PENSIÓN DE INVALIDEZ Y DE JUBILACIÓN DEL RÉGIMEN DOCENTE – Incompatibilidad Las pensiones de jubilación e invalidez son excluyentes, motivo por el cual, si se opta por alguna de ellas la consecuencia de esa decisión implica la incompatibilidad con la otra. En conclusión, es posición de esta Sección, acorde con lo dispuesto por la normativa vigente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y frente a los docentes vinculados antes de su entrada en vigor, que únicamente son compatibles la pensión gracia, la pensión ordinaria y el sueldo por el ejercicio de la profesión docente, por lo que no pueden percibir en forma simultánea la pensión de jubilación y la de invalidez.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 19 / CONSITUTICÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 128/ LEY 100 DE 1993 -ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 -ARTÍCULO 15 / LEY 812 DE 2003 -ARTÍCULO 81 / DECRETO 3135 DE 1968 -ARTÍCULO 31 / DECRETO 1848 DE 1969- ARTÍCULO 88 PENSIÓN DE INVALIDEZ – Entidad obligada a su reconocimiento de acuerdo al origen de la enfermedad o accidente de trabajo / DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – Entidad encargada del reconocimiento de la pensión de invalidez / DEVOLUCIÓN DE APORTES En el régimen general la entidad responsable de la pensión de invalidez depende del origen de la enfermedad o del accidente de trabajo; en tratándose de pensión de invalidez generada por una enfermedad profesional o accidente laboral, el sistema general de riesgos laborales, dispone que la responsabilidad de tal prestación le compete a la administradora de riesgos laborales (ARL) a la cual se encuentre afiliado el trabajador, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1295 de 1994 y en la Ley 776 de 2002, artículo 1.º, parágrafo 2.º.

(…) no es posible que en el régimen del sistema general de seguridad que se perciba simultáneamente la pensión de invalidez y de jubilación a la luz de lo señalado por el literal j del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; no obstante cuando un afiliado al fondo de riesgos laborales, adquiera el derecho a la pensión de invalidez, por enfermedad profesional o accidente laboral, puede solicitar la devolución de sus aportes para pensión de jubilación en una de las dos modalidades: (i) que sea devuelta la totalidad del saldo de su cuenta individual de ahorro pensional si se encuentra afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) le sea otorgada la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 si se encuentra afiliado el régimen solidario de prima media con prestación definida.

(…) en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se tiene que el esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora y de los docentes como trabajadores, que se realizan con destino al Fondo, financian las dos prestaciones a la vez (invalidez y jubilación). es evidente que el demandante reunió los requisitos para la pensión de jubilación al tenor de lo señalado por la Ley 33 de 1985, por su vinculación laboral antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional; sin embargo según sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda de PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DOCENTE – Ingreso base de liquidación / PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUS Esta Corporación estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, para lo cual determinó que los factores de sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo.Como se aprecia, en este caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar la pensión de jubilación al [demandante], con el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio, comprendido entre el 6 de septiembre de 2009 al 6 de septiembre de 2010, con inclusión de la asignación básica, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad en forma proporcional (doceavas partes), efectiva sólo a partir de la fecha en que el actor acredite que renunció al pago de la pensión de invalidez.

Tales términos distan de lo establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación; no obstante, como tal determinación no fue objeto de apelación, la Sala advierte que no es posible modificarlos, en aras de la prevalencia del principio de la no reformatio in pejus, toda vez que el demandante es apelante único, por lo que se confirmara la decisión de primera instancia en sus precisos términos. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 62 DE 1985 CONDENA EN COSTAS – No procede frente a personas discapacitadas En este caso pese a que el recurso de apelación fue resuelto en contra de la parte accionante, no se le condenará en costas de esta instancia por cuanto el [ demandante] es sujeto de especial protección al contar con una discapacidad del 96% conforme se indica a folio 2 del expediente, cuyo sustento depende de su pensión de invalidez, por lo que la condena en costas puede afectar su mínimo vital.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01834-01(1499-14) Actor: JOSÉ DE JESÚS CÁRDENAS BARRERA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de enero de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor José de Jesús Cárdenas Barrera contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[1] El señor José de Jesús Cárdenas Barrera, a través de apoderada, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la Resolución 0490 de 28 de enero de 2013, suscrita por la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación Municipal de Bogotá[2], por medio del cual le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada: i) el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 22 de mayo de 2011, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios indexados a la fecha de adquisición del estatus pensional; ii) que le paguen las mesadas pensionales dejadas de percibir iii) el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) que se le reconozcan y paguen intereses corrientes y moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; v) que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 ibídem.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El señor José de Jesús Cárdenas Barrera nació el 22 de mayo de 1956, y se desempeñó como docente al servicio del Estado desde 1989 por más de 20 años, con lo que adquirió su estatus pensional el 22 de mayo de 2011 cuando cumplió los 55 años de edad.

