ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se aplicó criterio que corresponde con el caso / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA – Debía aplicarse ya que en ese momento el caso no tenía una decisión definitiva / SANCIÓN TRIBUTARIA – Por conducta considerada como infracción La parte accionante sostuvo que se desconocieron las sentencias de 9 de marzo de 2017 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (radicado número 250002337000201200413-01) y de 8 de marzo de 2018 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado (expediente 660012333000201700474- 01).

(…) Respecto de la última de las aludidas providencias, se precisa que no se trata de los mismos supuestos fácticos que dieron origen a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la sociedad Zona Franca de Bogotá S.A. contra la DIAN, pues la Sección Primera se pronunció en relación con la aplicación del principio de favorabilidad en el proceso de pérdida de investidura de un concejal, en tanto que lo pretendido por la parte aquí accionante es la aplicación de dicho principio en materia tributaria.

(…) Del pronunciamiento trascrito, se desprende que el principio de favorabilidad en materia tributaria es aplicable a situaciones jurídicas no consolidadas, las que se presentan cuando se está debatiendo o es susceptible de debatirse el asunto ante autoridades administrativas o judiciales. (…) Así las cosas, la Sala concluye que en el presente asunto se configuró un defecto por desconocimiento del precedente, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, no tuvo en cuenta que, según pronunciamiento del 9 de marzo de 2017, era procedente la aplicación del principio de favorabilidad frente a la sociedad Zona Franca de Bogotá S.A. (…) Si bien es cierto que, como lo indicó el tribunal accionado, para el momento en que se derogó la conducta por la que se le sancionó a la sociedad accionante –7 de enero de 2017– ya se encontraban en firme las Resoluciones 324 del 17 de febrero de 2015 y 5504 del 12 de junio de 2012, lo cierto es que, como lo ha precisado la Sección Cuarta de esta Corporación, se trataba de una situación jurídica en curso en la medida en que no había adoptado una decisión definitiva en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se cuestionó la legalidad de dichos actos sancionatorios.

(…) En ese sentido, no era argumento suficiente para negar la aplicación del principio de favorabilidad el hecho de que no se hubiera alegado en la demanda ordinaria –lo que obedeció a que la norma que derogó la conducta como infracción no existía para ese momento– ni que estuvieran ejecutoriados los actos sancionatorios, como se señaló en la providencia del 7 de noviembre de 2019 –decisión cuestionada– (…) Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, debió establecer si el supuesto fáctico presentado –expedición del Decreto 2147 de 2016 mediante el cual se derogó la norma que contemplaba como infracción la conducta por la que se le sancionó– daba lugar o no a la aplicación del principio de favorabilidad en los términos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia (…) Como ello no sucedió, se considera que se configuró un defecto por desconocimiento del precedente, sin tener en consideración lo establecido por la Sección Cuarta de esta Corporación. (…) Por lo anterior, se amparará el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad Zona Franca de Bogotá S.A. y, como consecuencia, se dejará sin efectos el proveído de 7 de noviembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, para que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, se sirva dictar una nueva decisión en la que se pronuncie respecto de la aplicación del principio de favorabilidad con sujeción a los lineamientos expuestos en este fallo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05077-00(AC) Actor: ZONA FRANCA DE BOGOTÁ S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B Aplicación del principio de favorabilidad en materia tributaria.

Se configuró. Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la firma Zona Franca de Bogotá S.A., de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito presentado el 3 de diciembre de 2019[1], la firma Zona Franca de Bogotá S.A., por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1. Se revoque la sentencia del 7 de noviembre de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, (…) dictada dentro del proceso No. 11001-33-34-002-2015-00363-01, Zona Franca de Bogotá S.A. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.

“2. Se ordene al Tribunal Administrativo proferir sentencia reconociendo el principio de favorabilidad que fue invocado en el recurso de apelación y, por lo tanto, revocando la sentencia de primera instancia”[2]. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la accionante demandó a la DIAN, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones 324 del 17 de febrero de 2015 y 5504 del 12 de junio de 2015, mediante las cuales se le impuso multa por valor de $28’335.000 por la causal establecida en el numeral 1.8 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999 (modificado por el artículo 3 del Decreto 383 de 2007), consistente en “no presentar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales los informes de la auditoría externa en los términos y condiciones establecidos”.

Por medio de fallo del 26 de abril de 2018, el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda. El 9 de mayo de 2018, la parte demandante solicitó que, en aplicación del principio de favorabilidad, se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declarara la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, teniendo en cuenta que la infracción por la que se le sancionó fue derogada por el artículo 140 del Decreto 2147 de 2016.

