aplicar dicha providencia, por cuanto en ella se indicó que solo resultaba aplicable a los asuntos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial; y que su caso, para ese momento, ya había sido decidido en vía administrativa.
(…) Así las cosas, comoquiera que el proceso del accionante, para momento de la emisión del fallo de unificación se encontraba en trámite, dado que estaba a la espera del fallo de segunda instancia, la decisión allí proferida resultaba plenamente aplicable conforme a los efectos mencionados en el texto transcrito. En este orden de ideas, tampoco se incurrió en violación directa de la Constitución, pues tal como lo ordenó expresamente la Sala Plena de esta Corporación, no puede invocarse la violación al derecho a la igualdad so pretexto de solicitar la no aplicación de dicha sentencia y, por ende, tampoco resulta procedente el argumento por medio del cual el actor estima que se le vulneró su derecho al debido proceso por haberse proferido una decisión ilegal, toda vez que el fallo cuestionado se fundamentó en una sentencia de unificación vigente, por la cual, además, se garantizó la prevalencia de los principios fundamentales de la Seguridad Social.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05187-00(AC) Actor: CARLOS ALBERTO LOPEZ HERNANDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y OTRO La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor CARLOS ALBERTO LÓPEZ HERNÁNDEZ contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales[1] y el Tribunal Administrativo de Caldas[2], por estimar que le vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El actor, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales y principios mencionados en precedencia, que estimó vulnerados con ocasión de las sentencias de 17 de octubre y 1º de noviembre de 2019, proferidas por las autoridades judiciales demandadas.
I.2 Hechos Adujo que nació el 7 de abril de 1956 y que se retiró definitivamente del servicio el 6 de agosto de 1999, dado que el 7 de abril de 2011 cumplió el status jurídico de pensionado por edad. Indicó que laboró al servicio del Estado en la Universidad Nacional de Colombia, desde el 7 de junio de 1979 al 5 de agosto de 1999, es decir que prestó sus servicios por más de 20 años.
Explicó que al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[3], ya había acreditado tanto la edad como el tiempo de servicio requerido para obtener su pensión de vejez, por lo cual no le era aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem. Alegó que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional a través de la Resolución núm. FP- 0223 de 27 de julio de 2012, le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $1'429.228.
Manifestó que a través de Resolución núm. FP- 0508 de 26 de septiembre de 2014, el citado Fondo ordenó reliquidar la pensión en los siguientes términos y cuantías: |FACTORES |VALOR | |Asignación Básica |$9.9586.276 | |Prima de Antigüedad |$303.720 | |Bonificación por Servicios |$346.117 | |Prestados | | |Prima de Servicios |$988.907 | |Prima de Navidad |$1.020.092 | |Prima de Vacaciones |$1.020.092 | TOTAL FACTORES PROMEDIO: $ 13'772.177/12 x75%= $860.761 efectiva a partir del 2011.
Arguyó que el 16 de abril de 2016, solicitó modificar la proporción de los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicios, y adicionalmente, solicitó estudiar los descuentos hechos en el retroactivo de seguridad social no aplicados a los factores extralegales. Expresó que el Fondo Pensional de la Universidad, resolvió desfavorablemente la petición mediante Resolución núm. FP 0638 de 15 de diciembre de 2014, por lo que instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Afirmó que el Juzgado, a través de sentencia de 17 de octubre de 2017, al resolver el medio de control[4] ordenó la nulidad parcial de la Resolución núm. FP-0223 de 27 de julio de 2012, que le reconocía pensión de vejez y la nulidad total de las resoluciones núms. FP- 0508 de 26 de septiembre de 2014 y FP-0638 de 15 de diciembre de 2014. A título de restablecimiento del derecho ordenó reliquidar el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años.
