11001-03-15-000-2019-05084-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE REVELANCIA CONSTITUCIONAL [L]a Sala [deberá] determinar si los fundamentos de la acción de tutela son “genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”. (…) [La Sala] advierte que [la demanda de tutela] no reúne el presupuesto de relevancia constitucional porque su propósito gira en torno al reconocimiento estricto de pretensiones esencialmente de origen económico y, en esa medida, la Sala (i) preserva la competencia y la independencia de la Sección Tercera, Subsección B, en la adopción de su decisión, por cuanto la vía de amparo se utilizó para discutir asuntos de mera legalidad referidos a la acción pertinente y al alcance del artículo 148 de la Ley 222 de 1995;

(ii) no aprecia que en condición de juez constitucional se justifique intervenir la decisión cuestionada debido a que de manera esencial no involucra la afectación de derechos fundamentales y (iii) observa que la naturaleza económica que se pretende obtener como aspecto central a través de la vía de amparo haría que este instrumento se convirtiera en una instancia o recurso adicional para controvertir una decisión adoptada por la Sección Tercera, Subsección B, en el ámbito de sus competencias.

(…) [En consecuencia, se dispondrá declarar la improcedencia de la acción de tutela]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05084-00(AC) Actor: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P. Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por las empresas de servicios públicos Termotasajero; aes Chivor y Cia. sca esp;

Gecelca; Emgesa s.a. esp; la Central Hidroeléctrica de Betania s.a. esp; las Empresas Públicas de Medellín; Urrá s.a. esp e Isagen s.a. esp, en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por la expedición de la sentencia del 30 de mayo de 2019, que revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó para, en su lugar, declarar de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción y negar las demás pretensiones de la demanda. 1.

La acción de tutela Las empresas de servicios públicos Termotasajero; aes Chivor y Cia. sca esp; Gecelca; Emgesa s.a. esp; la Central Hidroeléctrica de Betania s.a. esp; las Empresas Públicas de Medellín; Urrá s.a. esp e Isagen s.a. esp, promueven acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, en consonancia con los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por la expedición de la sentencia del 30 de mayo de 2019, que revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, para en su lugar, declarar de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción y negar las demás pretensiones de la demanda. 1.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes pretensiones[1]: 1. Se deje sin efecto la sentencia de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado del 30 de mayo de 2019, que decidió el recurso de apelación interpuesto por las empresas demandantes en contra de la sentencia favorable, proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó el 21 de mayo de 2008. 2.

Como consecuencia de la declaración anterior, que se le ordene a esa Subsección del Consejo de Estado decidir el recurso de apelación presentado por las empresas demandantes, en contra de la sentencia del 21 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, de acuerdo con las normas aplicables y los precedentes jurisprudenciales desarrollados por la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Corte Constitucional que se mencionan en esta demanda, en relación con (i) la procedencia de la acción de reparación directa para reclamar los perjuicios causados por la falla del servicio de la administración, en los procesos de toma de posesión de las entidades vigiladas, y (ii) la responsabilidad subsidiaria del Estado, en su calidad de controlante, en los procesos de liquidación de las empresas controladas, con fundamento en el parágrafo del art. 148 de la le[y] 222 de 1995, la cual no está limitada a los casos de grupo empresarial, así como su responsabilidad subsidiaria en aquellos casos en los cuales los bienes para el pago de las acreencias en un proceso liquidatario resultaron insuficientes. 2.

Hechos de la solicitud Las accionantes señalan los siguientes hechos: a. Formularon demanda ante el Tribunal Administrativo del Chocó, en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de la Nación, Ministerio de Minas y Energía, con la finalidad de obtener la declaratoria de responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de las actuaciones irregulares en que incurrieron en el proceso de toma de posesión y liquidación de la Electrificadora del Chocó s.a. esp, electrochocó, las cuales impidieron que se pagara la energía eléctrica entregada por las demandantes y los cargos de transporte del Sistema de Transporte Nacional stn y el Sistema de Transmisión Regional str.

