ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz [D]ado que el cuestionamiento de la accionante se centra en que el fallo objeto de tutela es incongruente, por cuanto el tribunal ad quem se pronunció sobre aspectos que no fueron objeto de debate en el recurso de apelación y respecto de los cuales no había discusión, lo cual la perjudicó, puesto que su mesada pensional fue reducida, la Sala estima que esta inconformidad se encuentra prevista, como se acaba de exponer, en la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del C.P.A.C.A., atrás mencionada; por ende, ante la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra la sentencia debatida, es dable colegir que no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
(…) Sobre el particular, cabe aclarar que también ha dicho la Corte Constitucional que el presupuesto de subsidiariedad debe analizarse en cada caso concreto, pues, en aquellos eventos en que exista otro medio de defensa judicial, es preciso establecer, de un lado, si este resulta idóneo y eficaz, dado que, si no lo es, procede el amparo como mecanismo definitivo y, de otro lado, si a pesar de existir un medio de defensa idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
(…) Adicionalmente, la Corte ha destacado la obligación del juez constitucional de verificar las particularidades que pueden tornar procedente la acción de tutela, entre las cuales se encuentran, i) la calidad de sujetos de especial protección de quienes solicitan el amparo, ii) la gravedad del riesgo para la salud o la vida digna de los afectados y iii) las condiciones de debilidad manifiesta de los solicitantes y el hecho de que estos sean sujetos de especial protección constitucional.
En tal efecto, la Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela es procedente aún ante la presencia de otro mecanismo de defensa judicial (…) De hecho, esta Subsección aplicó, en una sentencia reciente, una de las excepciones que permiten la procedencia de la acción de tutela cuando existe otro mecanismo judicial de defensa a un caso que guarda similitud con el asunto de la referencia (…) Sobre la determinación de la tercera edad, la Corte Constitucional ha dicho que este concepto no debe asimilarse al de adulto mayor –persona con más de 60 años-, sino que se refiere a la categoría que adquiere la persona que ha superado la expectativa de vida, certificada por el DANE (…) Visto lo anterior y examinadas las condiciones propias de la accionante, la Sala considera que no se configura una de las excepciones al requisito de subsidiariedad en el sub lite, dado que, como se observa, la señora Ludyn Sanabria Carrillo, al tener 68 años de edad, ostenta la calidad de adulto mayor, pero no hace parte del grupo etario de la tercera edad, por cuanto su edad no supera la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE en 74 años, razón por la cual no goza de una especial protección constitucional.
(…) Por lo anterior, se torna claramente improcedente el amparo solicitado, al existir un mecanismo procesal adecuado para pedir la protección de los derechos de la accionante –recurso extraordinario de revisión-, razón por la cual se confirmará la sentencia proferida en primera instancia, por la Sección Quinta de esta Corporación. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250, NUMERAL 5º CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO(E) Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04681-01(AC) Actor: LUDYN SANABRIA CARRILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 27 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente el amparo de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.
La demanda En escrito presentado el 29 de octubre de 2019[1], la señora Ludyn Sanabria Carrillo, actuando en nombre propio y por intermedio de apoderado judicial[2], instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna[3].
Para el efecto, formuló las siguientes peticiones (se trascribe de forma literal, incluso con errores): “PRIMERO: se sirva ordenar el amparo de los derechos fundamentales Constitucionales a la igualdad, debido proceso, a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital, violados por el Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander, al proferir la sentencia de segunda instancia de fecha 22 de agosto de 2019, dentro del radicado 2017-286-01 mediante la cual Revocó el fallo de primera instancia y denegó las pretensiones de la demanda, en sentencia proferida por el juzgado quinto administrativo oral del circuito de Bucaramanga, que ordenó a la demandada, reliquidar la pensión de jubilación de mi mandante por nuevos factores salariales.
