ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz una vez analizados los argumentos contenidos en la solicitud de amparo, para la Sala resulta evidente que la controversia aquí planteada debe estudiarse a través del recurso extraordinario de revisión, puesto que el presunto desconocimiento del referido mandato de congruencia configura la casual consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), consistente en «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», tal como lo dijo esta Corporación (…) Desde esta perspectiva, se precisa que el recurso extraordinario de revisión es el instrumento judicial apropiado para corregir yerros, como el desconocimiento del principio de congruencia, contenidos en providencias ejecutoriadas, con la finalidad de preservar el sistema normativo y alcanzar la justicia material, el cual está supeditado a la configuración de alguna de las causales expresamente previstas en el artículo 250 del CPACA, en asuntos tramitados ante la jurisdicción contencioso- administrativa.

(…) A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en el sub lite el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente en razón a que dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales […]. Es decir, si los medios judiciales ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz, como acontece en este caso, la acción impetrada no resulta pertinente.

(…) En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]».

(…) Por último, cabe anotar que en el presente asunto no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable, situación por la que no es dable en esta instancia judicial adoptar medidas urgentes para proteger las garantías superiores aludidas en el escrito inicial. (…) A partir de los anteriores prolegómenos, se concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para su procedencia, razón por la que se impone declarar improcedente la acción de tutela del epígrafe.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250, NUMERAL 5º CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04612-00(AC) Actor: EDDY JOHANNA LUBO ROMERO Demandado: MAGISTRADOS DE LA SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO Y DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora Eddy Johanna Lubo Romero contra los señores magistrados de la sección quinta del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de La Guajira, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 6). La señora Eddy Johanna Lubo Romero, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las mencionadas garantías superiores, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la sección quinta del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de La Guajira.

Como consecuencia de lo anterior, se dejen sin efectos los fallos de 10 de mayo y 4 de julio de 2019, dictados por el Tribunal Administrativo de La Guajira y el Consejo de Estado (sección quinta), en su orden, que negaron las pretensiones de la acción de cumplimiento 44001-23-40-000-2019-00032- 00, para en su lugar proferir uno nuevo en el que «[…] se observe el artículo 55 de la Ley 270 [de] 1996 y la Sentencia C-037 de 1996[,] [y se desaten] los asunto[s] o argumento[s] planteado[s] en el hecho NOVENO[,] numeral 11[,] de [esa] demanda […]». 1.2 Hechos.

Relata la accionante que, el 29 de marzo de 2019, formuló acción de cumplimiento 44001-23-40-000-2019-00032-00 «[…] en contra del Consejo Superior de la Judicatura (C.S de la J.), con la finalidad de obtener el acatamiento del parágrafo del artículo 162 de la Ley 270 de 1996[,] y el numeral [4], inciso 2[,] y parágrafo 1[,] del artículo 164 ibidem», y se le ordenara «[…] reglamentar de manera general el contenido y procedimiento de cada una de las etapas de los concursos que realice para la provisión de los diversos cargos».

Que de ese trámite constitucional conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de La Guajira que, con sentencia de 10 de mayo de 2019, negó las súplicas allí planteadas, decisión contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado el 4 de julio siguiente por el Consejo de Estado (sección quinta), en el sentido de confirmarla, al considerar que la «[…] obligación contenida en [los] parágrafo[s] [1 y 2] del artículo 164 de la Ley 270 de 1996, no [debe entenderse,] como lo [hace] la demandante, [pues la reglamentación] de los procesos de selección [se realiza] con la expedición de cada convocatoria».

Asevera que las determinaciones judiciales cuestionadas desconocen el principio de congruencia, puesto que en ellas las autoridades accionadas «[…] omitieron analizar todos los cargos o argumentos esgrimidos […] en la demanda, es más, la sección quinta, de manera explícita, lo reconoce, cuando señala que “De acuerdo con lo anterior, y sin que sea necesario analizar los demás argumentos expuestos por la accionante en su escrito de demanda e impugnación […]».

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 29 de octubre de 2019 (ff. 10 y 11), admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la sección quinta del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de La Guajira, y dispuso vincular a los del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados de la sección quinta del Consejo de Estado, a través del ponente de la providencia de segunda instancia enjuiciada (ff. 23 a 25), se oponen al amparo deprecado, toda vez que en aquella «[…] no [se] dejó de resolver los cargos en que se sustentó la demanda o la impugnación, como lo esgrime la actora qu[ien], ante su malestar con la decisión contraria a sus intereses […] pretende ahora reabrir el debate judicial […]». 2.1.2 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo de La Guajira, por intermedio del ponente del pronunciamiento de primera instancia acusado (ff. 33 a 35), afirman que este «[…] no incurrió en [alguna] de las causales [de procedibilidad de] la acción de tutela y tampoco vulneró el principio de congruencia aducido por la accionante», puesto que se dictó con fundamento en la normativa aplicable a las acciones de cumplimiento y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Además, el hecho de que la «[…] la actora no esté conforme con la argumentación que [expusieron] para resolver la solicitud de cumplimiento», ello no se traduce en transgresión de garantías superiores. 2.1.3 Los señores magistrados del Consejo Superior de la Judicatura guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Colegiatura, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la actora, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Cuestión preliminar.