Mediante sentencia del 7 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, confirmó la decisión de primera instancia. Respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, puntualmente, expuso que “… si bien el numeral 1.8 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999 fue derogado por el artículo 140 del Decreto 2147 de 2016 a partir del 8 de enero de 2017, lo cierto es que los actos acusados para esa fecha derogatoria de la infracción ya se encontraban en firme como quiera que estos quedaron ejecutoriados el 17 de junio de 2015”. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora indicó (trascripción literal): “El Tribunal, en la sentencia con la que resolvió el recurso de apelación, negó la aplicación del principio constitucional del debido proceso, que incluye el principio de favorabilidad en materia penal y administrativa, según se elle en el inciso primero del artículo 29 de la Constitución y lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, con un razonamiento que, además de violar la norma constitucional, constituye un flagrante y evidente error de hecho que, por supuesto, deslegitima de manera grave esta decisión judicial.

“En efecto, al analizar el recurso de apelación y la posibilidad de aplicar el principio de favorabilidad que se le había solicitado, el Tribunal se basa en que esta solicitud no se planteó en la demanda, sin tener en cuenta que, tal como se le informó en el recurso, la desaparición de la infracción ocurrió después de presentada la demanda; ésta se presentó el 11 de noviembre de 2015 y la derogatoria de la infracción ocurrió el 7 de enero de 2017”.

De otra parte, mencionó que la autoridad judicial accionada desconoció que el Consejo de Estado ha sostenido que el principio de favorabilidad debe aplicarse, incluso, cuando el asunto ya esté en curso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Puntualmente, enunció la sentencia del 9 de marzo de 2017 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (radicado número 250002337000201200413 01) y la sentencia del 8 de marzo de 2018 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado (expediente 660012333000201700474 01). 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 9 de diciembre de 2019, se requirió a la parte accionante para que manifestara bajo la gravedad de juramento que no había presentado otra acción de tutela sobre los mismos hechos y pretensiones alegados en la presente demanda[3].

Cumplido lo anterior, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como terceros con interés[4]. 4.2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, se opuso al amparo solicitado por la sociedad accionante, porque considera que no se le han vulnerado los derechos fundamentales, habida cuenta de que la decisión cuestionada se dictó en observancia de las normas que regulan la materia y, además, fue debidamente motivada desde los puntos de vista fáctico, jurídico, probatorio y jurisprudencial.

De otra parte, mencionó que lo que pretende la parte actora es convertir la acción constitucional en una tercera instancia con el fin de que se revise la decisión que considera desfavorable a sus intereses[5]. 4.3.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales pidió que se denieguen las pretensiones de la demanda y afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, no vulneró los derechos fundamentales de la firma Zona Franca de Bogotá S.A. Agregó que: “lo que se busca en la actualidad a través de esta figura es utilizar la tutela como mecanismo extraordinario de tercera instancia para debatir nuevamente los mismos hechos previamente examinados, que gozan del carácter prevalente de la figura de cosa juzgada, circunstancias que implican que la acción de tutela no prospere por expreso mandato constitucional del artículo 86, en concordancia con el Decreto 2581 de 1996”[6].

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[8].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[9]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[10]. 2.- El caso concreto En primer lugar, conviene precisar que, si bien es cierto que la accionante es una persona jurídica, también lo es que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[11], a esta clase de personas se les pueden vulnerar derechos fundamentales.

Por tanto, es procedente el estudio de la posible transgresión del derecho fundamental al debido proceso de la sociedad Zona Franca de Bogotá. Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configura o no el defecto por desconocimiento del precedente respecto de la providencia del 7 de noviembre de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, confirmó la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

Dentro de la sentencia cuestionada, se consideró (trascripción de forma literal): “El primer punto de apelación expuesto por la parte actora se centra en señalar que en este caso concreto se debe aplicar el principio de favorabilidad puesto que la infracción por la cual se impuso la sanción de multa, esto es el numeral 1.8 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999 fue derogado por el artículo 140 del Decreto 2147 de 2016 y que por tanto con fundamento en el principio de favorabilidad tutelado por el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política debe revocarse la sentencia de primera instancia y declararse que no hay sanción a aplicar por cuanto la norma que contenía la infracción dejó de existir.

“Este motivo de censura no es de recibo por las siguientes razones: “a) La Sala observa que el argumento relacionado con la aplicación del principio de favorabilidad no fue invocado como cargo de nulidad en la demanda ni analizado por el a quo al proferir la sentencia de primera instancia, por tanto no es legalmente procedente su análisis en este momento porque se vulnerarían los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, de defensa y contradicción de la parte demandada en tanto que ella no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre ese preciso aspecto.