Aseveró que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, por considerar ilegal la liquidación y deducción de los aportes efectuada en los actos administrativos demandados. Señaló que la entidad demandada también apeló, pues, en su sentir, el juez falló ultra y extra-petita, por lo que no podía incorporar factores que ya se encontraban incluidos en la liquidación y otros considerados improcedentes.
Sostuvo que mediante sentencia de 1º de noviembre de 2019, el Tribunal ordenó «MODIFICAR» el fallo proferido por el Juzgado, y dejó sin efectos la Resolución núm. 508 de 26 septiembre de 2014. Explicó que con dicha decisión se le negaron las pretensiones de la demanda, pues se afectó su reconocimiento pensional, que se encontraba en firme, por el cual se habían reconocido como factores integrantes del IBL la prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
Argumentó que el Tribunal llegó a esta decisión, por considerar que la liquidación del actor debió realizarse en los términos previstos por el artículo 36 de la Ley 100, esto es, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años. Adujo que la Universidad Nacional de Colombia –Caldas-, en cumplimiento del fallo del Tribunal, a través de la Resolución FP-0426 de 14 de noviembre de 2019, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, situación que lejos de generar una diferencia a su favor le redujo actualmente en más de $1.000.000 el valor de la mesada que estaba percibiendo.
Indicó que el fallo en censura incurrió en defecto sustantivo por errónea interpretación de las normas jurídicas y de las reglas jurisprudenciales (reglas y subreglas) establecidas en el precedente de unificación del consejo de estado de 28 de agosto de 2018[5]. Explicó que en dicha providencia se indicó que las reglas jurisprudenciales allí fijadas se aplicarían a todos los asuntos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, y que como su caso ya se encontraba decidido por la Administración, el Tribunal incurrió en una vía de hecho al pretender obviar la aplicación de la interpretación del régimen pensional de la Ley 33 de 29 de enero de 1985[6], conforme lo indicó el citado fallo de unificación. Alegó que la interpretación de la autoridad judicial enjuiciada es inconducente, pues su aplicación a este caso no solo es ilegal sino que es irremediablemente menos garantista bajo la óptica del principio de favorabilidad laboral, pues desconoce derechos adquiridos y trasgrede derechos constitucionales como el debido proceso, en la modalidad de la trasgresión del precepto jurisprudencial vertical del Consejo de Estado.
Señaló que se incurrió en violación directa a la Constitución por vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social. Explicó que al aplicar el citado precedente jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, se materializó una discriminación odiosa al no dar aplicación a las garantías establecidas en favor de pensionados en las mismas condiciones que la suya, lo que originó una disminución evidente en la mesada pensional, como consecuencia de la nueva tesis expuesta al resolverse el recurso de alzada.
Afirmó que se vulneró el debido proceso al haberse proferido un fallo claramente ilegal e inconstitucional, con fundamento en conclusiones apartadas de la ley y la jurisprudencia, que le impiden obtener un derecho legítimamente establecido en la ley, como lo es que su pensión sea reconocida y calculada en los términos de la Resolución núm. FP-0508 de 26 de septiembre de 2014.
Aseveró que la decisión judicial censurada resulta especialmente grave, pues la revocatoria la Resolución núm. FP-0508 de 26 de septiembre de 2014, menoscaba su derecho al disfrute de las condiciones de vida digna, además que restringe el acceso al derecho a la seguridad social, pues como quedó demostrado la mesada pensional fue disminuida desde el mes de noviembre de 2019 a una suma mensual de $1'305.748.
I.3.- Pretensiones Solicita que se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a los principios constitucionales de seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad y no regresividad, en conexidad con la seguridad social, al configurarse vía de hecho que atenta contra la Carta Política y los fines esenciales del Estado.
Como consecuencia de lo anterior, pretende que se dejen sin efectos las sentencias judiciales de primera y segunda instancia proferidas, respectivamente, el 17 de octubre de 2017 y el 1° de noviembre de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 2015-00108-00-(02). Que, en consecuencia, se le ordene a la autoridad judicial correspondiente que, en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta los parámetros jurídicos aquí indicados y las circunstancias de hecho y fácticas no observadas por el Tribunal en el recurso de alzada.