Mediante Resolución 6619 de 23 de diciembre de 2010, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le reconoció a la demandante una pensión de invalidez de origen profesional. El 21 de diciembre de 2012 el accionante solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, para lo cual indicó que cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la ley, pero la entidad a través de la Resolución 490 de 28 de enero de 2013 le negó su petición al precisar la incompatibilidad con la de pensión invalidez que actualmente percibe.

Normas violadas y concepto de violación. En la demanda se indica que en el acto demandado se incurrió en la violación de las siguientes normas: De la Constitución Política los artículos 2, 13, 25, 53 y 58. De orden legal citó los artículos 1.º de la Ley 776 de 2002; 7.º y 34 del Decreto 1295 de 1994; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 15 de la Ley 91 de 1989; la Ley 4ª de 1992, la Ley 5ª de 1969, el Código Civil y el Código Sustantivo del Trabajo.

Al efecto señaló que la entidad demandada desconoció el régimen especial de docentes, que les permite disfrutar de dos pensiones, en tanto son diferentes y compatibles teniendo en cuenta que la de invalidez es de origen laboral, mientras que la de jubilación se le debe reconocer por cuanto cumplió 20 años de servicio en el magisterio y tiene más de 55 años de edad.

Igualmente precisó que el argumento esgrimido por la entidad no es procedente ya que la naturaleza de las dos prestaciones difiere en tanto que a una tiene derecho por la pérdida de la capacidad laboral y a la otra por cuanto cumplió 20 años de servicios y 55 años de edad. Además, el régimen de los docentes es excepcional. 2.2. Contestación de la demanda[3] La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, sin embargo, se refirió a una situación disímil, para lo cual señaló que dicha entidad no está obligada a reconocer y pagar factores salariales de origen legal en la liquidación de la pensión del docente, en la liquidación de otras prestaciones, ni está obligada a reconocer y pagar primas extralegales o el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión. Formuló las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, según la cual, como las entidades territoriales son quienes expiden el acto administrativo, son las llamadas a responder dentro del proceso;

(ii) ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad, al indicar que en este caso no se surtió el requisito de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación. 2.3. Trámite en primera instancia Mediante auto de 28 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda[4]; luego, a través de proveído de 18 de diciembre de 2013 fijó la audiencia inicial para el 22 de enero de 2014 (f. 90).

En dicha diligencia[5] (i) fue saneado el proceso, (ii) se advirtió sobre la inasistencia de la parte demandada, que en la contestación se propusieron excepciones que no reunían el carácter de previas, y (iii) se fijó el litigio en los siguientes términos: «Determinar si son o no compatibles la pensión de invalidez y la pensión de jubilación en caso de que el actor tenga derecho a esta última.».

Igualmente, dispuso prescindir de la audiencia de pruebas, se cerró la etapa probatoria y se dio a inicio a las alegaciones. (ff. 99). En su intervención, la apoderada de la parte demandante reiteró las manifestaciones de la demanda referentes a que el actor tiene derecho a percibir de manera simultánea la pensión de jubilación y la pensión de invalidez en razón del régimen excepcional que le ampara. 2.4.