Igualmente, solicitaron el reconocimiento de los perjuicios por los cargos regulados respecto de los servicios prestados por el administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, asic y el liquidador de Intercambios Comerciales lac. b. Como primera pretensión subsidiaria, solicitaron se declarara que la Nación, Ministerio de Minas y Energía, dada su condición de accionista mayoritario con el porcentaje equivalente al 99.98%, era responsable de los daños y perjuicios causados a las demandantes al no haber sido suficientes los bienes de electrochocó para cubrir la totalidad de los créditos reconocidos en la liquidación y, como segunda pretensión subsidiaria, deprecaron que el ente nacional, por su condición de controlante, fuera declarado responsable de las obligaciones de electrochocó, con fundamento en la presunción contenida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. c. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 21 de mayo de 2008, declaró responsable a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de los daños y perjuicios causados a las empresas demandantes y denegó las demás súplicas de la demanda, así como las pretensiones subsidiarias. d. Apelada la sentencia por las empresas demandantes y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios junto con el agente del Ministerio Público quien solicitó su modificación, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 30 de mayo de 2019, revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, declaró de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción respecto de las pretensiones relativas al procedimiento administrativo de toma de posesión de electrochocó y negó las demás pretensiones de la demanda. e. Para fundamentar su decisión, la Sección Tercera, Subsección B de esta corporación, señaló en forma «ligera y de un plumazo» que como el daño pretendido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en su condición de administradora de electrochocó, tuvo origen en un procedimiento administrativo que culminó con la expedición de actos administrativos, cuya legalidad se cuestionó en la demanda, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa que se instauró. Para negar la primera y segunda pretensión subsidiaria, la sentencia censurada de manera «arbitraria y caprichosa», afirmó que el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que establece la presunción de responsabilidad de la sociedad controlante en relación con la liquidación obligatoria de la controlada, no era aplicable a la liquidación de electrochocó porque dicha norma «está consagrada para eventos en los cuales se está en presencia de un grupo empresarial», condición que se afirma en el escrito de tutela no se desprende de su texto. 3.

Fundamentos jurídicos de la solicitud El accionante aduce en este acápite que: 1. La cuestión que se discute es de marcada relevancia constitucional porque están involucrados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, en tanto que el daño padecido por las empresas demandantes derivó de las actuaciones irregulares en que se incurrió en el proceso de toma de posesión y liquidación de electrochocó y, por ese motivo, como la fuente de la responsabilidad emergió de omisiones administrativas y no de los actos administrativos que se profirieron durante el proceso liquidatorio, la acción pertinente para obtener el reconocimiento no era la de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo adujo la Sección Tercera, Subsección B de esta corporación, sino la de reparación directa que fue la que se instauró. 2.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, entendió que se pretendía por las demandantes cuestionar la legalidad del proceso de toma de posesión y liquidación de electrochocó, y desconoció que como el móvil de la acción promovida giraba en torno a la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado en los términos del artículo 140 de la Ley 80 de 1993, se hacía imperiosa la instauración de la reparación directa promovida para analizar las siguientes omisiones administrativas: (i) por no adoptar medidas encaminadas a garantizar información completa y veraz de electrochocó a terceros;

(ii) por no expedir medidas preventivas, oportunas y eficaces ante el incumplimiento de los indicadores de gestión de electrochocó; (iii) por no ejercer la facultad de inspección sobre electrochocó; (iv) por no evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de electrochocó; (v) por no imponer sanciones a quienes violaron las normas a las que deben estar sujetos;

(vi) por no formular observaciones sobre los estados financieros y contables de electrochocó; y (vii) por no tomar posesión de electrochocó en forma oportuna. 3. La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado incurrió en la causal de procedencia de la acción de tutela desconocimiento del precedente jurisprudencial, puesto que a través de varios pronunciamientos se ha indicado que la acción de reparación directa es procedente para reclamar los perjuicios causados en los procesos de liquidación obligatoria de las empresas, y como omitió expresar las razones por las cuales se apartó de sus propios pronunciamientos[2], siendo su deber para cumplir con la carga argumentativa, se debe dictar un nueva sentencia que aplique la jurisprudencia desconocida. 4.