“SEGUNDO: se sirva dejar sin efecto en su totalidad la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander, de fecha 22 de agosto de 2019, dictada dentro del radicado No. 2017-286- 01, y en su lugar se confirme el fallo de primera instancia y acceda a las pretensiones de la demanda”[4]. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que, mediante Resolución 581 de 2008, se reconoció a la accionante pensión de jubilación, producto de su labor como docente al servicio de la educación oficial por más de 20 años; sin embargo, en ese acto administrativo no se le “reconoció (sic) los factores salariales acreditados en el año anterior”[5].
Por lo anterior, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad parcial del acto que reconoció su pensión y la reliquidación de su mesada, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento de su “status pensional”.
Mediante sentencia del 14 de agosto de 2018, el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga accedió a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, ordenó a las demandadas reliquidar la pensión de la señora Sanabria Carrillo, teniendo en cuenta la “asignación básica, 1/12 prima de navidad y 1/12 prima de vacaciones”[6]. La anterior decisión fue apelada por la parte demandada y, a través de sentencia del 22 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander la revocó, por cuanto consideró que los factores denominados prima de vacaciones y prima de navidad, devengados por ella en 2006, no fueron objeto de aporte en el sistema de seguridad social y, por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación de la pensión. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora argumentó que se vulneró su derecho al debido proceso, dado que la decisión de segunda instancia no guarda congruencia con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, los cuales se refieren a la improcedencia del reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
En este sentido, aseveró (transcripción textual, incluso con errores): “ … el Aquem transcribe la argumentación presentada con el recurso de alzada, donde la demandada hace referencia a mi representado(a) no tiene derecho al pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías, y aún así no se detiene a efectuar mediante el principio de la sana critica, una apreciación objetiva frente a la decisión del recurso, aplicando las normas Constitucionales y legales, y precedente jurisprudencial del H. Consejo de Estado, que rigen esos casos concretos, mas bien el AQUEM, procedió en forma subjetiva, a aplicar de tajo la sentencia de unificación del consejo de estado … dándo una interpretación que dista diametralmente al espíritu del legislador tanto en la Constitución Política como en la ley, es decir apartándose de su verdadero contenido y aplicación, razón por la cual Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander, incurrió en una vía de hecho al violar el debido proceso, susceptible de acción de tutela”[7] (resaltado del texto original).
Asimismo, señaló que se violó su derecho a la igualdad, pues, en casos similares de otros docentes, el tribunal ha confirmado la sentencia de primera instancia, que accede a las súplicas de la demanda. Por último, manifestó que se transgredió su derecho a la seguridad social, en conexidad con el mínimo vital, toda vez que se le está quitando la posibilidad de obtener la reliquidación de su pensión, con inclusión de todos los factores salariales, lo cual le impide cubrir las necesidades básicas para tener una vida digna. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.
Mediante auto del 1 de noviembre de 2019[8], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga, como terceros interesados en el proceso. 4.2.
El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga solicitó que se le desvincule de la presente acción, puesto que las peticiones se dirigen, únicamente, contra la decisión del 22 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. En todo caso, afirmó que los fundamentos constitucionales y legales de las decisiones adoptadas están debidamente plasmados dentro del proceso ordinario, a partir de los cuales se deduce que se respetó el derecho al debido proceso de la accionante. 4.3.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional también pidió su desvinculación del asunto de la referencia, toda vez que no tuvo injerencia alguna en la decisión que se cuestiona. Además, indicó que no trasgredió algún derecho fundamental de la demandante, puesto que no ha ejecutado ninguna acción que produzca un resultado en su contra. 4.4.
El Tribunal Administrativo de Santander y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 27 de noviembre de 2019[9], la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la petición de amparo presentada por la señora Ludyn Sanabria Carrillo.
