ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz En el sub lite, la Sala observa que lo pretendido por los tutelantes es dejar sin efectos las actuaciones adelantadas dentro del trámite policivo surtido para recuperar la ronda de la Ciénaga de Mallorquín en Puerto Colombia (Atlántico), en particular la «Audiencia Pública e Inspección Ocular» realizada el 6 de febrero de 2019, en la que se ordenó el desalojo de las viviendas allí ubicadas, por cuanto consideran que vulnera sus derechos constitucionales fundamentales (…) contra la determinación administrativa censurada procedía el recurso de reposición, pero no fue interpuesto por los tutelantes, con lo que dejaron pasar la oportunidad de exponer sus inconformidades, circunstancia que impide la procedencia de la acción de tutela de la referencia. Ahora bien, los actores afirman que no conocían de las actuaciones policivas y se negaron a participar en la audiencia llevada a cabo el 6 de febrero de 2019, sin embargo, ello no los relevaba de la obligación que tenían de presentar el recurso de reposición de que trata el numeral 4 del artículo 223 de la Ley 1801 de 2013, máxime cuando algunos acudieron a la diligencia y era de público conocimiento el trámite policivo, pues la personería de Barranquilla efectuó varias visitas para estudiar la problemática y adoptar las medidas de protección pertinentes antes de la restitución de la pluricitada porción de playa.
(…) [E]n este asunto el ejercicio de la tutela es improcedente porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]». Es decir, si los medios ordinarios pudieron ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente.
En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), esa aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]».
Por último, debe advertirse que el a quo declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, al considerar que la decisión policiva cuestionada podía ser censurada a través de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, aseveración que resulta contraria al ordenamiento jurídico, toda vez que tal determinación no es susceptible de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa, en virtud del artículo 105 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la que se impone confirmar la sentencia impugnada, que la que se declaró improcedente, pero por las razones expuestas en esta providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00448-01(AC) Actor: ESTEBANA GOMEZ ORTIZ Y OTROS Demandado: JUZGADO 12 ADMINISTRATIVO DE BARRANQUILLA Y OTROS Procede la Sala a decidir las impugnaciones formuladas por los señores Jaime Rafael Banquez, Fanny Isabel Padilla Bauza, Luis Alberto Mendoza Lozano, Maribel Cecilia y Kelly Johanna Gutiérrez González, Juan Carlos Pérez Matallana Salazar, José de Jesús Rico Martínez y Yaneth María Charris Gutiérrez contra la providencia de 16 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. Los señores Estebana Gómez Ortiz, Paula Andrea García Donado, Luz Mery Cañate Acosta, Sandra Patricia de Ávila Caballero, Cenovia María Herrera Olivares, Merys Mestra Beltrán, Francisca Montes Velásquez, Carlos Mario Zapata, Erwin Rúa Zapata, Ronald de Jesús Gutiérrez Rodríguez, Linda Margarita Gutiérrez Parejo, Melvis Antonio Mesa Rodríguez, Nicanor Enrique Borrero Primera, Jennifer Correa Avendaño, Gustavo Ávila Núñez, Ludis Din Anaya, Francisca Caballero de Ávila, Saudith y Arlides Enith Anaya González, Shirley Castro Anaya, Livis Zúñiga Orozco, Óscar Doria Pinto, Eduardo Luis Estrada Mancilla, Maribel Donado Rivera, Eydis Hernández Mestra, Yina Luz Galvis López, Yisely María Galvis Caguana, Adalberto Pedraza Páez, Yanet María Charris Gutiérrez, José de Jesús Rico Martínez, Juan Carlos Pérez Pineda, Luis Alberto Mendoza Lozano, Consuelo Matallana Salazar, Maribel Cecilia y Kelly Johanna Gutiérrez González, Carlos Angulo Lozano, Dennis Marelvis Acosta Vargas, Ofir Buitrago, Carolay de la Rosa Buitrago, Carlos Vicente Altamar, Antonio José Santiago Buitrago, Claudia Mercedes Martínez Polo y Rafael Banquez presentan acción de tutela con el fin de que se les protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y vivienda digna, presuntamente vulnerados por los señores alcalde, inspectora veintidós (22) urbana de policía, gerente general de la empresa de desarrollo urbano y personero distrital de Barranquilla, y comité de verificación de la acción popular 08001-33-31-012-2012-00083-00, integrado por los señores Defensor del Pueblo, directores generales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico y de la Dirección General Marítima de Colombia, Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, representante del Ministerio Público ante el Juzgado Doce (12) Administrativo de Barranquilla y titular de ese despacho judicial.