La sentencia cuestionada contiene errores ostensibles que demuestran «la superficialidad del análisis efectuado» debido a que dejó de aplicar lo previsto en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que «sin asomo de duda» establece la presunción de responsabilidad de la controlante en la liquidación de la controlada, e incurre en «un yerro mayor» cuando afirma que la mentada presunción, está prevista para los casos de grupos empresariales, motivo por el cual la interpretación «contra legem, irrazonable y arbitraria» que se efectuó por la Sección Tercera, Subsección B, violó el derecho fundamental al debido proceso de las demandantes. 5.

Se incurre en la causal desconocimiento del precedente jurisprudencial, para el caso respecto de las sentencias emitidas por esta corporación y la Corte Constitucional, que establecen la responsabilidad subsidiaria del Estado en su calidad de controlante en los procesos de liquidación de las empresas controladas, así como su responsabilidad subsidiaria, en aquellos casos en los cuales los bienes para el pago de las acreencias en un proceso liquidatorio resulten insuficientes[3]. 4.

Trámite procesal A través del auto del 9 de diciembre de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar como accionados a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. En condición de terceros interesados, se dispuso la vinculación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Nación, Ministerio de Minas y Energía, teniendo en cuenta su calidad de demandados en el proceso de reparación directa, con radicado núm. 27001-23-31-000-2004-00699-01.

Para efectuar las intervenciones se concedió el lapso de tres días[4]. 5. Intervenciones 1.5.1. De la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios A través de apoderado, la referida entidad solicitó que se rechace la acción de tutela por no cumplir con los requisitos generales y especiales de procedencia y, en subsidio, que no se acceda al amparo por no existir violación de derechos fundamentales.

Alegó que las causales de procedibilidad invocadas en el escrito tutelar no se configuran, en razón a que la parte accionante desconoció en su integridad la interpretación realizada por la Sección Tercera, Subsección B, sin indicar concretamente por qué utiliza los calificativos de «irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa» para referirse al contenido de esa providencia. Examina las sentencias invocadas en la vía de amparo para sustentar la causal de procedibilidad desconocimiento del precedente judicial, no obstante que repara en que la parte demandante «confiesa en su escrito de tutela que pretende imponer su criterio interpretativo», y en ese orden, concluye que ninguna de las sentencias citadas son aplicables al asunto que se debatió[5]. 1.5.2.

De la Nación, Ministerio de Minas y Energía A través de apoderado, el ente ministerial deprecó se desestimaran las pretensiones incoadas ante la improcedencia de la acción y, para el efecto, manifestó que el juez constitucional no es una instancia de revisión de la valoración probatoria que realizan los operadores ordinarios, ni su función consiste en suplantar al juzgador en la autonomía de sus funciones, como lo pretende la parte accionante, al desconocer el análisis racional, sustentado en el cumplimento de los requisitos legales y jurisprudenciales que hizo la Sección Tercera, Subsección B[6]. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con lo previsto en el Decreto 1983 de 2017, artículo 1.°, numeral 8.°, que modificó el artículo. 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, esta Corporación es competente para conocer de la acción de tutela instaurada en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 2.2. Problema jurídico La acción de tutela se dirige contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por la expedición de la sentencia del 30 de mayo de 2019, que revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, para en su lugar, declarar de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción y negar las demás pretensiones de la demanda.

El problema jurídico consiste en determinar si la decisión del 30 de mayo de 2019, emitida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, en consonancia con los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional[7] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[8], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[9], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[10] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia del 30 de mayo de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B 2.4.1. Se agotaron los medios de defensa judicial, comoquiera que, contra la providencia objeto de la acción de tutela no proceden otros medios ordinarios de defensa ni las causales especiales para la instauración del recurso extraordinario de revisión. 2.4.2.