I.4 Defensa I.4.1.- El Fondo Pensional de la Universidad Nacional, tercera interesada en las resultas del proceso, indicó que la acción de la referencia es improcedente por existir otro medio para el control de la sentencia. Explicó que para que procediera el presente mecanismo constitucional, el actor dentro del proceso ordinario, al interponer el recurso de apelación, debió atacar la aplicación del precedente jurisprudencial; sin embargo, solo cuestionó la sentencia de primera instancia en lo referente a la decisión de imponer la obligación de realizar los descuentos para salud y pensión durante todo el tiempo laborado así como la prescripción de la acción de cobro, pero en ningún momento se cuestionó la reliquidación. Sostuvo que es claro que el señor LÓPEZ HERNÁNDEZ no cumplió con agotar los recursos ordinarios procedentes, para cumplir con el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, por lo que resulta improcedente en lo que respecta a la orden de reliquidar la pensión con lo devengado en los últimos 10 años, pues dicha decisión no fue objeto de discusión en el recurso de apelación. Argumentó que el accionante fundamenta la acción de tutela, principalmente, en que la decisión adoptada por el ad quem constituye una indebida aplicación del precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018; no obstante, a su juicio, el actor contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, previsto en el artículo 256 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, cuyo fin no es otro que asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida.
Adujo que si para el accionante la sentencia del Tribunal transgredió algún derecho, lo que procedía era el recurso extraordinario de revisión y no la acción de tutela que aquí se propone, pues se invocó la violación al debido proceso. Alegó que no es cierto, como lo afirmó el accionante dentro del proceso ordinario, que las autoridades judiciales accionadas hayan fallado extra y ultra petita, pues dentro del trámite procesal, se puede evidenciar que dicho ente universitario presentó demanda de reconvención, por lo que solicitó que se declarara la nulidad de los actos administrativos núms.
FP0638 de 15 de diciembre de 2014 y FP508 de 26 de septiembre de 2016; y que si bien existe una presunción de legalidad de los actos administrativos, también lo es que esta presunción puede ser debatida en instancia judicial, por lo que se encuentra facultada para ejercer este derecho. I.4.2.- El Tribunal y el Juzgado, debidamente notificados, guardaron silencio.
II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[7], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: «[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución […]». Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea, con suficiente carga argumentativa, la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y a los principio de la confianza legítima y seguridad jurídica que, en criterio del accionante, incurrieron las autoridades judiciales accionadas; la providencia de segunda instancia se profirió el 1º de noviembre de 2019 y la acción de tutela se instauró 10 de diciembre de la misma anualidad, es decir, en un plazo razonable[8]; así mismo, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.
Por último, en cuanto al requisito de subsidiariedad, contrario a lo manifestado por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, la Sala encuentra cumplida dicha exigencia en la medida en que contra la decisión en mención no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) ni de unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem).
En efecto, el actor dentro del proceso ordinario no dirigió la apelación respecto a la orden de reliquidación de la pensión con los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio, por cuanto su inconformidad frente a la decisión de primera instancia se circunscribió al descuento que de tal reconocimiento ordenó el a quo para efectos de las cotizaciones al sistema de seguridad social.
Además, luego de proferido el fallo de cierre, surgieron otras inconformidades que, por sustracción de materia, no pudieron alegarse con anterioridad, toda vez que el Tribunal al resolver el asunto dio aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que no reconoce dentro del índice base liquidación –IBL- los factores salariales sobre los cuales no se hayan efectuado los descuentos en mención, sentencia que no examinó el a quo.
