11001-03-15-000-2019-04826-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Auto que no decretó el traslado de testimonios / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PRUEBA TRASLADADA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO [L]a Sala (…) deberá establecer si se vulneraron los derechos invocados con ocasión del auto proferido por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación, el 25 de octubre de 2019, al no decretar el traslado de los testimonios (…) los cuales se rindieron ante el Tribunal Administrativo de Antioquia en el expediente (…) 2013-01085-00 y no incorporar unos correos electrónicos que daban cuenta del envío, a dichos funcionarios, del proyecto presuntamente plagiado.

(…) [E]sta Sala encuentra que, tal y como lo resolvió la autoridad judicial accionada, no había lugar al decreto, en segunda instancia, como prueba trasladada, de los testimonios de los señores [F.Z. y P.A.T.], pues los mismos se rindieron, dentro del proceso de reparación directa (…) 2013-01085-00, el 26 de septiembre de 2017, esto es, antes de que en el proceso materia de discusión y al cual pretendían incorporarse como pruebas trasladadas venciera la oportunidad para que la demandante pudiera reformar la demanda y pedir pruebas -9 de marzo de 2018-.

(…) Así las cosas, se concluye que la providencia emitida por la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido un análisis arbitrario, infundado o caprichoso, ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto fáctico que amerite la intervención del juez de tutela.

(…) [En consecuencia, se denegará el amparo invocado]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04826-00(AC) Actor: MARÍA CATAÑO LOPERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a decidir la acción de tutela presentada por la señora María Cataño Lopera contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. SÍNTESIS DEL CASO 1.

La señora María Cataño Lopera consideró que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, con ocasión del auto proferido el 25 de octubre de 2019, a través del cual se resolvió el recurso de súplica presentado contra la providencia que negó las pruebas solicitadas con la impugnación de la sentencia de primera instancia, emitida dentro del proceso de reparación directa con radicado n.º 05001-23-33-000-2017-01980-01, pues, a su juicio, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, al no decretar el traslado de los testimonios de los señores Fabián Zuluaga y Paula Andrea Toro, rendidos ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso con radicado n.º 05001-23-33-000-2013-01085-00 y al no incorporar unos correos electrónicos que daban cuenta del envío a dichos funcionarios del proyecto presuntamente plagiado.

ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 2. La señora María Cataño Lopera presentó acción de tutela contra la citada autoridad judicial por considerar vulnerados los derechos fundamentales antes referidos. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales vulnerados.

SEGUNDO: Ordenar las pruebas Trasladadas solicitadas en segunda instancia.

TERCERO: Ordenar la práctica de todas y cada una de las pruebas solicitadas en segunda instancia.

CUARTO: Darle valor probatorio a todas y cada una de las pruebas que reposan en el proceso. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración 3. El 24 de julio de 2017, los señores María Cataño Lopera y otros, presentaron ante el Tribunal Administrativo de Antioquia demanda de reparación directa, con el fin de que se declarara administrativa y patrimonialmente responsables al municipio de Medellín y a la Caja de Compensación Familiar -Comfenalco, con ocasión de “las acciones de sus representantes o directores al plagiar y ejecutar el proyecto que goza de la protección de Derechos de Autor “ATENCIÓN INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA PARA HIJOS E HIJAS DE ESTUDIANTES Y EMPLEADOS DE LAS UNIVERSIDADES Y/O ENTIDADES PÚBLICAS DE MUNICIPIOS Y DEPARTAMENTOS DE COLOMBIA” con el nombre de Guardería Nautilos”. 4.

El conocimiento del asunto correspondió a la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Antioquia, quien mediante auto del 8 de septiembre de 2017 admitió la demanda y ordenó notificar, en calidad de demandados, al municipio de Medellín y a la Caja de Compensación Familiar – Comfenalco. 5. El 11 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad profirió fallo de primera instancia dentro del proceso de reparación directa n.º 05001-23-33-000-2017-01980-00, en el cual negó las pretensiones de la demanda. 6.

Inconforme con lo anterior, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual indicó que la decisión adoptada se había proyectado sin una adecuada valoración de las pruebas allegadas al expediente; por lo cual, solicitó que se decretaran e incorporaran, como prueba trasladada, los testimonios de los señores Fabián Zuluaga, Director del Programa “BUEN COMIENZO” y Paula Andrea Toro, los cuales reposaban en el proceso de reparación directa, con radicado n.º 05001-23-33-000-2013-01085-00; así como los correos electrónicos enviados a dichos funcionarios.