Al respecto, manifestó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “De manera que, a juicio de la accionante, el Tribunal Administrativo de Santander arribó a su decisión sin ceñirse estrictamente a los argumentos elevados en el escrito impugnatorio presentado por la entidad demandada, decisión que a todas luces desconoció el principio de congruencia. “Al respecto, este juez constitucional reitera el criterio expuesto en otras oportunidades, pues de conformidad con los anteriores argumentos, y teniendo en cuenta la posición de la Sala Veintidós Especial de Revisión de esta Corporación, la violación al principio de congruencia, es una de las causales de nulidad originada en la sentencia, por lo que, contra ella procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente por la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 ejusdem, pronunciamiento que señaló … “(…) “Así pues, puede concluirse que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, máxime si se tiene en cuenta que la sentencia cuestionada en autos fue proferida el 22 de agosto de 2019, luego, atendiendo la regla legal fijada en el artículo 251 del CPACA, la parte interesada cuenta con un (1) año luego de ejecutoriada la sentencia de la cual alega el desconocimiento de sus garantías para interponer recurso, el cual a la fecha, se encuentra vigente.
“(…) “Con fundamento en los argumentos expuestos en los párrafos precedentes, se declarará improcedente la acción constitucional de la referencia por encontrar que la misma no superó el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva, en concreto el de la subsidiariedad”[10] (resaltado del texto original). 6.- La impugnación La anterior decisión fue impugnada por la parte actora, quien manifestó que con la sentencia del 22 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, se dio cumplimiento al requisito de subsidiariedad, dado que la misma cobró ejecutoria y “no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios o extraordinarios para censurar la providencia atentatoria de los derechos fundamentales”[11].
Adicionalmente, reiteró lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con errores): “El reproche de la parte actora consiste en que el Juez de segunda instancia, incurrió en el defecto sustantivo al aplicar de manera desacertada la ley 33 de 1985 y el art. 1° de la ley 62 de 1985 y la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, cuando las normas que debió aplicar al caso concreto debieron ser el art. 320 y 328 del C.G.P. dado que lo fallado en primera instancia, hace referencia al reconocimiento y pago de factores salariales de la pensión de jubilación de mi mandante, y lo controvertido en el recurso de alzada que se centra el descontento y reparo citando que mi representado no tiene derecho al reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
“consecuente a lo anterior, el Aquem como lo establece la ley en su art. 328 del C.G.P. su competencia está limitada solamente a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, ante semejante desacierto, al A quem no restaba otra actuación más, que dejar sin efectos las providencias mediante las cuales admitio el recurso de apelación y corrió traslado para alegar de conclusión, para proceder a confirmar la sentencia de primera instancia y acceder a las súplicas de la demanda, al no aplicar las normas pertinentes contentivas del debido proceso lo conllevó a revocar la sentencia de primera instancia y a denegar las súplicas de la demanda, desconociendo postulados contenidos en la constitución y la ley, con lo cual violó el derecho fundamental al debido proceso que le asiste a mi mandante”[12](resaltado del texto original).
II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[13]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[14].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son[15]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[16]. 2.
Caso concreto La accionante aduce que el Tribunal Administrativo de Santander se extralimitó al pronunciarse sobre aspectos que no fueron cuestionados en el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia del 14 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 680013333005201700286-01.
Sostuvo que la autoridad judicial accionada, en lugar de analizar si a la señora Ludyn Sanabria Carrillo tenía derecho a obtener el reajuste de su pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicio como docente, debió ceñirse al objeto del recurso de apelación, el cual en ningún momento discutió la inclusión de los referidos factores, pues se centró exclusivamente en controvertir el “reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de cesantías”.
Por su parte, en la sentencia objeto de impugnación, la Sección Quinta de esta Corporación indicó que existe por lo menos un mecanismo judicial que resulta idóneo para que la accionante solicite el amparo de sus derechos, como es el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 248 del C.P.A.C.A., el cual fue concebido como un medio de impugnación excepcional de las sentencias, que procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente por la ley[17] y se encuentra dirigido a quebrantar la intangibilidad e irreversibilidad que caracteriza a las sentencias ejecutoriadas, amparadas por la cosa juzgada material –res iudicata proveritate habetur-.
En efecto, en el numeral 5 del artículo 250 del C.P.A.C.A. está establecida como causal de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno”, la cual se presenta, entre otros, cuando el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi o, en otras palabras, cuando la sentencia adolece de falta de congruencia. En desarrollo de la mencionada causal de revisión -consistente en el desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia- esta Corporación ha manifestado (transcripción textual): “Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.
“Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. “Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. “Normativamente el mencionado principio tenía su fundamento en el artículo 170 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 38, que indicaba: ‘Artículo 170.- La sentencia tiene que ser motivada.
Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas’.
“El CPACA no trae una disposición similar, sin que ello signifique que este principio no se exija, pues de hecho el mismo se encuentra regulado en el artículo 305 del C. de P. C y 281 del nuevo Código General del Proceso, en los siguientes términos: ‘Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. ‘No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. ‘Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último’. ‘En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, o que la ley permita considerarlo de oficio’”[18] (resaltado del texto original).
Igualmente, se precisa que al tenor de lo dispuesto por el artículo 281 del Código General del Proceso, “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla …” (se resalta), pues ello constituye una garantía del principio de congruencia y, por tanto, del derecho fundamental al debido proceso de las partes, por cuanto al juez sólo le está permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido y lo probado, de manera que no puede proferir decisiones por fuera o más allá de lo pedido en la demanda o en discrepancia con lo pedido en el recurso de alzada, pues ello constituye el marco de acción del juez en segunda instancia. Cabe recordar que, en virtud de lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley” y que la Sección Tercera de esta Corporación unificó su postura en punto a la competencia del juez de segunda instancia frente al recurso de quien actúa como apelante único, así (transcripción literal): “18.
En ambos casos, la Sala buscó salvaguardar el principio de congruencia pues limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único. “19. Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.
Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”[19].
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el conocimiento del ad quem, cuando se trata de un apelante único, se encuentra limitado a las específicas cuestiones que hayan sido objeto del recurso; así se ha pronunciado (transcripción textual): “Esta limitación es la expresión de un principio general del derecho procesal, según el cual el juez que conoce de un recurso está circunscrito a lo que es materia de agravios, dado que no está facultado para despojar al apelante único del derecho material que le fue reconocido en la providencia recurrida, y que fue aceptada por la contraparte que no impugnó un extremo del litigio que le desfavoreció. De este modo, lo que no es materia de impugnación se tiene como consentido, sea beneficioso o perjudicial, por lo que la alzada (y de hecho, cualquier recurso) se resuelve en la medida de los agravios expresados.
“Dicho axioma reposa en el principio de congruencia, pues los jueces de apelación no pueden fallar de oficio sobre ningún asunto que no les haya sido propuesto, a menos que esté íntimamente ligado con el objeto de la impugnación. De suerte que cuando la apelación ha sido puntual, los demás aspectos de la sentencia -esto es los que no fueron objeto de recurso- adquieren la autoridad de la cosa juzgada.
“No es, sin embargo, cualquier punto que al recurrente le interese dejar inalterado el que tiene la virtualidad de limitar la resolución del juzgador ad quem, sino que debe tratarse de una impugnación parcial en la que el extremo del litigio que no es recurrido no se relaciona con el tema que es materia de la censura; además, debe tratarse de una decisión que no fue atacada por la parte legitimada para ello, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo”[20] (se resalta).
Así las cosas y dado que el cuestionamiento de la accionante se centra en que el fallo objeto de tutela es incongruente, por cuanto el tribunal ad quem se pronunció sobre aspectos que no fueron objeto de debate en el recurso de apelación y respecto de los cuales no había discusión, lo cual la perjudicó, puesto que su mesada pensional fue reducida, la Sala estima que esta inconformidad se encuentra prevista, como se acaba de exponer, en la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del C.P.A.C.A., atrás mencionada; por ende, ante la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra la sentencia debatida, es dable colegir que no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
Sobre el particular, cabe aclarar que también ha dicho la Corte Constitucional que el presupuesto de subsidiariedad debe analizarse en cada caso concreto, pues, en aquellos eventos en que exista otro medio de defensa judicial, es preciso establecer, de un lado, si este resulta idóneo y eficaz, dado que, si no lo es, procede el amparo como mecanismo definitivo y, de otro lado, si a pesar de existir un medio de defensa idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio[21].