Por consiguiente, tampoco resulta admisible la manifestación relativa a que resultaba procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, previsto en el artículo 256 del CPACA, toda vez que en el caso sub examine la tutela no pretende asegurar la uniformidad en la interpretación judicial sino que se aplique debidamente la pluricitada sentencia de unificación que, a juicio del accionante, el Tribunal malinterpretó. Tampoco procedía el recurso extraordinario, pues la forma en que se sustentó la presunta violación al debido proceso no se subsume dentro de las causales de procedibilidad del mismo.
Caso concreto A juicio del actor, las autoridades judiciales incurrieron en error sustantivo por errónea interpretación de las normas jurídicas y de las reglas jurisprudenciales (reglas y subreglas), establecidas en el precedente de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[9], que la Sala interpreta como defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.
En efecto, el accionante estima que las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia en mención solo se aplican a los asuntos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias; y que su caso ya había sido decidido mediante un acto administrativo en firme. Sostuvo que se configuró una violación directa a la Constitución por vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social.
Del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional se «[…] aparta del precedente judicial – horizontal o vertical[10] – sin justificación suficiente […]» pues el precedente es de carácter obligatorio, en atención a que de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces si bien tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar deben hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley.
Así las cosas, la Corte Constitucional ha precisado que solo es procedente apartarse del precedente jurisprudencial siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) que se haga una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares y (ii) que se expongan las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.
De la violación directa de la Constitución Esta causal especial de procedibilidad de la acción de tutela, encuentra su sustento en el artículo 4° de la Constitución Política, según el cual «[…] la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]».
La referida Corporación Judicial[11] ha señalado que este defecto se estructura cuando una sentencia judicial desconoce o inaplica determinados postulados del texto superior, bien sea porque los omite por completo, los contradice, o les atribuye un alcance insuficiente. En cuanto a la configuración de esta causal como requisito de procedibilidad, la Corte[12] ha sostenido que el juez ordinario desconoce la Constitución Política cuando: «[…] (i) Deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, es decir, cuando (a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, y (c) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales y no tiene en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. (ii) Aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. Hace referencia al deber de aplicar las normas constitucionales con preferencia a las legales, mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. […]».
Conforme a lo anterior, la Sala entra a examinar si las autoridades judiciales incurrieron en los defectos mencionados, para lo cual se precisa analizar las siguientes providencias: En sentencia de 17 de octubre de 2017, el Juzgado señaló: «[…] Conforme a lo anterior, se infiere que la Ley 62 de 1985 enunció los factores salariales a tener en cuenta en el cálculo del monto de la pensión de jubilación; por ello, únicamente se podrían reconocer, en principio, los factores enunciados previamente.
Resulta oportuno anotar que sobre la interpretación de los factores señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985, la Sección Segunda del Consejo de Estado manejó en los últimos años diversas posiciones, lo cual conllevó a que en sentencia de unificación del día 4 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado 2500023-25-000-2006-07509-01 (0112-09) unificara el criterio sobre la inclusión de todos los factores devengados por el trabajador pues el enlistado que trae la ley no es taxativo sino meramente enunciativo.
Al respecto, se indicó: […] Acorde con el pronunciamiento transcrito, el cual comparte el Despacho en su integridad, se concluye entonces que el legislador ha previsto un régimen amplio en relación con los factores salariales que conforman la base de la liquidación pensional, permitiendo entonces que las pensiones de jubilación se liquiden con todos aquellos factores que constituyen salario, sin ceñirse estrictamente a los taxativamente señalados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, con tal que hayan sido percibidos por el trabajador durante el tiempo de cotización, excluyendo aquellos que cubren riesgos del trabajador o los expresamente prohibidos. […] De acuerdo con lo anterior, es dable entender que el ingreso base de liquidación para calcular la pensión de jubilación del señor CARLOS ALBERTO LÓPEZ HERNÁNDEZ, comprende además del sueldo básico, el incremento de antigüedad, así como las doceavas partes de las primas de servicio, de navidad y de vacaciones devengadas por el actor, promediadas en los últimos diez años del retiro del servicio.