Como consecuencia de lo anterior, solicitan (i) se suspenda el desalojo de sus casas ordenado dentro de la querella de policía 2 de 2019, que adelanta la inspección veintidós (22) urbana de policía de Barranquilla, dado que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, y en caso de que se continúe con la medida, (ii) se les otorgue un subsidio de arrendamiento mientras se realiza su reubicación, (iii) se les incorpore «[…] en los programas de vivienda que se encuentre [i]mplementando la [A]dministración», y (iv) se les dé una solución definitiva a su problemática. 1.2 Hechos.
Relatan los actores que residen en el sector de invasión Las Flores, ubicado en la ronda de protección de la Ciénaga de Mallorquín de Puerto Colombia (Atlántico), y los habitantes del sector La Playita de ese municipio adelantaron la acción popular 08001-33-31-012-2012-00083-00[1], con el fin de obtener que se les instalaran los servicios públicos domiciliarios, la cual fue tramitada por el Juzgado 12 Administrativo de Barranquilla que, con sentencia de 30 de noviembre de 2016, negó las pretensiones allí incoadas, empero ordenó al Distrito de Barranquilla la reubicación de ellos en el término máximo de 18 meses[2], decisión confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de fallo de 20 de noviembre de 2017.
Que el 6 de febrero de 2019 recibieron la visita de la inspección veintidós (22) urbana de policía de Barranquilla, que estaba acompañada de la fuerza pública, con el propósito de «[…] desaloj[ar] de todos los moradores de Las Flores», diligencia de la que no tuvieron conocimiento con anterioridad, por cuanto no fueron debidamente notificados, por lo cual se negaron a participar en dicho procedimiento, en la que la referida autoridad ordenó la demolición de algunas viviendas.
Dicen que son personas de escasos recursos económicos, sus casas son de «[…] tablas y algunas de material» y se les dio plazo para desalojar sus inmuebles hasta el 15 de febrero de 2019, «[…] tiempo imposible para hacerlo o […] tener las herramientas jurídicas para poder defender[se] ante la alcaldía». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, a través de apoderado (ff. 156 a 159), se opone a las pretensiones propuestas, al considerar que los actores cuentan con otros mecanismos de defensa judicial «[…] para discutir la legalidad de los actos administrativos» que dispusieron la devolución objeto de censura.
Además, no goza de legitimación en la causa por pasiva, debido a que la cartera que representa no tiene injerencia «[…] en el […] lanzamiento por ocupación de hecho […]». 1.3.2 La señora defensora del pueblo regional Atlántico (ff. 164 y 165) pide desvincularla de la acción del epígrafe, en razón a que los actores no han requerido asesoría o acompañamiento, y revisado «su sistema de procesos [se determinó que] no fung[en] como usuari[os]», por lo que no se evidencia que quebrante derechos constitucionales fundamentales de aquellos. 1.3.3.
El señor capitán de puerto de Barranquilla de la Dirección General Marítima de Colombia (ff. 166 a 169) solicita negar el amparo deprecado, puesto que no ha vulnerado las garantías superiores aludidas en el escrito inicial, máxime cuando la zona donde habitan los demandantes «[…] está afectad[a] jurídicamente como de uso público», situación que habilitaba su restitución «[…] a fin de que sean administrados de la forma en que atañe al dominio eminente de los habitantes del territorio colombiano». 1.3.4 La señora inspectora veintidós (22) de urbana de policía de Barranquilla (f. 186) afirma que debe declararse improcedente la presente acción, por cuanto no colma las exigencias para dictar un pronunciamiento de fondo. 1.3.5 El señor coordinador del grupo jurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) regional Atlántico (ff. 190 a 193) coadyuva las pretensiones de los actores y señala que designó a una defensora de familia «[…] para realizar control y seguimiento de la protección y no vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes […]» que pudieran resultar afectados por el desalojo objeto de controversia. 1.3.6 El señor subgerente jurídico de la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región Caribe (Edubar SA) asevera que el trámite constitucional de la referencia es improcedente, puesto que no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable que alegan los tutelantes, quienes «[…] tienen pleno conocimiento del procedimiento que debe seguirse, y de las actuaciones judiciales que deben adelantar ante el juez administrativo […]», es decir, de la existencia de otros medios de protección judicial que pueden utilizar. 1.4 Providencia impugnada (ff. 250 a 258).