Se presentó con inmediatez, porque la sentencia cuestionada es del 30 de mayo de 2019, se notificó mediante edicto desfijado el 10 de junio de 2019[11] y la acción de tutela se instauró el 3 de diciembre de 2019[12], con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.3.

Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.4. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, en tanto que la providencia censurada fue proferida en el medio de control reparación directa. 2.4.5. El asunto tiene relevancia constitucional. Previo a su análisis, es necesario efectuar una recopilación de los siguientes: 2.4.5.1.

Hechos probados: 2.4.5.1.1. Ante el Tribunal Administrativo del Chocó las accionantes promovieron demanda de reparación directa en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Nación, Ministerio de Minas y Energía, para pretender el reconocimiento de los daños y perjuicios por las actuaciones que calificaron de irregulares derivadas del proceso de toma de posesión y liquidación de la Electrificadora del Chocó s.a. esp, electrochocó, las cuales ocasionaron que no se pagara la energía eléctrica entregada por las demandantes, ni el transporte del Sistema de Transporte Nacional stn y de Transmisión Regional str.

A su turno, se solicitó el reconocimiento de los perjuicios por los cargos regulados respecto de los servicios prestados por el administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, asic y el liquidador de Intercambios Comerciales lac. Formularon dos pretensiones subsidiarias: La primera que se declarara que la Nación, Ministerio de Minas y Energía, dada su condición de accionista mayoritario con el porcentaje equivalente al 99.98%, era responsable de los daños y perjuicios causados al no haber sido suficientes los bienes de electrochocó para cubrir la totalidad de los créditos reconocidos en la liquidación y la segunda, que por su condición de controlante, fuera declarada responsable de las obligaciones de electrochocó con fundamento en la presunción contenida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995[13]. 2.

El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 21 de mayo de 2008, declaró responsable a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de los daños y perjuicios causados a las empresas demandantes y la condenó a pagar las siguientes sumas de dinero por los conceptos que se mencionan: sistema de administración de cuentas: deudas electrochocó al 1 de abril de 1998: $1.133.091,770; valor de la deuda vencida por concepto de compras en bolsa al 26 de julio de 2002: $35.271.610,035; valor de la deuda vencida por concepto de cargos por uso del stn a 1 de abril de 1998: sistema de transmisión nacional deudas electrochocó al 1 de abril de 1998: $41.540.699 y valor de la deuda vencida por concepto de cargos por uso del stn a 26 de julio de 2002: sistema de administración de cuentas deudas electrochocó al 26 de julio de 2002: $460.858.780.

La citada corporación, denegó las demás pretensiones de la demanda[14]. 3. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 30 de mayo de 2019[15], revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, para en su lugar, declarar de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción y negar las demás pretensiones de la demanda.

Para concluir que la acción de reparación directa no era la pertinente, en aras de pretender el reconocimiento y pago de los presuntos daños causados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en su condición de operadora de electrochocó, se efectuaron extensos análisis, siendo los más relevantes los que seguidamente se citan: 71.

En el caso objeto de análisis basta revisar la naturaleza y características del procedimiento de toma de posesión, para constatar que este no constituyó una operación administrativa, sino, un claro evento de un procedimiento administrativo. Lo anterior, de la mano con una interpretación sistemática de la norma que consagra el procedimiento de toma de posesión, esto es, el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, que se encuentra dentro del título VII “ORGANIZACIÓN Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS”, disposición legal que, a su vez, remite al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en todo lo no regulado por esa ley.

Así, el Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – establece, sobre la toma de posesión: “CAPITULO I. TOMA DE POSESION Y LIQUIDACION FORZOSA ADMINISTRATIVA ARTICULO 290. AMBITO DE APLICACION. Por las disposiciones de esta parte se regirá el procedimiento administrativo de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria y el adelantamiento de los respectivos procesos liquidatorios.[…]” 72.