Y respecto de la Bonificación Bienestar Universitario; Bonificación Especial de Recreación y Quinquenio, es claro que el Consejo Superior de la Universidad Nacional carecía de competencia para regular aspectos prestacionales a sus empleados, razón por la cual no se debe tener en cuenta para formar parte de los factores que integran el Ingreso Base de Liquidación, máxime si en los actos que la crearon se dejó expresamente anotado que no tenían carácter salarial. […] Visto el recuento normativo anterior, así como la posición jurisprudencial adoptada frente al tema por la Corte Constitucional, fuerza concluir que al liquidar la pensión de jubilación del señor CARLOS ALBERTO LÓPEZ HERNÁNDEZ, se deben incluir los descuentos para el sistema de seguridad social en salud y pensiones a fin de garantizar el cumplimiento de principios como eficiencia, solidaridad, participación, y sobre todo, la funcionalidad del Estado Social de Derecho que personifica a esta Nación y para el que todos debemos ser fíeles colaboradores.
En el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, se debe autorizar a la entidad demandada para realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicios del demandante, en la forma, términos y porcentajes establecidos en la normativa aplicable para el efecto, aportes que, en todo caso deberán ser asumidos exclusivamente por el demandante. […]» En sentencia de 1º de noviembre de 2019, el Tribunal adujo: «[…] En el caso concreto se observa que, para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, al accionante para acceder a su pensión de jubilación, le faltaban más de 10 años para cumplir los 55 años de edad (nació el 7 de abril de 1956).
Lo anterior significa que, la liquidación de su pensión de jubilación, debía realizarse en los términos previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, por lo tanto se confirmará la decisión apelada en cuanto declaró la nulidad parcial de la resolución FP 0223 del 27 de julio de 2012 proferida por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación del señor Carlos Alberto López Hernández en un 75% de lo devengado en el último año de servicios y en consecuencia quedan sin fundamento las Resoluciones FP0508 del 26 de septiembre de 2014, mediante la cual se accedió a la reliquidación de pensión reconocida y la resolución FP 0638 del 15 de diciembre del mismo año que resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra aquella, por lo que se declara su nulidad total.
Ahora, sobre los factores que se deben tener en cuenta, atendiendo lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación sobre la materia, los únicos que pueden incluirse para determinar el IBL son aquellos devengados durante el tiempo de liquidación referido y que sirvieron de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, conforme al Decreto 1158 de 1994, norma que a la letra indica: […] En la sentencia apelada se ordenó reliquidar y pagar los ajustes económicos de la pensión de jubilación reconocida al señor Carlos Alberto López teniendo en cuenta, además de la asignación básica, la prima de antigüedad, la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad y la prima de vacaciones en los porcentajes correspondientes.
Por lo tanto, como quiera que esta orden no se acompasa con la disposición que se acaba de reproducir, y las pautas señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se revocará la decisión y en su lugar se ordenará reliquidar y pagar los ajustes económicos de la pensión de jubilación reconocida al señor Carlos Alberto López teniendo en cuenta aquellos factores devengados durante el tiempo de liquidación referido y que sirvieron de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, conforme al Decreto 1158 de 1994. 6.
En cuanto al tercer y cuarto problema jurídico Tesis del tribunal: No hay lugar a ordenar que se realicen aportes retroactivos al sistema de Seguridad Social Integral sobre algún factor devengado por el señor Carlos Alberto López, por lo que resulta innecesario resolver sobre la prescripción de la acción de cobro. Además, se declarará la nulidad del artículo 5 de la parte resolutiva de la Resolución FP 0223 del 27 de julio de 2012 proferida por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación del señor Carlos Alberto López Hernández, en cuanto ordenó realizar los descuentos por aportes a pensión, salud y fondo de solidaridad pensión sobre los nuevos factores incluidos en la liquidación de la pensión. […]».