A su juicio, tales pruebas daban cuenta de que el proyecto había sido plagiado por las entidades demandadas. 7. El conocimiento del recurso de apelación correspondió al Consejo Estado, Sección Tercera, Subsección A, quien, previo a adoptar una decisión de fondo, mediante auto del 27 de agosto de 2019, resolvió de manera desfavorable la solicitud probatoria presentada por la parte actora, pues consideró que no se ajustaba a los presupuestos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que no se había solicitado en la oportunidad correspondiente, a pesar de que los testimonios fueron recibidos el 26 de septiembre de 2017, es decir, antes que venciera el término para reformar la demanda. 8.

Mediante auto del 25 de octubre de 2019, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, consejera Marta Nubia Velásquez Rico, resolvió el recurso de súplica y, confirmó la decisión de negar la solicitud probatoria presentada por la parte actora en el recurso de apelación, por cuanto no se cumplían los presupuestos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, pues los testimonios: i) se practicaron antes de que se venciera la oportunidad para solicitarlos como prueba en primera instancia, a través de la reforma de la demanda; ii) no versaban sobre un hecho sobreviniente, por cuanto con ellos pretendía probarse la entrega del proyecto objeto de litigio al municipio de Medellín; iii) si bien fueron decretados en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, esto obedeció a una petición formulada por la entidad demandada en la contestación de la demanda, frente a la cual se desistió y, por cuanto iv) no fueron solicitados de común acuerdo por las partes. 10.

El demandante estimó vulnerados sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con ocasión del auto antes referido, por cuanto se omitió decretar unas pruebas solicitadas en el proceso para establecer la verdad material de los hechos, tales como: i) los testimonios de los señores Fabián Zuluaga y Paula Andrea Toro, rendidos ante el Tribunal Administrativo de Antioquia en el expediente con radicado n.º 05001-23-33-000-2013-01085-00 y ii) los correos electrónicos enviados a dichos funcionarios, con los que se daba cuenta del envío del proyecto presuntamente plagiado. c.- Trámite procesal 11.

El 25 de noviembre de 2019, se admitió la tutela y se ordenó la notificación, en calidad de parte demandada, al Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección A y, como terceros con interés, al municipio de Medellín y Comfenalco (fl. 73 y 74). d.- Intervenciones 12. La apoderada judicial del municipio de Medellín solicitó desestimar las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto las pruebas solicitadas con el recurso de apelación no fueron pedidas por la parte actora ni decretadas en la primera instancia, razón por la cual no era procedente su decreto en esa instancia procesal (fls. 95 a 98). 13.

De igual manera, indicó que, si bien el apelante invocó como normas aplicables al caso los artículos 9º y 40 de la Ley 1437 de 2011, estos hacen parte del procedimiento administrativo y no judicial, por lo cual no pueden tenerse en cuenta para adoptar la correspondiente decisión. 14. Finalmente, afirmó que del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 era posible deducir que el recurso de súplica no procedía contra el auto del 27 de agosto de 2019, pues la decisión no había sido proferida por un tribunal administrativo en primera instancia. 15.

Las demás autoridades demandadas guardaron silencio (fl. 60). II. CONSIDERACIONES a.- Competencia 16. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y en el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b.- Problema jurídico 17.

De conformidad con los argumentos de la acción de tutela, la Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela. 18. Superado el estudio de las causales de procedencia, en segundo lugar, deberá establecer si se vulneraron los derechos invocados con ocasión del auto proferido por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación, el 25 de octubre de 2019, al no decretar el traslado de los testimonios de los señores Fabián Zuluaga y Paula Andrea Toro, los cuales se rindieron ante el Tribunal Administrativo de Antioquia en el expediente con radicado n.º 05001-23-33-000-2013-01085-00 y no incorporar unos correos electrónicos que daban cuenta del envío, a dichos funcionarios, del proyecto presuntamente plagiado. d.- De la acción de tutela contra providencias judiciales 19.

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 20.

Desde el año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[3], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 21.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 22. En consecuencia, no resultan suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

Tanto es así que en la sentencia T-398-17[4], la Corte Constitucional no solo reiteró la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que fijó dos requisitos adicionales que deben acreditarse en aquellos eventos en los que se ataca una providencia de un órgano de cierre, así: i) que sea evidente el desconocimiento de la Constitución y ii) que sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, respecto del alcance de los derechos fundamentales y al ejercer el control abstracto de constitucionalidad. 23.

Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 24.

Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 25.

Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 26.