Así, el procedimiento de toma de posesión practicado en el caso concreto, fue con fines liquidatorios[16], finalidad que se deriva del contenido de la Resolución 2084 de 1° de abril de 1998 “Por la cual se ordena la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de un prestador de servicios públicos domiciliarios para su liquidación”, en la que se lee: “ARTÍCULO SEGUNDO: La toma de posesión que se ordena en este acto administrativo tiene como objeto la liquidación de los bienes, negocios y haberes de la ELECTRIFICADORA DEL CHOCO S.A. E.S.P., en los términos del artículo 121 de la 142 de 1994.

Previo al cumplimiento de las etapas del proceso de liquidación establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicables a los casos por remisión expresa de la ley 142 de 1994, se desarrollará una primera fase de administración temporal del intervenido, que será ejecutada inicialmente por el funcionario que designe en esta Resolución el Superintendente, y luego por la sociedad fiduciaria que se contrate como efecto de la adopción de la presente medida.” (subrayado fuera del texto) 73.

Indicado lo anterior, se observa que, el procedimiento que acá interesa, concluyó con una decisión final, como se constató con la Resolución N° 10871 de 26 de julio de 2002, que ordenó la liquidación de Electrochocó, de acuerdo con el tipo de toma de posesión. 74. Para esta Sala resulta evidente entonces, que, en el caso concreto antes de apreciarse una operación administrativa, lo que se produjo fue un procedimiento administrativo, no solo por la denominación legal que a él se le atribuye, según se indicó, sino por la naturaleza y características de un procedimiento liquidatorio.

Además de lo anterior, debe aclararse que, del análisis integral de la demanda, esto es, de las pretensiones y los hechos en ella contenidos, se observa que en la pretensión principal se acusó a las entidades demandadas de incurrir en “actuaciones irregulares” y, en los hechos, se atacó en varias oportunidades la legalidad de actos administrativos proferidos dentro del proceso de toma de posesión. 75.

En conclusión, esta Sala encuentra que el daño que se pretendió que fuera reparado, desde la óptica de la SSPD como administradora de Electrochocó, tuvo origen en un procedimiento administrativo, que se surtió mediante la expedición de actos administrativos, cuya legalidad se cuestionó en la demanda. Razón por la cual la acción procedente era la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y no la de Reparación Directa, por lo anterior, no puede esta Sala pronunciarse sobre la faceta de la SSPD como administradora de Electrochocó, por tratarse de una indebida escogencia de la acción. En lo atinente con las facetas de controladora atribuida a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de reguladora en cabeza del Ministerio de Minas y Energía, consideró la Sección Tercera, Subsección B, que como el daño alegado se concretaría en una omisión en sus funciones de regulación, inspección, vigilancia y control, la acción procedente sí era la de reparación directa.

No obstante, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes razonamientos: 167. Del análisis de estas pruebas se evidencia que la Nación – Ministerio de Minas y Energía tomó las medidas pertinentes, oportunas y, de conformidad con los estudios técnicos del sector, es decir, actuó de manera diligente y eficiente en la regulación del sector eléctrico de los servicios públicos domiciliarios, pues no solo estuvo al tanto de la situación de las empresas prestadoras del servicio público, reglamentó puntos determinantes como mecanismo de regulación del sector y, planteó diversas alternativas de regulación para buscar el mejoramiento de la situación financiera de las empresas, sino que, además, capitalizó en varias oportunidades las empresas en busca de su correcto funcionamiento y saneamiento financiero, en montos que superan los 2.500 millones de dólares. 168.

La atención oportuna, el manejo de la crisis financiera a través de reiteradas capitalizaciones a las empresas, la supervisión constante y, el planteamiento de medidas para superar la crisis financiera del sector demuestra un comportamiento diligente por parte de la Nación – Ministerio de Minas y Energía como regulador del sector. 169.

Lo anterior, aunado a los hechos narrados en la demanda, concretamente, el hecho 16 en el cual se afirmó (se trascribe): “La Nación, como accionista mayoritario en las empresas distribuidoras de energía eléctrica, a través de los Ministerio de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, ejecutó el plan de salvamento financiero definido en el mencionado documento CONPES 2923, con el fin de garantizar el pago de las cuantiosas obligaciones a cargo de las empresas electrificadoras, entre las que se contaban las deudas contraídas anteriormente por ELECTROCHOCO con las demandantes y, de esta manera, garantizar la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el área atendida por esta electrificadora.[…]” 170.

