PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS – Registro / AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Oportunidad para presentar la demanda / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN PROPIEDAD INDUSTRIAL – Procedimiento especial establecido por la Circular Única de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN PROPIEDAD INDUSTRIAL – A las partes por correo electrónico / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN PROPIEDAD INDUSTRIAL – Se entenderá surtida pasado un mes de la fecha del envío del correo electrónico / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No probada [L]a Resolución 29557 de 25 de mayo 2017, a través de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión contendida en la Resolución 10079 de 6 de marzo de 2017, fue notificada el 26 de mayo de 2017 a través de correo electrónico (fl. 102), tal y como en efecto lo precisó el apoderado de la entidad demandada.

Ahora bien, el Despacho recuerda que, de conformidad con la circular única de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, “la notificación se entenderá surtida pasado un (1) mes de la fecha del envío del correo electrónico, fecha a partir de la cual se contabilizarán lo términos para que se produzca la firmeza del acto administrativo”.

En este sentido, el apoderado de la SIC desconoció el término a que alude la circular en comento y que el mismo corrió entre el 27 de mayo y el 27 de junio de 2017, por lo que los cuatro (4) meses que tenía la parte actora para presentar la demanda deben contarse a partir del día siguiente, esto es, desde el 28 junio de 2017, término que fenecía el día 28 de octubre de la misma anualidad.

Como la demanda se presentó el día 17 de octubre de 2017, como costa a folio 51 del expediente, la misma se presentó dentro de la oportunidad de ley, por lo que no le asiste razón al apoderado cuando afirmó que el acto acusado quedó en firme y ejecutoriado el día 30 de mayo de 2017 y tampoco le asiste la razón cuando afirmó que operó el fenómeno de la caducidad.

En este contexto, el Despacho declara como no probada la excepción propuesta por el apoderado de la SIC. FIJACIÓN DEL LITIGIO / DECRETO DE PRUEBAS FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL C / CIRCULAR ÚNICA DE 2001 DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – TÍTULO 1 NUMERAL 6.2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00415-00 Actor: BRIONI S.P.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Referencia: AUDIENCIA INICIAL DR. SERRATO: Buenas tardes.

En la ciudad de Bogotá, D.C., siendo las 3:30 p.m. del día 12 de julio de 2019 como Magistrado Ponente declaro abierta y debidamente instalada la AUDIENCIA INICIAL de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en el proceso radicado bajo el número 11001032400020170041500, promovido por la sociedad BRIONI S.P.A. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, a través del cual se pretende obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 10079 de 6 de marzo de 2017 y 29557 de 25 de mayo de la misma anualidad, por medio de las cuales se negó la cancelación por no uso del registro de la marca nominativa “BRIONI”, para distinguir productos comprendidos en la clase 25 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza.

INSTRUCCIONES Y ADVERTENCIAS PREVIAS DR. SERRATO: Les solicito a los presentes se sirvan apagar sus teléfonos celulares o mantenerlos en modo de silencio durante todo el transcurso de la audiencia. La audiencia está siendo grabada en audio y video y los registros correspondientes serán consignados en el acta. Finalmente, se informa a las partes e intervinientes que las decisiones que se adopten en el curso de esta audiencia se entienden notificadas en estrados.

En caso de no estar de acuerdo con ellas, podrán recurrirlas de manera inmediata. I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES E INTERVINIENTES: DR. SERRATO: Sírvase señor secretario informar sobre la presencia de quiénes se encuentran en la audiencia. SECRETARIO: Señor Consejero, en la audiencia, se encuentran presentes las siguientes personas: 1.1 POR LA PARTE ACTORA: BRIONI S.P.A. APODERADO(A): NICOLÁS SUÁREZ ARDILA, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 1020766534 y con la tarjeta profesional de abogado núm. 288953 del C.S.J., notificaciones: Calle 72 No. 5-83 Piso 6 de Bogotá, teléfono: 3264270, celular: correo electrónico: notificacionesmarcas@lloredacamacho.com.

(SE LE RECONOCE PERSONERÍA) 1.2 POR LA PARTE DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO APODERADO(A): LUIS EDUARDO SALAMANCA RODRÍGUEZ, identificado(a) con la cédula de ciudadanía número 19.453.453 de Bogotá y portador de la Tarjeta Profesional de abogado(a) número 129.826 del C.S.J., notificaciones: Carrera 13 No. 27 – 00 Piso 10 de Bogotá, Teléfono: 5870000 Ext. 10338, Celular: 3103413002, correo electrónico: lsalamanca@sic.gov.co; notificacionesjud@sic.gov.co.

(SE LE RECONOCE PERSONERÍA) 1.3 INTERVINIENTES: 1.3.1 POR TERCERO INTERESADO: GILDARDO VÉLEZ GAVIRIA APODERADO(A): SERGIO ROBERTO CABRERA TORRES, identificado(a) con la cédula de extranjería núm. 191.310 y con la tarjeta profesional de abogado(a) núm. 52.140 del C.S.J., notificaciones: Av. 4 NORTE No. 25 N – 45 Barrio san Vicente de Cali, teléfono: 6605917-13, celular 3156997533 y correo electrónico: sergiocabrera@sergiocabrera.com.