En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. e.- Análisis del caso concreto 27. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación del auto que resolvió el recurso de súplica; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en la medida que corresponde a una discusión sobre la posible vulneración de los derechos fundamentales del accionante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, respecto de la cual se alega la configuración de una vía de hecho producto de presuntos yerros en el decreto y valoración de las pruebas que, a juicio de la parte actora, resultaban determinantes para adoptar la decisión que en derecho correspondía. 28.

En consecuencia, la Sala procederá a analizar la causal especial de procedibilidad alegada por la parte demandante, esto es, el defecto fáctico. Defecto fáctico 29. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional[5] reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva. 30.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso; (ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo. 31.

Por su parte, la dimensión positiva tiene lugar cuando el juez efectúa una valoración por “completo equivocada”, o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello, ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. 32.

La parte actora indicó que en el auto proferido el 25 de octubre de 2019 se incurrió en un defecto de índole fáctico, dado que la autoridad tutelada no accedió a las pruebas solicitadas con el recurso de apelación, tales como: i) el decreto, como prueba trasladada, de los testimonios de los señores Fabián Zuluaga y Paula Andrea Toro, los cuales se rindieron ante el Tribunal Administrativo de Antioquia en el expediente con radicado n.º 05001-23-33-000-2013-01085-00 y ii) la incorporación de los correos electrónicos enviados a dichos funcionarios, a pesar de que las mismas fueron solicitadas y decretadas en la primera instancia. 33.

Así las cosas, la Sala procederá a realizar un estudio del material probatorio solicitado y decretado en la primera instancia, con el fin de establecer si la autoridad judicial accionada incurrió en una vía de hecho al no acceder a la petición de pruebas presentada con el recurso de apelación o si, por el contrario, esta decisión fue acertada, pues no se cumplieron los presupuestos establecidos en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 para su decreto en segunda instancia. 34.

En primer lugar, es preciso indicar que el medio de control de reparación directa tenía como finalidad que se declarara administrativa y patrimonialmente responsables al municipio de Medellín y a la Caja de Compensación Familiar -Comfenalco, con ocasión del presunto plagio del proyecto de la demandante, denominado “ATENCIÓN INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA PARA HIJOS E HIJAS DE ESTUDIANTES Y EMPLEADOS DE LAS UNIVERSIDADES Y/O ENTIDADES PÚBLICAS DE MUNICIPIOS Y DEPARTAMENTOS DE COLOMBIA”. 35.

Junto con el escrito de la demanda la parte actora allegó una serie de documentos y solicitó la práctica de los testimonios de los señores Juan José Amaris Barbosa, Aníbal Gaviria Correa, Alejandra Vanegas, Carlos Franco, Álvaro Berdugo, Ana María Ponce Vallejo y Javier Darío Villegas Díaz. 36. El conocimiento del asunto correspondió a la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Antioquia, quien, mediante auto del 8 de septiembre de 2017, admitió la demanda y ordenó notificar, en calidad de demandados, al municipio de Medellín y a la Caja de Compensación Familiar – Comfenalco, quienes fueron notificados por aviso el 21 de septiembre de 2017 y el 15 de noviembre del mismo año, respectivamente. 37.

Surtidas las notificaciones correspondientes, el 15 de diciembre de 2017, Comfenalco contestó la demanda y solicitó como pruebas los testimonios de los señores Fanny Stella Gómez Vélez, Carmenza Cáceres Cárdenas y María Jackeline Trujillo Bustamante; así como el interrogatorio de los demandantes. 38. El 8 de marzo de 2018, el municipio de Medellín dio contestación a la demanda y solicitó la práctica de los testimonios de los señores Fabián Zuluaga y Paula Andrea Toro, entre otros. 39.

El 19 de junio de 2018, se llevó a cabo la audiencia inicial contemplada en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la cual se decretaron como pruebas las siguientes: Para la parte demandante: TESTIMONIAL: Por considerar necesaria, pertinente y útil, decreta la práctica de la prueba testimonial invocada por la parte demandante a folios 24 y 25, motivo por el cual deberán comparecer las siguientes personas: JUAN JOSÉ AMARIA BARBOSA ANIBAL GAVIRIA CORREA ALEJANDRA VANEGAS CARLOS FRANCO ÁLVARO BERDUGO ANA MARÍA PONDE VALLEJO JAVIER DARÍO VILLEGAS DÍAZ El objeto de las declaraciones es el indicado en el escrito de demanda, específicamente a folio 24 del expediente.