Lo anterior es una clara confesión de la parte actora, a través de su apoderado, de la actuación diligente y oportuna del organismo demandado en su faceta de regulador, en aras de garantizar, de conformidad con la dimensión social del servicio público, su efectiva y eficiente prestación. 171. Adicionalmente, en lo que tiene que ver con la autorización para la toma de posesión de la Electrificadora del Chocó, en la cual intervino el Ministerio de Minas y Energía a través de la CREG se tiene que la SSPD recomendó la toma de posesión de Electrochocó el 17 de febrero de 1998, de conformidad con el artículo 121 de la Ley 142 de 1994[17], y que mediante Acta N° 081 de la reunión de 17 de febrero de 1998 de la CREG, en la cual se discutió la toma de posesión de empresas del sector eléctrico propuesta por la SSPD se aceptó la medida de toma de posesión de manera unánime.

Lo anterior demuestra la eficiencia en la respuesta por parte de la Comisión de Regulación. 172. Por lo anterior, resulta evidente la ausencia de falla en el servicio por parte de la Nación – Ministerio de Minas y Energía como regulador del sector de energía eléctrica, toda que vez que se acreditó la diligencia y cuidado en sus actuaciones. 173.

En relación con la faceta de controlador de la SSPD, se pone de presente que si bien el apoderado de la parte actora no especificó en qué consistió la falla o actuación irregular de esta entidad en su faceta de controladora, esta Sala, en virtud del principio iura novit curia analizará las pruebas que obran al respecto, para efectos de determinar si se acreditó, o no, la falla del servicio que debe estar presente para efectos de imputar responsabilidad al Estado, como ya se explicó. Así, se destacan las siguientes pruebas: […] 179.

De las pruebas que obran en el expediente se determina que la difícil situación financiera del sector eléctrico en el país, y en especial de Electrochocó, se evidenció desde el 29 de abril de 1997, de conformidad con el documento CONPES N° 2923 del mismo día. […] 181. La anterior decisión fue acatada mediante Resolución No. 2084 de 1 de abril de 1998 “Por la cual se ordena la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de un prestador de servicios públicos domiciliarios para su liquidación”, esto es, en 20 días, lo que resulta un término más que razonable, razón por la cual la actuación de la Superintendencia fue oportuna, en lo que respecta a la ejecución de la autorización para la toma de posesión. 182.

Adicional a ello, ante la ausencia de prueba que demuestre lo contrario, esta Sala, de conformidad con la naturaleza de la toma de posesión y respetando la discrecionalidad técnica que caracteriza este tipo de actividades, encuentra que la medida de posesión fue oportuna y pertinente, teniendo en cuenta la situación financiera que presentaba la empresa Electrochocó. 183.

Por lo anterior, resulta evidente que la SSPD actuó de manera diligente y oportuna ante la difícil situación que atravesaba la Electrificadora del Chocó, aunado a la inactividad probatoria de la parte demandante sobre este aspecto, el daño no resulta imputable a la entidad demandada en su faceta de controlador, por tratarse de actuaciones previas a la toma de posesión de la empresa.

Finalmente, la sentencia cuestionada también infirió que la acción de reparación directa era el instrumento pertinente para examinar la responsabilidad de la Nación, Ministerio de Minas y Energía por su condición de accionista de electrochocó sustentada en la demanda con fundamento en la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Al analizar el alcance de la norma en mención, concluyó que debían denegarse las pretensiones de la demanda y sobre el particular, afirmó: 186. La norma en cuestión es absolutamente clara cuando establece que el régimen de derecho privado se refiere a los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos, que no de sus socios.