La sentencia de primera instancia En la audiencia inicial, de 22 de enero de 2014, se profirió sentencia a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Al efecto declaró la nulidad de la Resolución 0490 de 28 de enero de 2013, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor José de Jesús Cárdenas Barrera, con el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio, comprendido entre el 6 de septiembre de 2009 al 6 de septiembre de 2010, con inclusión de la asignación básica, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad en forma proporcional (doceavas partes), efectiva sólo a partir de la fecha en que el actor acredite que renunció al pago de la pensión de invalidez reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio «en ejercicio del derecho a optar por la más favorable económicamente, es decir, que el pago se realizará de esa fecha en adelante de acuerdo con las consideraciones de esta providencia».

(Negrilla fuera de texto). Indicó que la entidad accionada debía descontar los aportes para pensión correspondientes sobre los cuales no se hubiesen realizado las deducciones legales y negó las demás pretensiones de la demanda. Para arribar a la anterior decisión se refirió a los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968, 88 del Decreto 1848 de 1969, 19 de la Ley 4ª de 1992 y 13, literal j) de la Ley 100 de 1993, normas a partir de las cuales coligió que no es posible que una persona pensionada por invalidez pueda acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación o vejez pues si bien tienen orígenes diferentes, como son la pérdida de la capacidad laboral por enfermedad (pensión de invalidez) y el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en la ley (pensión de jubilación) la finalidad era la misma, como es proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir.

Precisó además que según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes estaban exceptuados de su aplicación, razón por la cual, el demandante no se encontraba en régimen de transición ni le era aplicable dicha norma y en esas condiciones le era aplicable la Ley 33 de 1985, por cumplir 20 años de servicios y llegar a la edad de 55 años, por lo que tenía derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Explicó que es incompatible percibir de manera simultánea las pensiones de jubilación e invalidez, sin embargo, de las pruebas se podría advertir que el demandante reunía los requisitos para devengar la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, razón por la cual, de conformidad con el principio de favorabilidad es procedente escoger la más favorable desde el punto de vista económico.

En consecuencia consideró que tenía derecho a que la entidad le concediera la pensión de jubilación a partir del 22 de mayo de 2011 pero con efectividad a partir de la fecha en que acredite que renunció a la pensión de invalidez con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.5. Recurso de apelación La apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de 22 de enero de 2014[6], en escrito en el cual indicó que si bien es cierto existe incompatibilidad para percibir de manera simultánea las pensiones de invalidez y de jubilación, debía tenerse en cuenta que la pensión de invalidez del demandante tenía origen profesional y por tanto estaba a cargo de una administradora de riesgos profesionales y que no se paga con dineros del erario.

Que las pruebas allegadas demuestran que la pensión se originó por una incapacidad de origen profesional. 2.6. Alegatos de conclusión Mediante auto de 2 de junio de 2015, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión, y rindiera concepto, respectivamente[7]. La apoderada de la parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se pronunció. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado[8] consideró que debía confirmarse la decisión de primera instancia que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación condicionada a la renuncia a la pensión de invalidez que venía percibiendo el demandante.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 3.2.

Problema jurídico Conforme al marco de apelación, corresponde a la Sala de Subsección establecer si es compatible la pensión de invalidez que goza el demandante con la de jubilación que pretende en este proceso, teniendo en cuenta su calidad de docente oficial. La Sala analizará el tema propuesto para lo cual establecerá cuál es la posición de la Sala frente a la incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación y el régimen docente, a efectos de precisar si le asiste razón al demandante en sus pretensiones. 3.3.

Incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación en el régimen docente Tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, deviene del constituyente que estableció en el artículo 128 superior: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». Tal norma prevé en la prohibición, no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones. Este criterio, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 1992[9], en el que se estableció: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados». Ahora bien, la Ley 100 de 1993[10], en su artículo 279 excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989[11], y en su artículo 15 señaló: «Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:  1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]».

Así mismo, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003[12], señaló que los docentes vinculados al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia esa norma, se encontrarían amparados por el régimen de prima media descrito en la ya referida Ley 100 de 1993, y los que lo fueron antes de la misma, se les continuarían aplicando la Ley 91 de 1989; criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005[13]. «Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, […]».