“… como quiera que en la demanda no se formuló ningún cuestionamiento o cargo de nulidad referente a la aplicación del principio de favorabilidad no es jurídicamente procedente en esta instancia procesal pronunciarse sobre ese punto. “j) Sin perjuicio de lo anterior, cabe anotar que respecto del principio de favorabilidad el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999 vigente para el momento en que inició la actuación administrativa y se expidieran los actos acusados se estatuye lo siguiente: ‘ARTÍCULO 520.

DISPOSICIÓN MÁS FAVORABLE. Si antes de que la autoridad aduanera emita el acto administrativo que decide de fondo, se expide una norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no se haya mencionado en la respuesta al requerimiento especial aduanero’. “De la citada norma se tiene que en materia aduanera si con antelación a que la autoridad aduanera emita el acto administrativo que decide de fondo una actuación administrativa se expide una norma que favorezca al interesado la autoridad aduanera deberá aplicarla obligatoriamente aunque no se haya mencionado en la respuesta al requerimiento especial.

“En este caso concreto si bien el numeral 1.8 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999 fue derogado por el artículo 140 del Decreto 2147 de 2016 a partir del 8 de enero de 2017, lo cierto es que los actos acusados para esa fecha de derogatoria de la infracción ya se encontraban en firme como quiera que estos quedaron ejecutoriados el 17 de junio de 2015, por tanto no es posible jurídicamente aplicar el principio de favorabilidad”[12].

La parte accionante sostuvo que se desconocieron las sentencias de 9 de marzo de 2017 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (radicado número 250002337000201200413-01) y de 8 de marzo de 2018 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado (expediente 660012333000201700474- 01). Respecto de la última de las aludidas providencias, se precisa que no se trata de los mismos supuestos fácticos que dieron origen a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la sociedad Zona Franca de Bogotá S.A. contra la DIAN, pues la Sección Primera se pronunció en relación con la aplicación del principio de favorabilidad en el proceso de pérdida de investidura de un concejal, en tanto que lo pretendido por la parte aquí accionante es la aplicación de dicho principio en materia tributaria.

Por su parte, en la providencia del 9 de marzo de 2017[13], la Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró (trascripción de forma literal): “1. El principio de favorabilidad en materia tributaria “1.1 La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del principio de la irretroactividad de la ley tributaria, previsto en la Constitución Política [arts. 338 y 363], no puede ser absoluta cuando se trata de modificaciones que resultan benéficas al contribuyente[14].

“Es así como en la sentencia C-878/11[15], la Corte Constitucional expuso que ‘[…] se infiere que la jurisprudencia de esta Corte, en desarrollo del principio de favorabilidad, mantiene la línea jurisprudencial asumida por la Corte Suprema Justicia con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, al autorizar la aplicación inmediata de modificaciones que beneficien al contribuyente respecto de los denominados tributos de período, es decir, siempre que los hechos económicos gravados no se hayan consolidado, caso en el cual se está frente al fenómeno de retrospectividad de la ley y no de irretroactividad propiamente dicha, lo cual significa que se deja a salvo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley tributaria contenida en el artículo 363 Superior’ [negrilla original].

“1.2 Para la doctrina, el principio de favorabilidad aplica en el ámbito del derecho sancionatorio de la administración porque ‘los actos que imponen la pena son formalmente administrativos pero materialmente jurisdiccionales’, por lo que en su expedición se ‘debe brindar también las protecciones propias del derecho penal que tiene en la favorabilidad una de sus más preciadas expresiones de indemnidad, defensa y seguridad del ciudadano’[16].

“1.3 Con ocasión de la Ley 1607 de 2012[17] y en materia de precios de transferencia, el legislador introdujo un régimen sancionatorio más beneficioso para los contribuyentes y, adicionalmente, señaló una serie de principios que la Administración debe tener en cuenta al momento de imponer la sanción correspondiente [art. 197][18]. “Dentro de estos principios se encuentra el de favorabilidad, según el cual ‘[e]n materia sancionatoria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable’[19].

“1.4 En reciente jurisprudencia, la Sección Cuarta de esta Corporación aceptó la aplicación del principio de favorabilidad previsto de manera expresa en el numeral 3 del artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, porque constituye un elemento fundamental del debido proceso; siempre y cuando se trate de situaciones jurídicas no consolidadas y en materia sancionatoria[20].