(SE LE RECONOCE PERSONERÍA) 1.3.2 MINISTERIO PÚBLICO: SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN, Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, designada mediante Resolución No. 426 del 09 de abril de 2019. Notificaciones: Calle 16 No. 4 – 75 piso 4 de Bogotá. NO ASISTE. PRESENTÓ EXCUSA.

3.3. AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURICA DEL ESTADO: NO ASISTE. NO PRESENTÓ EXCUSA. Se deja constancia que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica Del Estado, fueron notificados en debida forma, no obstante, los mismos no se hacen presentes, no presentaron excusa. DR. SERRATO: Tal como lo dispone el artículo 180, numeral 2º de la Ley 1437 de 2011, la inasistencia de quienes deban concurrir a la audiencia, no impedirá la realización de la misma, razón por la cual se dará continuación a la actuación. II.- RECUENTO DE LAS ACTUACIONES PROCESALES SURTIDAS: DR. SERRATO: Señor Secretario, sírvase realizar un recuento de las actuaciones procesales adelantadas hasta este momento.

SECRETARIO: La demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, fue radicada ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el día 17 de octubre de 2017, conforme consta en el folio 51 del expediente, y remitida al Despacho, previo reparto, el 30 del mismo mes y año. A través de proveído de fecha 14 de diciembre de 2017 se admitió la demanda, y se ordenó notificar personalmente a la parte demandada, al tercero con interés en las resultas del proceso, al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Dentro de la oportunidad de ley, los apoderados judiciales de la Superintendencia de Industria y Comercio y del señor Gildardo Vélez Gaviria presentaron escritos de contestación a la misma. Por último, mediante providencia de 2 de octubre de 2018, el Magistrado ponente fijó fecha y hora para la realización de la presente audiencia inicial.

Este es mi informe señor Magistrado. III.- SANEAMIENTO DEL PROCESO: DR. SERRATO: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se procede enseguida a realizar el saneamiento del proceso. Pregunto a las partes e intervinientes si observan algún vicio que pueda acarrear una nulidad procesal que deba ser objeto de saneamiento.

DEMANDANTE: Ninguna. DEMANDADO(A): Ninguna. TERCERO INTERESADO: Ninguna. DR. SERRATO: Como quiera que no se ha incurrido en ninguna irregularidad procesal que pudiere invalidar las actuaciones surtidas hasta este momento, el Despacho declara debidamente saneados los vicios de nulidad relativa que pudiere adolecer el proceso. IV.- COSA JUZGADA O ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS DR. SERRATO: Señor Secretario, antes de continuar con el desarrollo de la Audiencia y para descartar la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, o de una eventual acumulación de procesos, sírvase informar si las Resoluciones 10079 de 6 de marzo de 2017 y 29557 de 25 de mayo de la misma anualidad, han sido demandadas con anterioridad.

En caso afirmativo, indique el número de referencia del proceso o procesos respectivos, precisando el estado en que se encuentran y el nombre del Consejero Ponente que conoce o conoció de ellos. SECRETARIO: Señor Consejero, verificada la base de datos que se lleva en la Secretaría de la Sección Primera, se advierte que los actos acusados no han sido demandados.

DR. SERRATO: El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio formuló la excepción previa que denominó caducidad del medio de control, para lo cual señaló que la Resolución 29557 de 25 de mayo 2017, con la cual se agotó la vía gubernativa, fue notificada el día 26 de mayo de 2017, quedando ejecutoriada el día 30 del mismo mes y año. Precisó que la parte actora tenía hasta el día 30 de septiembre de 2017 y que la demanda se presentó el 17 de octubre de 2017, por lo que operó la caducidad del medio de control.

Para resolver, el Despacho recuerda que la caducidad es el fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar por no haber ejercido dicho derecho dentro del término que señala la ley. Se trata de una figura eminentemente objetiva que determina la oportunidad para intentar la acción, sin consideración a circunstancia subjetiva alguna.

Para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164, numeral 2º, literal c), establece que la misma puede interponerse dentro de los “cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso”. En el caso de autos, se tiene que la Resolución 29557 de 25 de mayo 2017, a través de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión contendida en la Resolución 10079 de 6 de marzo de 2017, fue notificada el 26 de mayo de 2017 a través de correo electrónico (fl. 102), tal y como en efecto lo precisó el apoderado de la entidad demandada.

Ahora bien, el Despacho recuerda que, de conformidad con la circular única de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, “la notificación se entenderá surtida pasado un (1) mes de la fecha del envío del correo electrónico, fecha a partir de la cual se contabilizarán lo términos para que se produzca la firmeza del acto administrativo”.

En este sentido, el apoderado de la SIC desconoció el término a que alude la circular en comento y que el mismo corrió entre el 27 de mayo y el 27 de junio de 2017, por lo que los cuatro (4) meses que tenía la parte actora para presentar la demanda deben contarse a partir del día siguiente, esto es, desde el 28 junio de 2017, término que fenecía el día 28 de octubre de la misma anualidad.