En cuanto al régimen pensional de los docentes, específicamente la pensión de invalidez, se encuentra establecido en el Decreto 3135 de 1968[14], en cuyo artículo 31 estableció la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación: «Artículo 31º.- Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

Esta prohibición se reiteró en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969[15] así: «Artículo 88º.- Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente». De conformidad con las normas anteriores se tiene que las pensiones de jubilación e invalidez son excluyentes, motivo por el cual, si se opta por alguna de ellas la consecuencia de esa decisión implica la incompatibilidad con la otra.

En conclusión, es posición de esta Sección, acorde con lo dispuesto por la normativa vigente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y frente a los docentes vinculados antes de su entrada en vigor, que únicamente son compatibles la pensión gracia, la pensión ordinaria y el sueldo por el ejercicio de la profesión docente, por lo que no pueden percibir en forma simultánea la pensión de jubilación y la de invalidez. 1.

Aportes pensionales. Regímenes general y docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. En el régimen general de seguridad social se realizan dos diferentes clases de aportes pensionales como son los aportes para pensión de jubilación (efectuados por el empleador y el empleado[16]) y los aportes que se realizan en el sistema general de riesgos laborales contemplado en el Decreto 1295 de 1994, modificado por la Ley 1562 de 2012[17], caso en el cual están a cargo de los empleadores[18].

Igualmente, en el régimen general la entidad responsable de la pensión de invalidez depende del origen de la enfermedad o del accidente de trabajo; en tratándose de pensión de invalidez generada por una enfermedad profesional o accidente laboral, el sistema general de riesgos laborales, dispone que la responsabilidad de tal prestación le compete a la administradora de riesgos laborales (ARL) a la cual se encuentre afiliado el trabajador, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1295 de 1994 y en la Ley 776 de 2002, artículo 1.º, parágrafo 2.º[19].

En este sentido, como ya se dijo en el acápite precedente, no es posible que en el régimen del sistema general de seguridad que se perciba simultáneamente la pensión de invalidez y de jubilación a la luz de lo señalado por el literal j[20] del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; no obstante cuando un afiliado al fondo de riesgos laborales, adquiera el derecho a la pensión de invalidez, por enfermedad profesional o accidente laboral, puede solicitar la devolución de sus aportes para pensión de jubilación en una de las dos modalidades: (i) que sea devuelta la totalidad del saldo de su cuenta individual de ahorro pensional si se encuentra afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) le sea otorgada la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 si se encuentra afiliado el régimen solidario de prima media con prestación definida.

Igualmente Sin embargo, para aquellos docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el reconocimiento de las pensiones de invalidez y jubilación, se encuentran en cabeza de esa misma entidad, para la cual, la Ley 91 de 1989, estableció en su artículo 8.º[21] un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora y de los docentes como trabajadores, y que constituyen los recursos con los que se financia tal fondo, y en cuyos numerales 1.º y 3.º disponen el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre «los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes», respectivamente.

Como se advierte de lo anterior, en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se tiene que el esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora y de los docentes como trabajadores, que se realizan con destino al Fondo, financian las dos prestaciones a la vez (invalidez y jubilación). 3.4.

Caso concreto El señor José de Jesús Cárdenas Barrera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de la Resolución 490 de 28 de enero de 2013, suscrita por la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al considerar que ésta era incompatible con la pensión de invalidez que le fue reconocida por la misma entidad a través de la Resolución 6619 de 23 de diciembre de 2010, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que percibe desde el 6 de septiembre de 2010[22].

El monto de la citada prestación fue modificado a través de Resolución 1483 de 30 de marzo de 2012, al verificar que la perdida de la capacidad laboral ascendió al 96%[23]. Ahora bien, según certificado de tiempo de servicios se tiene que el demandante se vinculó como docente desde el 16 de enero de 1989 hasta el 6 de septiembre de 2010[24] por lo que se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables las previsiones normativas que disponen la incompatibilidad de la pensión de jubilación y de invalidez, como son la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, disposiciones normativas que consagran la citada prohibición, de la cual no están exentos los docentes, pese al tratamiento especial que les ha dado el legislador, en los términos previstos en el Decreto Ley 2277 de 1979[25] y la Ley 115 de 1994[26].