Adicionalmente, la Corte ha destacado la obligación del juez constitucional de verificar las particularidades que pueden tornar procedente la acción de tutela, entre las cuales se encuentran, i) la calidad de sujetos de especial protección de quienes solicitan el amparo, ii) la gravedad del riesgo para la salud o la vida digna de los afectados y iii) las condiciones de debilidad manifiesta de los solicitantes y el hecho de que estos sean sujetos de especial protección constitucional[22].
En tal efecto, la Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela es procedente aún ante la presencia de otro mecanismo de defensa judicial, cuando: “(i) Los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) aún cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales; y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas), y por lo tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”[23] (se subraya).
De hecho, esta Subsección aplicó, en una sentencia reciente, una de las excepciones que permiten la procedencia de la acción de tutela cuando existe otro mecanismo judicial de defensa a un caso que guarda similitud con el asunto de la referencia, en los siguientes términos (transcripción literal): “Se encuentra acreditado en el expediente que el señor José Adriano Padilla Méndez tiene 83 años y, por tanto, se trata de una persona de la tercera edad, condición que, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, goza de una protección especial por parte del Estado, toda vez que (se transcribe literalmente): “(…) “Con fundamento en lo expuesto, considera la Sala que, a pesar de que el señor José Adriano Padilla Méndez cuenta con otro mecanismo de defensa judicial con miras a hacer valer sus derechos, este no le es exigible, por cuanto, como se dejó dicho, él goza de una protección especial por parte del Estado, dado que se trata de una persona de la tercera edad, condición esta que configura una excepción al principio de subsidiariedad de la tutela y la torna procedente aún ante la existencia de ese otro medio de defensa judicial”[24] (se resalta).
Sobre la determinación de la tercera edad, la Corte Constitucional ha dicho que este concepto no debe asimilarse al de adulto mayor –persona con más de 60 años-, sino que se refiere a la categoría que adquiere la persona que ha superado la expectativa de vida, certificada por el DANE; en efecto, el alto tribunal constitucional ha manifestado (transcripción literal): “36.
El criterio adoptado en dicha ocasión fue el correspondiente a que el adulto mayor es aquel que supera la expectativa de vida, y en cada caso en particular acredita alguna circunstancia de especial consideración, con fundamento en lo siguiente: ‘De acuerdo a lo anterior, esta Sala de Revisión considera que así como la tarea de determinar la edad pensional resulta propia del Congreso, quien deberá fijar desde cuando inicia la tercera edad para efectos de la procedencia de la acción de tutela, será dicha entidad.
Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será adoptada como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años. Así, quienes cuenten con 74 años o más serán considerados sujetos de especial protección constitucional como pertenecientes a la tercera edad, razón por la cual el estudio de procedencia del amparo constitucional se realizará de manera flexible’.
“37. La anterior posición se reiteró en la sentencia T-844 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), en cuya oportunidad el accionante interpuso la acción de tutela como mecanismo definitivo de protección de sus derechos fundamentales, sin acudir a la vía judicial establecida por el Legislador para dirimir conflictos relacionados con el reconocimiento pensional, que en este escenario es la jurisdicción ordinaria, al considerar que era un adulto mayor y sujeto de especial protección. Dicho amparo fue declarado improcedente con fundamento en la siguiente regla de decisión … “(…) “38.
Así las cosas, se puede concluir que el actor a sus 64 años no se encuentra dentro del grupo etario de la tercera edad, y por el solo hecho de encontrarse en la edad pensional sin demostrar que se encuentra en una situación de especial consideración –Supra párrafo 34-, la acción de tutela como mecanismo definitivo resulta claramente improcedente.
Esta Sala de Revisión no puede hacer una ponderación entre situaciones hipotéticas que aunadas a la edad pensional pudieran dar el estatus de sujeto de especial protección, entre otras razones, porque el único hecho probado y aducido por el apoderado del tutelante es la edad de 64 años”[25] (resaltado del texto original). En el mismo sentido, en la jurisprudencia constitucional se ha reiterado (transcripción textual): “16.5.