Como la demanda se presentó el día 17 de octubre de 2017, como costa a folio 51 del expediente, la misma se presentó dentro de la oportunidad de ley, por lo que no le asiste razón al apoderado cuando afirmó que el acto acusado quedó en firme y ejecutoriado el día 30 de mayo de 2017 y tampoco le asiste la razón cuando afirmó que operó el fenómeno de la caducidad.

En este contexto, el Despacho declara como no probada la excepción propuesta por el apoderado de la SIC. La anterior decisión se notifica en estrados y frente a la misma procede recurso de súplica de conformidad con el artículo 246 del CPACA. V.- FIJACIÓN DEL LITIGIO: DR. SERRATO: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y la contestación de la misma, especialmente con el concepto de violación y la respuesta que del mismo se hace, consiste en determinar si la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO con ocasión de la expedición de las Resoluciones 10079 de 6 de marzo de 2017 y 29557 de 25 de mayo de la misma anualidad, por medio de las cuales se negó la cancelación por no uso del registro de la marca nominativa BRIONI, para distinguir productos comprendidos en la clase 25 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza, llegó a quebrantar los artículos 165 y 166 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comisión de la Comunidad Andina, por cuanto los medios probatorios aportados en sede administrativa no acreditan que la marca haya sido utilizada real y efectivamente en el mercado en la cantidad y modo que normalmente corresponde a la naturaleza de los productos que ésta identifica.

Pregunto a las partes e intervinientes si tienen alguna objeción a la fijación del litigio en los términos expuestos por el Despacho. DEMANDANTE: Conforme. DEMANDADO(A): Conforme. TERCERO INTERESADO: Conforme. DR. SERRATO: En consecuencia, queda delimitado el litigio en los términos antes señalados. VI.- DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS: DR. SERRATO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180, numeral 10, del C.P.A.C.A., procede el Despacho a referirse a las pruebas, así: Téngase como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que les corresponda en derecho, los documentos aportados por los SUJETOS PROCESALES.

EN CUANTO A LOS OFICIOS DE LA PARTE ACTORA (fl. 63): - Antecedentes administrativos. Se niegan por cuanto ya fueron aportados al plenario por la Superintendencia de Industria y Comercio, los cuales se encuentran en el CD anexo. EN CUANTO A LOS OFICIOS DEL TERCERO CON INTERÉS EN LAS RESULTAS DEL PROCESO (fls. 142 y 143): - Antecedentes administrativos.

Se niegan por cuanto como lo precisé con anterioridad, los mismos ya fueron aportados al plenario por la Superintendencia de Industria y Comercio, los cuales se encuentran en el CE anexo. - Solicita se remita (i) el expediente No. 92 – 37061925, registro de la marca BRIONI, clase 25; (ii) acción de cancelación por falta de uso del día 9 de octubre de 2012 en contra del registro de la marca BRIONI, certificado 342.770, clase 25;

(iii) expediente No. SD2017/0010842, solicitud de registro de la marca BRIONI, clases 3ª, 9ª, 14, 18, 24 y 26. El Despacho accede al decreto de la prueba solicitada. En este sentido, se ordena que por Secretaría de la Sección Primera se oficie a la Secretaría General de la Superintendencia de Industria y Comercio, para que, con destino a este proceso, a costa de la peticionaria, los remita en medio magnético en el término de diez (10) días.

DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL: La parte actora en la demanda citó como disposiciones comunitarias vulneradas los artículos 165 y 166 de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina. Finalizada la audiencia se suspende el proceso para efectos de elaborar y remitir vía electrónica, por la Secretaría de la Sección, la documentación requerida para efectos de la interpretación prejudicial de que trata los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 123 y 124 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001 “Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”.

Cumplida la actuación anterior, se continuará con el trámite pertinente. VII. CONTROL DE LEGALIDAD Y TERMINACIÓN DE LA AUDIENCIA DR. SERRATO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Despacho pregunta a las partes si consideran que en esta audiencia se ha incurrido en alguna irregularidad que pudiere viciar de nulidad las actuaciones surtidas.

DEMANDANTE: Ninguna. DEMANDADO(A): Ninguna. TERCERO INTERESADO: Ninguna. Teniendo en cuenta lo manifestado por las partes, el Despacho declara saneado el proceso hasta el momento. FINALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA: Como quiera que la prueba decretada es documental, el Despacho considera innecesaria la realización de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011.

Por lo anterior y en aras de garantizar el derecho de contradicción, se ordena que una vez sea allegada la información solicitada, por la Secretaría se corra traslado a las partes para que manifiesten lo que consideren pertinente. Las decisiones se notifican en estrados. Cumplido el objeto de la audiencia se da por terminada siendo las 03:46 pm, previa lectura y suscripción del acta respectiva y de la revisión de la grabación audiovisual.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero Ponente NICOLÁS SUÁREZ ARDILA Apoderado Parte Demandante LUIS EDUARDO SALAMANCA RODRÍGUEZ Apoderado Parte Demandada SERGIO ROBERTO CABRERA TORRES Apoderado Tercero Interesado PEDRO PABLO MUNÉVAR ALBARRACÍN Secretario MBC