En este sentido lo que no es acertado el argumento de la demandante según el cual la pensión de invalidez del señor Cárdenas Barrera es asumida por una ARL, afirmación que no goza de respaldo jurídico ni probatorio toda vez que el marco jurídico dejó claro que en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora y de los docentes como trabajadores, que se realizan con destino al Fondo, financian las dos prestaciones a la vez (invalidez y jubilación) y según las pruebas aportadas es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la FIDUPREVISORA, quien asumió la obligación[27].

Ahora bien, es evidente que el demandante reunió los requisitos para la pensión de jubilación al tenor de lo señalado por la Ley 33 de 1985, por su vinculación laboral antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional; sin embargo según sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda de esta Corporación[28] estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, para lo cual determinó que los factores de sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo.

Como se aprecia, en este caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó[29] a la entidad demandada reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor José de Jesús Cárdenas Barrera, con el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio, comprendido entre el 6 de septiembre de 2009 al 6 de septiembre de 2010, con inclusión de la asignación básica, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad en forma proporcional (doceavas partes), efectiva sólo a partir de la fecha en que el actor acredite que renunció al pago de la pensión de invalidez.

Tales términos distan de lo establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación; no obstante, como tal determinación no fue objeto de apelación, la Sala advierte que no es posible modificarlos, en aras de la prevalencia del principio de la no reformatio in pejus, toda vez que el demandante es apelante único, por lo que se confirmara la decisión de primera instancia en sus precisos términos. 3.5.

De la condena en costas. En este caso pese a que el recurso de apelación fue resuelto en contra de la parte accionante, no se le condenará en costas de esta instancia por cuanto el señor Cárdenas Barrera es sujeto de especial protección al contar con una discapacidad del 96% conforme se indica a folio 2 del expediente, cuyo sustento depende de su pensión de invalidez, por lo que la condena en costas puede afectar su mínimo vital.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el 22 de enero de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor José de Jesús Cárdenas Barrera contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia, conforme con lo señalado en precedencia. TERCERO.- Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial Siglo XXI.

En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1]Ff. 17 y s.s. [2] Según se indica a folio 2 «en Nombre y Representación de la NACIÓN, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – y en ejercicio de sus facultades legales y en especial las que le confiere la Resolución 1352 de 2010» [3] Ff.45 y s.s. [4] Ff. 33-34. [5] ff. 98 y s.s. [6] Folios 112 y siguientes. [7] Folio 143. [8] Ff. 159 y s.s. [9] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. [10] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [11] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. [12] «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario» [13] Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. [14] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». [15] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». [16] Ley 100 de 1993. «ARTÍCULO

17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.»(Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES, por los cargos analizados por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 760-04 de 10 de agosto de 2004, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Uprimny Yepes). [17] « Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional». [18] « ARTICULO

16. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. Durante la vigencia de la relación laboral, los empleadores deberán efectuar las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Riesgos Profesionales» (Hoy riesgos laborales). [19] «[…]

PARÁGRAFO 2 o. Las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, serán reconocidas y pagadas por la administradora en la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación. Cuando se presente una enfermedad profesional, la administradora de riesgos profesionales que asume las prestaciones, podrá repetir proporcionalmente por el valor pagado con sujeción y, en la misma proporción al tiempo de exposición al riesgo que haya tenido el afiliado en las diferentes administradoras, entidades o a su empleador de haber tenido períodos sin cobertura». [20] « j. Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez.» [21] « ARTÍCULO  8.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:   El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. […]» [22] Ff. 2 y 3. [23] Así se indica en la Resolución 490 de 28 de enero de 2013, a folio 2. [24] ff. 6-8 [25] “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. [26] “Por la cual se expide la ley general de educación”. [27] F. 11 [28]Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) [29] En caso que el actor renuncie a la pensión de invalidez.