En el asunto sub examine, la tutelante pide se dejen sin efectos las sentencias de: (i) 10 de mayo de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la acción de cumplimiento 44001-23-40-000-2019-00032-00; y (ii) 4 de julio de la presente anualidad, con la que el Consejo de Estado (sección quinta) confirmó aquella.

Sin embargo, la Sala únicamente centrará su estudio jurídico en la providencia de 4 de julio de 2019, por ser la que al decidir el recurso de apelación interpuesto contra la de 10 de mayo del año en curso, puso fin al mencionado trámite constitucional. 3.4 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 4 de julio de 2019, mediante la cual el Consejo de Estado (sección quinta) decidió en segunda instancia la acción de cumplimiento 44001-23-40-000-2019-00032-00 incoada por la tutelante contra el Consejo Superior de la Judicatura; y en caso afirmativo, si las autoridades accionadas vulneraron los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocados en la solicitud de amparo. 3.5 Requisito de subsidiaridad de la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

Frente al particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-480 de 2011, indicó: […] conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo [destaca la Sala].

De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-375 de 2018[1], precisó: […] El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[2]. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.

En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. Ahora bien, como se dejó explicado, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos.

Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables.

La Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable en los siguientes términos: La irremediabilidad del perjuicio, implica que las cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como “mecanismo transitorio” y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o tribunal competente.

Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente. En el caso que nos ocupa, la situación que se presenta no es irremediable, pues como el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, de prosperar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de la Inspección, resulta ilógico considerarlo como irremediable.

Por lo demás, tampoco se observa que dicho perjuicio, sea grave o inminente.[3] De la lectura del pasaje jurisprudencial citado, se colige que el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, por lo que se impone en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente[4].

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, pues al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio.

Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha afirmado que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer»[5]. 3.6 Caso concreto.

En el asunto sub judice se observa que lo que pretende la actora es que se deje sin efectos la sentencia de 4 de julio de 2019, con la que el Consejo de Estado (sección quinta) decidió en segunda instancia la acción de cumplimiento 44001-23-40-000-2019-00032-00, por cuanto esa decisión, a su juicio, vulnera el principio de congruencia, dado que en ella no se analizaron todos los cargos formulados en la demanda, en particular los «[…] planteado[s] en el hecho NOVENO[,] numeral 11».

Así las cosas, una vez analizados los argumentos contenidos en la solicitud de amparo, para la Sala resulta evidente que la controversia aquí planteada debe estudiarse a través del recurso extraordinario de revisión, puesto que el presunto desconocimiento del referido mandato de congruencia configura la casual consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), consistente en «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», tal como lo dijo esta Corporación[6], en los siguientes términos: […] la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. […] la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia […] pues […] el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

Desde esta perspectiva, se precisa que el recurso extraordinario de revisión es el instrumento judicial apropiado para corregir yerros, como el desconocimiento del principio de congruencia, contenidos en providencias ejecutoriadas, con la finalidad de preservar el sistema normativo y alcanzar la justicia material, el cual está supeditado a la configuración de alguna de las causales expresamente previstas en el artículo 250 del CPACA, en asuntos tramitados ante la jurisdicción contencioso- administrativa.

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en el sub lite el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente en razón a que dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales […]»[7]. Es decir, si los medios judiciales ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz, como acontece en este caso, la acción impetrada no resulta pertinente.

En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»[8].

Por último, cabe anotar que en el presente asunto no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable, situación por la que no es dable en esta instancia judicial adoptar medidas urgentes para proteger las garantías superiores aludidas en el escrito inicial. A partir de los anteriores prolegómenos, se concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para su procedencia, razón por la que se impone declarar improcedente la acción de tutela del epígrafe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Eddy Johanna Lubo Romero contra los señores magistrados de la sección quinta del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de La Guajira, conforme a la parte motiva. 2.º Notifíquese esta providencia en la forma y término previstos en el artículo 30 del Decreto ley 2591 de 1991. 3.º Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [2] Sentencia T-603 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); Sentencia T- 580 de 2006 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). [3] Corte Constitucional, sentencia T-458 de 24 de octubre de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. [4] Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo, y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010. [5] Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. [6] Sala especial 22 de lo contencioso-administrativo, providencia de 2 de febrero de 2016, expediente: 11001-03-15-000-2015-02342-00. [7] Numeral 1 del artículo 6º del Decreto ley 2591 de 1991. [8] Artículo 86 de la Carta Política.