(…) DICTAMEN PERICIAL: A folio 10 del expediente, la parte demandante invoca la práctica de una prueba pericial, a fin de que se “nombre un perito que realice la similitud del proyecto de maría Cataño Lopera con el que está desarrollando la Alcaldía de Medellín y Comfenalco”. En razón de lo anterior, el Despacho estima conveniente decretar la prueba pericial, y dado que no existe dentro de la lista de auxiliares de la justicia un profesional con conocimiento de derechos de autor, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 de la Ley 1437 de 2011, se designa como perito a la firma COMPETENCIA LEAL, con dirección de correspondencia calle 33 No. 43-16, oficina 226, bloque 5, Plazuelas de San Diego, teléfonos 4796137 y 3006034741, correo electrónico: info@competencialeal.com.

(…) Para el Municipio de Medellín: EXHORTOS: A folio 901 del expediente, la parte demandante solicitó que fuera librado un exhorto, respecto del cual habrá de adoptarse la siguiente decisión: i) Por tornarse necesario, pertinente y útil, se decreta el exhorto con destino a la Fiscalía General de la Nación, a fin de que remita copia del proceso instaurado por la señora María Dolores Cataño Lopera, por violación de derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, radicado bajo el número 0500160000206201531977 y donde figura como indiciados la señora Alejandra Vanegas y el señor Aníbal Gaviria.

TESTIMONIOS: Por considerarse necesaria, pertinente y útil, decreta la práctica de la prueba testimonial invocada por la parte demandada a folios 900 y 901, motivo por el cual deberán comparecer las siguientes personas: GLORIA JULIET GAVIRIA GARCÍA ALEJANDRA VANEGAS VALENCIA OLGA CECILIA GARCÍA DAVID ANA CRISTINA HERNÁNDEZ GÓMEZ ADRIANA AMAYA POSADA ADRIANA GONZÁLEZ SANDRA POSADA FABIÁN ZULUAGA PAULA ANDREA TORO MAURICIO HOYOS DIANA VÉLEZ ANA CECILIA DIEZ JUAN DIEGO BARAJAS LÓPEZ ISABEL ANGARITA PAULA ANDREA TORO GABRIEL JAIME URIBE BOTERO CARLOS FRANCO ALVARO BERDUGO JAVIER DARÍO VILLEGAS (…) Para Comfenalco: TESTIMONIOS: Por considerarse necesaria, pertinente y útil, decreta la práctica de la prueba testimonial invocada por la parte demandada a folio 403, motivo por el cual deberán comparecer las siguientes personas: FANNY STELLA GÓMEZ VÉLEZ CARMENZA CÁCERES CÁRDENAS MARÍA JACKELINE TRUJILLO BUSTAMANTE (…) INTERROGATORIO DE PARTE: Por tornarse pertinente, necesaria y útil y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 del Código General del Proceso, se decreta el interrogatorio de parte únicamente a la señora María Dolores Cataño Lopera, solicitado por Comfenalco, en el folio 403 del expediente.(…) (negrilla fuera de texto) 40.

En la audiencia de pruebas celebrada el 31 de julio de 2018, se recibió el interrogatorio de parte de la demandante María Dolores Cataño Lopera, quien señaló que allegaría los correos electrónicos remitidos a los señores Fabián Zuluaga y Paula Toro Alzate, entre los días 31 de mayo y 6 de julio de 2011, que daban cuenta de la entrega del proyecto presuntamente plagiado, petición que fue despachada desfavorablemente por considerar que no era la oportunidad legal para incorporar pruebas al proceso. 41.

El 17 de septiembre de 2018, en el desarrollo de la audiencia de pruebas, la apoderada judicial del municipio de Medellín desistió de los siguientes testimonios: GLORIA JULIET GAVIRIA GARCÍA ALEJANDRA VANEGAS VALENCIA ANA CRISTINA HERNÁNDEZ GÓMEZ ADRIANA GONZÁLEZ SANDRA POSADA FABIÁN ZULUAGA PAULA ANDREA TORO MAURICIO HOYOS DIANA VÉLEZ ANA CECILIA DIEZ JUAN DIEGO BARAJAS LÓPEZ ISABEL ANGARITA GABRIEL JAIME URIBE BOTERO CARLOS FRANCO ALVARO BERDUGO JAVIER DARÍO VILLEGAS (Negrillas de la Sala). 42.