“… la Sala observa que si bien es cierto, los actos administrativos enjuiciados [Resolución Sanción Nro. 312412011000041 del 29 de junio de 2011 y Resolución Nro. 900.173 del 25 de julio de 2012 que la confirmó], fueron proferidos con anterioridad a la expedición y promulgación de la Ley 1607 de 2012 [26 de diciembre de 2012], también lo es, que en aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 197 de la Ley 1607 de 2012, el Tribunal bien podía tener en cuenta la sanción más favorable prevista en la ley, en este caso, la señalada en el artículo 121 de la ley en cita, que a pesar de tratarse de una norma posterior a la ocurrencia de los hechos, resultaba aplicable al caso sub examine porque hacía menos gravosa y proporcional la sanción impuesta por la DIAN a la actora en el curso de una actuación administrativa que está en discusión; por lo tanto, se trata de una situación jurídica que aún no se encuentra consolidada.

“2.5 Se precisa que una situación jurídica no está consolidada cuando se está debatiendo o es susceptible de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa[21], como ocurre en este caso, que en términos de la Corte Constitucional se está ante una situación jurídica en curso[22] respecto de la legalidad los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN le impuso a la sociedad actora la sanción por extemporaneidad en la DIIPT del año 2008, discusión que será definida con la presente sentencia. “2.6 En este orden de ideas, se concluye que le asiste razón al Tribunal al aplicar el principio de favorabilidad para graduar la sanción por extemporaneidad a cargo de la sociedad demandante, conforme con lo previsto en el artículo 121 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 260-11 del ET, por ser la norma más favorable respecto del cálculo de la sanción relativa a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa del régimen de precios de transferencia. “2.7 En efecto, la norma aplicada por el Tribunal para resolver el presente asunto, es la más favorable, incluso, comparada con el artículo 111 de la Ley 1819 de 29 de diciembre de 2016[23], que se encuentra vigente y que consagra que la presentación extemporánea de la documentación comprobatoria dará lugar a una sanción por extemporaneidad, para casos como el presente, del 0.02% del valor total de las operaciones sujetas al régimen de precios de transferencia. “2.8 Aclara la Sala que aunque coexistan sucesivas normas sobre la manera en la que se debe determinar la sanción por extemporaneidad, en cada caso concreto se debe aplicar la que resulte más favorable al contribuyente, en aplicación del principio de favorabilidad y del artículo 29 de la Constitución Política”[24] (negrilla del original y subraya fuera del texto).

Del pronunciamiento trascrito, se desprende que el principio de favorabilidad en materia tributaria es aplicable a situaciones jurídicas no consolidadas, las que se presentan cuando se está debatiendo o es susceptible de debatirse el asunto ante autoridades administrativas o judiciales. Así las cosas, la Sala concluye que en el presente asunto se configuró un defecto por desconocimiento del precedente, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, no tuvo en cuenta que, según pronunciamiento del 9 de marzo de 2017, era procedente la aplicación del principio de favorabilidad frente a la sociedad Zona Franca de Bogotá S.A. Si bien es cierto que, como lo indicó el tribunal accionado, para el momento en que se derogó la conducta por la que se le sancionó a la sociedad accionante –7 de enero de 2017[25]– ya se encontraban en firme las Resoluciones 324 del 17 de febrero de 2015 y 5504 del 12 de junio de 2012[26], lo cierto es que, como lo ha precisado la Sección Cuarta de esta Corporación, se trataba de una situación jurídica en curso en la medida en que no había adoptado una decisión definitiva en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se cuestionó la legalidad de dichos actos sancionatorios.

En ese sentido, no era argumento suficiente para negar la aplicación del principio de favorabilidad el hecho de que no se hubiera alegado en la demanda ordinaria –lo que obedeció a que la norma que derogó la conducta como infracción no existía para ese momento– ni que estuvieran ejecutoriados los actos sancionatorios, como se señaló en la providencia del 7 de noviembre de 2019 –decisión cuestionada– Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, debió establecer si el supuesto fáctico presentado –expedición del Decreto 2147 de 2016 mediante el cual se derogó la norma que contemplaba como infracción la conducta por la que se le sancionó– daba lugar o no a la aplicación del principio de favorabilidad en los términos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, en el que puntualmente se expuso (trascripción literal): “La infracción por la cual se impuso la sanción de multa, esto es, el numeral 1.8 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999 fue derogado por el artículo 140 del Decreto 2147 de 2016, por tanto con fundamento en el principio de favorabilidad tutelado como parte del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política debe revocarse la sentencia de primera instancia y declararse que no hay sanción a aplicar debido a que la norma que contenía la infracción dejó de existir”[27].