Sea lo primero resaltar que el Tribunal modificó la decisión de primera instancia debido a que aunque el Juzgado aplicó acertadamente la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, lo cierto es que al entrar a decidir la segunda instancia ya se encontraba en vigor el fallo de 28 de agosto de 2018 que dejó sin efectos aquélla.
Examinadas las sentencias en mención, la Sala no encuentra que las mismas hayan incurrido en ninguno de los defectos alegados por el actor, toda vez que cada una de las autoridades judiciales aplicaron el precedente conforme a su vigencia en el tiempo. Así, pues, no se observa que el Tribunal al aplicar la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 haya incurrido en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente sino que, por el contrario, lo aplicó e interpretó conforme a derecho.
En efecto, en sentencia de 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado, en un principio, había señalado que «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados […]»[13] y que el listado contenido en el artículo 1° de la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985[14] no se debía interpretar de manera taxativa sino enunciativa, pues dentro de los factores que conformaban el ingreso base liquidación IBL se podían incluir todos aquellos conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, aunque no se les hubiese aplicado los descuentos de ley.
Sin embargo, dicha posición varió a través de la citada sentencia de 28 de agosto de 2018, por medio de la cual se indicó que de «[…] una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma […]»[15] y que frente a los factores salariales que se deben incluir en el mismo para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Resulta claro, entonces, que la autoridad judicial al adoptar la posición jurisprudencial contenida en la mencionada sentencia de 28 de agosto de 2018, emitió una decisión conforme a derecho, toda vez que se sujetó a una sentencia de unificación emitida por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa. Ahora, el actor alega que no se le debió aplicar dicha providencia, por cuanto en ella se indicó que solo resultaba aplicable a los asuntos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial; y que su caso, para ese momento, ya había sido decidido en vía administrativa.
Para dar mayor claridad a la vigencia de fallo, se procede a examinar lo que al respecto decidió la Sala Plena de esta Corporación, así: «[…] Efectos de la presente decisión 113. El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo.
En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. 114. La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política[16].
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. 118.
Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo. […]» (destacado fuera del texto) Así las cosas, comoquiera que el proceso del accionante, para momento de la emisión del fallo de unificación se encontraba en trámite, dado que estaba a la espera del fallo de segunda instancia[17], la decisión allí proferida resultaba plenamente aplicable conforme a los efectos mencionados en el texto transcrito.
En este orden de ideas, tampoco se incurrió en violación directa de la Constitución, pues tal como lo ordenó expresamente la Sala Plena de esta Corporación, no puede invocarse la violación al derecho a la igualdad so pretexto de solicitar la no aplicación de dicha sentencia y, por ende, tampoco resulta procedente el argumento por medio del cual el actor estima que se le vulneró su derecho al debido proceso por haberse proferido una decisión ilegal, toda vez que el fallo cuestionado se fundamentó en una sentencia de unificación vigente, por la cual, además, se garantizó la prevalencia de los principios fundamentales de la Seguridad Social.
Consecuente con lo anterior, la Sala denegará el amparo solicitado, como en efecto, lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 6 de febrero de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Juzgado. [2] En adelante el Tribunal. [3] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones» [4] Dentro del expediente núm. 2015-00108-00. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2018, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, número único de radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01. [6] «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público» [7] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política» [8] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente identificado con el número único de radicación: 2012-02201-01, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2018, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, número único de radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01. [10] Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa.
El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”.
Corte Constitucional. Sentencia T -794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011 y T -102 de 2014 [11] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-490 de 13 de septiembre de 2016, M.P.: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. [12] Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, sentencia T-587 de 21 de septiembre de 2017, C.P.: ALBERTO ROJAS RÍOS. [13] Destacado fuera del texto. [14] «Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985» [15] Destacado fuera del texto. [16] La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.
Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);
(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» [17] La sentencia de primera instancia se profirió el 17 de octubre de 2017, fue apelada por ambas partes y la providencia de segunda instancia se emitió el 1º de noviembre de 2019.