Ello implica que, si bien no se desconoce en lo absoluto la aplicación de un régimen de derecho privado para los actos y contratos de una empresa prestadora de servicios públicos, dicha disposición no es aplicable a un Ministerio como socio, tal y como sucede en el caso concreto. 187. Establecido lo anterior, la Sala pone de presente que aun en el evento en el que se pudiera aceptar que es viable aplicar un régimen de derecho privado al Ministerio como accionista de la empresa, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 22 de 1995 tampoco sería aplicable al caso concreto. 188.

Ello, con fundamento en una interpretación sistemática y teleológica de la norma comercial que pretende la parte actora sea aplicada, resulta evidente que la misma está consagrada para eventos en los cuales se está en presencia de un grupo empresarial. Para el efecto, resulta procedente analizar el concepto de grupo empresarial, del cual se predican las calidades de matriz y subordinadas.

De esta manera, se entiende por grupo empresarial: “… el conjunto de una o más sociedades independientes jurídicamente entre sí, pero que se encuentran bajo un control o subordinación ejercido por una matriz o controlante y sometidas a una dirección unitaria que determina los lineamientos de cada una de ellas. Conformándose el grupo empresarial únicamente cuando concurran los dos elementos de su esencia; 1.

El control o subordinación y 2. La unidad de propósito y dirección; sin que signifique esto, que se esté dando nacimiento a un nuevo ente autónomo e independiente, pues se mantiene intacta la personalidad jurídica de cada una de las sociedades vinculadas al grupo.” 189. La Ley 222 de 1995 hace referencia al grupo empresarial en el artículo 28, en el cual se consagró: “Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.

Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan” 190. De esta manera, es presupuesto para la existencia de un grupo empresarial, la existencia de un conjunto de una o más sociedades independientes y, que se cumpla con los elementos de control o subordinación y, unidad de propósito y dirección, es decir, que todas las actividades se encuentren encaminadas a la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante. 191.

Resulta palmaria la ausencia de todos los elementos del concepto de grupo empresarial, lo cual obedece a la esencia misma de la norma comercial, así como a la esencia misma de razón de ser de la calidad de accionista del Ministerio en el caso concreto. La razón de ser de la calidad de accionista mayoritario del organismo demandado obedece una coyuntura particular que derivó en la capitalización a Electrochocó por parte del Ministerio, lo que generó que se convirtiera en el accionista mayoritario, de conformidad con el documento CONPES No. 3122 del 17 de junio de 2001 “Estrategia de la Nación para fortalecer la distribución de energía eléctrica en 13 departamentos”, entre los que se encontraba el Chocó, se lee (se trascribe): “La Nación continuó destinando importantes recursos en operaciones como las arriba descritas y con la última operación, en diciembre de 1997, la Nación quedó con la participación accionaria mayoritaria en gran parte de las electrificadoras, incluyendo las del centro del país […]” (subrayas fuera del texto) 192.

Lo anterior, demuestra la inexistencia absoluta del requisito de unidad de propósito y dirección, por lo cual no es posible hablar de un grupo empresarial. De esta manera no es posible tener a la Nación – Ministerio de Minas y Energía como matriz de Electrochocó. 2.4.5.2. Análisis del presupuesto relevancia constitucional Se concreta el examen la Sala en determinar si los fundamentos de la acción de tutela son « genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes»[18], pues el juez constitucional no puede estudiar «cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones»[19].

Esta exigencia persigue las siguientes tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional[20] y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad[21]; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales[22] y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces[23].

Por tanto, solo la evidencia prima facie de una afectación o vulneración de facetas constitucionales de los derechos fundamentales permite superar el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales[24]. De los considerandos presentados en la acción de tutela, se advierte que no reúne el presupuesto de relevancia constitucional porque su propósito gira en torno al reconocimiento estricto de pretensiones esencialmente de origen económico y, en esa medida, la Sala (i) preserva la competencia y la independencia de la Sección Tercera, Subsección B, en la adopción de su decisión, por cuanto la vía de amparo se utilizó para discutir asuntos de mera legalidad referidos a la acción pertinente y al alcance del artículo 148 de la Ley 222 de 1995;