El 11 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad profirió fallo de primera instancia, en el cual negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que no se había probado el daño, esto es, el plagio y ejecución de la obra literaria “ATENCIÓN INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA PARA LOS HIJOS E HIJAS DE ESTUDIANTES Y EMPLEADOS DE LAS UNIVERSIDADES Y/O ENTIDADES PÚBLICAS DE MUNICIPIOS Y DEPARTAMENTOS DE ANTIOQUIA”, por cuanto no se encontró similitud en la estructura y contenido que integraban los tres textos confrontados. 43.

Inconforme con lo anterior, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual indicó que la decisión adoptada se proyectó i) sin una adecuada valoración de las pruebas allegadas al expediente; además, ii) sin que se permitiera a la parte actora, como testigo técnico, aportar los correos electrónicos enviados a los señores Fabián Zuluaga, Paula Andrea Toro y Mauricio Hoyos; así como, ii) que se decretara e incorporara, como prueba trasladada, los testimonios de los señores Fabián Zuluaga, como Director del Programa “BUEN COMIENZO” y Paula Andrea Toro, los cuales reposaban en el proceso de reparación directa, con radicado n.º 05001-23-33-000-2013-01085-00.

A su juicio, tales pruebas daban cuenta de que el aludido proyecto había sido plagiado por las entidades demandadas. 44. De esa manera, la parte demandante, en la impugnación, realizó las siguientes solicitudes probatorias: 1. Darle valor probatorio a todas y cada una de las pruebas que reposan en el expediente. 2. Se tenga en cuenta el CUADRO COMPARATIVO del estudio realizado por la parte actora sobre la similitud que hay entre su proyecto y los proyectos que entregaron y se encuentran desarrollando las demandadas; de ser necesario se le permita socializarlo. 3.

Que se haga comparecer a audiencia a la persona que dice ser el AUTOR de los proyectos que están desarrollando las demandadas, para lo cual se las requerirá previamente, para que acrediten y prueben su autoría. 4. Que sea declarada la OBJECIÓN POR ERROR GRAVE contenida en el numeral 3 del artículo 220 de la Ley 1437 de 2011, con las consecuencias que de ello se derivan, según los preceptos legales.

En consecuencia que se declare la INADMISIBILIDAD DEL PERITAJE realizado por la firma COMPETENCIA LEAL y rendido por su representante legal el día 13 de agosto de 2018, al tenor del inciso tercero del artículo 226 del CGP. Y en consecuencia se designe un nuevo perito. 5. Que consecuentemente, se ordene el reintegro del dinero cancelado a la FIRMA COMPETENCIA LEAL, incumplir el mandato señalado por la Ley al tenor del inciso final del artículo 221 de la Ley 1437 de 2011. 6.

Solicito me sea reconocida personería para actuar. 45. El conocimiento del recurso de apelación correspondió al Consejo Estado, Sección Tercera, Subsección A, quien, previo a adoptar una decisión de fondo, mediante auto del 27 de agosto de 2019, resolvió de manera desfavorable la solicitud probatoria presentada por la parte actora, bajo los siguientes argumentos: - Indicó que la petición consistía en el decreto, como prueba trasladada, de los testimonios de los señores Fabián Zuluaga y Paula Andrea Toro, rendidos en el proceso con radicado número 05001-23-33- 000-2013-01085-00, por cuanto los mismos eran conducentes y pertinentes para demostrar que el proyecto había sido plagiado por las entidades demandadas. - Así pues, señaló que con el fin de establecer si la solicitud probatoria cumplía con los requerimientos legales contenidos en el numeral 3º del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, era importante determinar si la parte demandante había solicitado la prueba testimonial en las oportunidades correspondientes, esto es, con la presentación de la demanda o con la reforma de la misma. - En esa medida, consideró que, a pesar de que los testimonios requeridos como prueba trasladada fueron recepcionados el 26 de septiembre de 2017, la parte actora no solicitó dicha prueba con la reforma de la demanda, cuyo término vencía el 9 de marzo de 2018, razón por la cual no era procedente su decreto como prueba trasladada en esa instancia procesal. 46.

Contra dicha providencia el apoderado judicial del demandante presentó recurso de súplica, en el cual reiteró la solicitud de decretar, como prueba trasladada, los testimonios de los señores Fabián Zuluaga y Paula Andrea Toro, en los términos del artículo 40[6] de la Ley 1437 de 2011. 47. Mediante auto del 25 de octubre de 2019, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, consejera Marta Nubia Velásquez Rico, resolvió el recurso de súplica y confirmó la decisión de negar la solicitud elevada por la parte actora en el recurso de apelación, por cuanto consideró que no se cumplían los presupuestos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, pues los testimonios: i) se practicaron en el proceso de origen antes de que se venciera la oportunidad para solicitarlos como prueba en primera instancia, a través de la reforma de la demanda; ii) no versaban sobre un hecho sobreviniente, por cuanto con ellos pretendía probarse la entrega del proyecto objeto de litigio al municipio de Medellín; iii) si bien fueron decretados en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, esto obedeció a una petición formulada por la entidad demandada en la contestación de la demanda, de la cual se desistió y, por cuanto iv) no fueron solicitados de común acuerdo por las partes. 48.