La distinción entre adultos mayores y los individuos de la tercera edad implica el reconocimiento de la heterogeneidad entre personas de avanzada edad y la necesidad de brindar un trato especial a las que, entre aquellas, presenten mayores dificultades asociadas con los efectos biológicos del paso del tiempo. “El efecto útil de esta separación fijada por la jurisprudencia constitucional en desarrollo el principio de igualdad, se presenta al valorar en cada caso concreto la eficacia de los mecanismos judiciales ordinarios que tiene a disposición el accionante.
Pero cobra especial relevancia cuando se debaten asuntos asociados a la pensión de vejez, en relación con los cuales la mayoría de los interesados habrá superado los 60 años y tendrá la calidad de adulto mayor. “De considerarse que todos los adultos mayores requieren una especial protección constitucional y un análisis más flexible en relación con el principio de subsidiariedad, sería necesario concluir que todas las peticiones de vejez que ellos hagan a través de la acción de tutela son procedentes.
Tal perspectiva, terminaría por hacer que las vías ordinarias de defensa judicial laboral en esa materia en particular queden inoperantes. Ello trastocaría la naturaleza excepcional de la acción de tutela y comprometería el sistema de distribución de las competencias judiciales y jurisdiccionales, pues implica indirectamente asumir que la acción de tutela es el único mecanismo idóneo para reclamar pensiones de vejez de personas con más de 60 años.
“(…) 16.6. Respecto a este asunto concreto a pesar de que Marceliano Neme Esquinas afirmó, tanto en el escrito de tutela como en el de impugnación, que él era una persona de la tercera edad, la Sala encuentra que él es un adulto mayor, pero definitivamente no es una persona de la tercera edad, al no haber superado la expectativa de vida y, por lo tanto, no precisa un trato especial en razón de su edad”[26] (se subraya).
Visto lo anterior y examinadas las condiciones propias de la accionante, la Sala considera que no se configura una de las excepciones al requisito de subsidiariedad en el sub lite, dado que, como se observa, la señora Ludyn Sanabria Carrillo, al tener 68 años de edad[27], ostenta la calidad de adulto mayor, pero no hace parte del grupo etario de la tercera edad, por cuanto su edad no supera la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE en 74 años, razón por la cual no goza de una especial protección constitucional.
Por lo anterior, se torna claramente improcedente el amparo solicitado, al existir un mecanismo procesal adecuado para pedir la protección de los derechos de la accionante –recurso extraordinario de revisión-, razón por la cual se confirmará la sentencia proferida en primera instancia, por la Sección Quinta de esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: DEVOLVER el expediente allegado en préstamo al despacho de origen.
CUARTO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Poder visible a folios 11 del cuaderno principal. [3] Folios 1 a 10 del cuaderno principal. [4] Folio 10 del cuaderno principal. [5] Folio 1 del cuaderno principal. [6] Folio 2 del cuaderno principal. [7] Folio 9 del cuaderno principal. [8] Folios 62 y 63 del cuaderno principal. [9] Folios 91 a 95 del cuaderno principal. [10] Folio 153 del cuaderno principal. [11] Folio 103 del cuaderno principal. [12] Ibídem. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;
SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 12 de marzo de 2012, expediente (R-495-01). [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 2 de febrero de 2016, radicación 11001-03-15-000-2015-02342-00. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, radicación 05001233100020010306801 (46.005), M.P. Danilo Rojas Betancourt. [20] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 10 de octubre de 2016, radicación 11001-02-03-000-2013-02839-00 (SC14427-2016). [21] Ídem. [22] T-414 del 8 de agosto de 2016, M.P: Alberto Rojas Ríos. [23] Sentencia T-282 del 14 de marzo de 2008, M.P: Mauricio González Cuervo. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación110010315000201904060-00. [25] Sentencia T-037 de 2016. [26] Sentencia T-015 de 2019. [27] A folio 12 de cuaderno principal obra la cédula de ciudadanía de la accionante, en la cual se advierte que tiene 68 años de edad.