Las razones antecedentes son suficientes para considerar no agotado, el presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional-, y, por ese motivo, será rechazada. 3. Conclusión Como la acción de tutela que se analizó, involucra estrictamente aspectos de índole económico y de mera legalidad, se concluye que no se cumple el presupuesto de relevancia constitucional, motivo por el cual se dispondrá su rechazo en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por las empresas de servicios públicos Termotasajero; aes Chivor y Cia. sca esp;

Gecelca; Emgesa s.a. esp; la Central Hidroeléctrica de Betania s.a. esp; las Empresas Públicas de Medellín; Urrá s.a. esp e Isagen s.a. esp con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia y si no fuere impugnada, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver al despacho de origen el expediente en préstamo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS MECG ----------------------- [1] Folio 2v. [2] Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 28 de octubre de 1976, rad. núm: 1482; del 22 de julio de 2009, rad. núm: 27920; del 11 de noviembre de 2009, rad. 17501 y del 12 de agosto de 2019, rad. núm: 2019- 01578. [3] Corte Constitucional: sentencias C-510 de 1997;

SU-1023 de 2001 y C–736 de 2007; y del Consejo de Estado sentencias del 2 de agosto de 1963, magistrado ponente: Ricardo Bonilla Gutiérrez y del 5 de mayo de 1977, Sección Tercera, magistrado ponente: Jorge Valencia Arango «caso colcarril». [4] Folio 67 a 67v. [5] Folios 75 a 95. [6] Folios 100 a 122v. [7] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [8] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [10] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [11] Folio 1634, edicto suscrito por la Secretaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado. [12] Folio 1 [13] Folios 1134 a 1212 expediente en préstamo. [14] Ibidem. [15] Folios 1586 a 1629 expediente en préstamo. [16] Corte Constitucional, sentencia C-895 de 2012, que consideró, en relación con las finalidades del procedimiento administrativo de toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios: “la Ley 142 de 1994 prevé tres tipos de toma de posesión: (1) con fines de administración (para superar las causas que dieron origen a la adopción de la medida);

(2) con fines liquidatorios (implica medidas tales como la administración temporal, la solución empresarial, la reestructuración, vinculación de un gestor, de un operador especializado, o de capital); y (3) para liquidación, que implica que la empresa cesa su objeto social y se da inicio a lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas concordantes.” (subrayas fuera del texto) [17] “La toma de posesión ocurrirá previo concepto de la comisión que regule el servicio, y puede realizarse también para liquidar la empresa.

No requiere citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca el acto administrativo que la ordene; pero tal acto, que se notificará al representante legal de la empresa o, en su defecto, a cualquier funcionario que se encuentre en las dependencias de ésta, es recurrible en el efecto devolutivo.[…]” (subrayas fuera del texto) [18] Sentencia T-248 de 2018.

Corte Constitucional. Recoge la línea jurisprudencial en el asunto y sentencia C-590 de 2005. [19] Ibíd. De manera semejante, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) español (Ley Orgánica 2 de 1979), exige, para efectos de la procedencia del recurso de amparo constitucional, que en la demanda se justifique “la especial trascendencia constitucional del recurso” (numeral 1 del artículo 49, modificado por el artículo único de la Ley Orgánica 6 de mayo 24 de 2007).

La admisión del recurso de amparo, entre otras, está sujeta, en los términos del literal b) del numeral 1 del artículo 50 de la ley en cita (modificado por el artículo único de la Ley Orgánica 6 de mayo 24 de 2007), a que, “el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. [20] Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.

En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”. [21] Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, “la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional” (en igual sentido, las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014). [22] Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”. [23] En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” (sentencia T-102 de 2006). [24] Todo derecho fundamental tiene facetas constitucionales, legales y reglamentarias.

Los debates acerca de las facetas legales y reglamentarias de los derechos carecen, por tanto, de la relevancia constitucional necesaria para habilitar la excepcional intervención del juez de tutela en aras de controlar las decisiones proferidas en los procesos de las jurisdicciones diferentes de la constitucional.