De este modo, la autoridad judicial accionada evidenció que como la parte demandante no había realizado la solicitud probatoria de los testimonios, como prueba trasladada, en las oportunidades que taxativamente el código contempla -la demanda y la reforma de la demanda-, no era posible ejercer dicha facultad en situaciones posteriores, pues esto supondría reabrir las etapas procesales previamente agotadas. 49.

Pues bien, una vez examinado el material probatorio que obra al interior del proceso ordinario y la providencia atacada, esta Sala encuentra que, tal y como lo resolvió la autoridad judicial accionada, no había lugar al decreto, en segunda instancia, como prueba trasladada, de los testimonios de los señores Fabián Zuluaga y Paula Andrea Toro, pues los mismos se rindieron, dentro del proceso de reparación directa n.º 05001-23-33-000-2013-01085-00, el 26 de septiembre de 2017, esto es, antes de que en el proceso materia de discusión y al cual pretendían incorporarse como pruebas trasladadas venciera la oportunidad para que la demandante pudiera reformar la demanda y pedir pruebas -9 de marzo de 2018-. 50.

Así pues, como la última notificación del auto admisorio de la demanda a los accionados se surtió el 15 de noviembre de 2017, el término con el que contaban para contestarla vencía el 23 de febrero de 2018 y, por tanto, la parte demandante podía reformar la demanda y solicitar la prueba trasladada hasta el 9 de marzo del mismo año; sin embargo, como dejó pasar la oportunidad legalmente establecida, en sede de segunda instancia, no podía reabrir una etapa procesal ya agotada. 51.

En este punto resulta importante resaltar que, si bien los testimonios referidos fueron decretados en la primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia (ver párrafo 39), ello obedeció a la petición formulada por el municipio de Medellín, quien posteriormente desistió de la misma en la audiencia de pruebas, como se advirtió (ver párrafo 41). 52.

De igual manera, de la revisión del expediente, la Sala advierte que tampoco se encontraban configuradas las demás causales previstas en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto la prueba trasladada i) no fue solicitada de común acuerdo con las partes; ii) no versaba sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia y iii) no se acreditó la imposibilidad de solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 53.

De conformidad con lo anterior, para la Sala resulta claro que la autoridad judicial concluyó acertadamente que era improcedente que dicho medio probatorio pudiera ser aportado por fuera de las etapas previstas en la ley, pues no se enmarcaba en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011[7]. 54. Finalmente, frente a la incorporación de los correos electrónicos[8] que daban cuenta del envío a los señores Fabián Zuluaga y Paula Andrea Toro del proyecto presuntamente plagiado, se pone de presente que esta petición fue despachada desfavorablemente por el Tribunal Administrativo de Antioquia (ver párrafo 40), por cuanto no podía ser aportada como prueba durante la declaración rendida por la señora María Cataño Lopera, situación que impedía su decreto en el trámite de la segunda instancia. 55.

Así las cosas, se concluye que la providencia emitida por la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido un análisis arbitrario, infundado o caprichoso, ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto fáctico que amerite la intervención del juez de tutela. 56.

Por último, cabe resaltar que la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo de las pruebas del juez administrativo al proceso, es de carácter restringido, en garantía de los principios de autonomía judicial y del juez natural, lo que impide que en sede constitucional se realice un examen exhaustivo del material probatorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. NEGAR el amparo de los derechos invocados por la señora María Cataño Lopera, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado AGC/1C ----------------------- [1] Artículo 40.

Pruebas. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo. // Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales. // Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil. [2] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [3] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [4] El mismo criterio ha sido expuesto en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017. [5] Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, sentencia T-041 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [6] Artículo 40.

Pruebas. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo. // Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales. // Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil. [7] Tal y como se puede ver en el expediente, los correos electónicos fueron remitidos entre los días 31 de mayo y 6 de julio de 2011, por lo tanto, la demandante podía aportarlos con la demanda o con la reforma de la misma. [8] Artículo 212.

Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.(…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.