Como ello no sucedió, se considera que se configuró un defecto por desconocimiento del precedente, sin tener en consideración lo establecido por la Sección Cuarta de esta Corporación. Por lo anterior, se amparará el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad Zona Franca de Bogotá S.A. y, como consecuencia, se dejará sin efectos el proveído de 7 de noviembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, para que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, se sirva dictar una nueva decisión en la que se pronuncie respecto de la aplicación del principio de favorabilidad con sujeción a los lineamientos expuestos en este fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad Zona Franca de Bogotá S.A. y, como consecuencia, DEJAR sin efectos el proveído de 7 de noviembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, para que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, dicte una nueva decisión en la que se pronuncie respecto de la aplicación del principio de favorabilidad con sujeción a los lineamientos expuestos en este fallo.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folio 6 del cuaderno principal. [3] Folio 88 del cuaderno principal. [4] Folio 93 del cuaderno principal. [5] Folio 100 del cuaderno principal. [6] Folios 162 a 164 del cuaderno principal. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [11] Sentencia T–385 de 2013. [12] Folios 101 a 119 del cuaderno principal. [13] Consultada en el página web del Consejo de Estado. http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=660 01233300020170047401 [14] Original de la cita: “La sentencia que se puede calificar de fundadora de la línea de interpretación de la aplicación del principio de favorabilidad corresponde a la C-527/96, M.P. Jorge Arango Mejía, en la que se expuso lo siguiente: ‘Si una norma beneficia al contribuyente, evitando que se aumenten sus cargas, en forma general, por razones de justicia y equidad, sí puede aplicarse en el mismo período sin quebrantar el artículo 338 de la Constitución. La prohibición contenida en esta norma está encaminada a impedir que se aumenten las cargas al contribuyente, modificando las regulaciones en relación con períodos vencidos o en curso.

La razón de la prohibición es elemental: el que el Estado no pueda modificar la tributación con efectos retroactivos, con perjuicio de los contribuyentes de buena fe’. “Acerca de la aplicación del principio de favorabilidad de las normas sustantivas en el derecho tributario la Corte Constitucional se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias C-527-96, C-926-00, Sentencia C- 619-01, C-806-01, Sentencia C-952-07, C-686-11, C-878-11 y C-785 de 2012”. [15] Original de la cita: “M.P. Juan Carlos Henao Pérez”. [16] Original de la cita: “Ossa Arbeláez, Jaime, Derecho administrativo sancionador.

Una aproximación dogmática, segunda edición, Legis Editores S.A, Bogotá, 2009, Pp. 309-310”. [17] Original de la cita: “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones. Publicada en el Diario Oficial Nro. 48.655 del 26 de diciembre de 2012”. [18] Original de la cita: “En el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 se dispuso que las sanciones a que se refiere el Régimen Tributario Nacional se deberán imponer teniendo en cuenta los siguientes principios: legalidad, lesividad, favorabilidad, proporcionalidad, gradualidad, economía, eficacia e imparcialidad.

Además previó la aplicación de principios e integración normativa al señalar que en la aplicación del régimen sancionatorio prevalecerán los principios rectores contenidos en la Constitución Política y la ley”. [19] Original de la cita: “Cfr. el numeral 3 del artículo 197 de la Ley 1607 de 2012”. [20] Original de la cita: “Sentencias del 12 de noviembre de 2015, radicado Nro. 66001-23-33-000-2012-00029-01 [20087], C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, del 25 de abril de 2016, radicado Nro. 05001233300020130002401 [20670] y del 8 de agosto de 2016, radicado Nro. 250002327000201200332-01 [20747], C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Asunto: sanción por corrección de la Declaración Informativa Individual de Precios de Transferencia del año gravable 2008, 2006 y 2008, respectivamente”. [21] Original de la cita: “Este criterio fue expuesto en la sentencia del 12 de noviembre de 2015, radicado Nro. 66001-23-33-000-2012-00029-01 [20087], C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, reiterada en la sentencia del 25 de abril de 2016, radicado Nro. 05001233300020130002401 [20670], C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia”. [22] Original de la cita: “En la sentencia C-619/01, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se expuso que ‘[…] todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso’”. [23] Original de la cita: “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”. [24] Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [25] Fecha de la entrada en vigencia del Decreto 2147 de 2016. [26] Por medio de las cuales se sancionó a la sociedad Zona Franca de Bogotá S.A. por la infracción contenida en el numeral 1.8 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999 (modificado por el artículo 3 del Decreto 383 de 2007) consistente en “no presentar a la Dirección del Impuestos y Aduanas Nacionales los informes de la auditoría externa en los términos y condiciones establecidos”. [27] Información extractada del fallo de segunda instancia (folios 101 a 119 del cuaderno principal).