Mediante sentencia de 16 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró improcedente la acción de tutela del epígrafe, al estimar que «[…] en el presente asunto [hay] mecanismos de defensa judicial a través de los cual[es] puede ser resuelta la controversia suscitada por las partes, esto es, acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en caso de cuestionar los actos administrativos expedidos dentro del procedimiento administrativo adelantado, o a través del correspondiente incidente de desacato en caso de que consideren que el amparo concedido en la acción popular adelantada no se cumplió a cabalidad». 1.5 Las impugnaciones. 1.5.1 El señor Jaime Rafael Banquez (ff. 324 a 327) impugnó la decisión de primera instancia, al considerar que la actuación adelantada por la inspección veintidós (22) urbana de policía de Barranquilla, se hizo en virtud de «[…] su FUNCIÓN JURISDICCIONAL[,] [por lo que] no cabe el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, [y, por ende, no es posible acudir a] la jurisdicción administrativa».
Sostiene que vulnera su garantía al trabajo, por cuanto el predio objeto de esta acción, además de ser su vivienda, es su sitio de trabajo y «[…] no cuenta con familiares en condición de ayudarlo […], ni con amigos. Por esa razón mientras[,] se reubica[,] solicita […] pagar[le] el subsidio de arrendamiento». 1.5.2 Los señores Luis Alberto Mendoza Lozano, Maribel Cecilia Gutiérrez González, Juan Carlos Pérez Matallana Sálazar, José de Jesús Rico Martínez, Kelly Johanna Gutiérrez González y Yaneth María Charris Gutiérrez (ff. 346 a 352) impugnaron el referido fallo, con el fin de que se acceda a lo deprecado, es decir, se declare la «[…] nulidad del proceso policivo con Radicación 002/19 de la INSPECCIÓN VEINTIDÓS URBANA DE POLICÍA DE BARRANQUILLA desde la querella presentada […] por violación al debido proceso y al derecho de defensa […]», y se ordene la reubicación de todos los actores, puesto que en este caso los medios ordinarios no son procedentes. 1.5.3 La señora Fanny Isabel Padilla Bauza (ff. 328 a 331), inconforme con la pluricitada decisión judicial, la impugna, bajo el argumento que la orden dada dentro de la acción popular 08001-33-31-012-2012-00083-00 no comprende el sector de Las Flores (donde habita), sin embargo, es el sustento jurídico de la diligencia de desalojo realizada el 6 de febrero de 2019 por la inspección veintidós (22) urbana de policía de Barranquilla, por lo que no existe otro medio de defensa para proteger sus garantías fundamentales, cuanto más si ella fue una de las personas a quienes se les derribó su vivienda por estar ubicada cerca de la zona invadida.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[3] del Decreto ley 2591 de 1991[4] y 2[5] del Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[6], expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta sección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestiones preliminares. 2.3.1 Trámite adelantado en la acción de tutela.
Los accionantes incoaron de manera separada acciones de tutela, las cuales fueron acumuladas por el Juzgado Cuarto (4.º) Penal Municipal de Barranquilla de Causas Mixtas con Funciones de Conocimiento en el expediente 08001-40-09-004-2019-00016-00, despacho que, con fallo del 26 de febrero de 2019[7], negó el amparo deprecado y ordenó el levantamiento de la medida provisional decretada.
Sostienen que con ocasión de la impugnación interpuesta por algunos de los actores, el Juzgado Noveno (9.º) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, a través de auto de 22 de abril de 2019, declaró la nulidad de todo lo actuado en el trámite constitucional referido en el párrafo precedente y ordenó la vinculación a este de los señores Juez Doce (12) Administrativo de Barranquilla y magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, que integran el comité de verificación del cumplimiento del pronunciamiento que desató la acción popular 08001-33-31- 012-2012-00083-00, al considerar que en la tutela se cuestiona el procedimiento adelantado por la inspección veintidós (22) urbana de policía de Barranquilla, en atención a las órdenes judiciales allí dictadas.
Que por lo anterior, el expediente fue remitido para su conocimiento al Consejo de Estado (subsección A de la sección tercera), que determinó, con providencia de 18 de junio de 2019, que no resultaba necesaria la vinculación del Tribunal Administrativo del Atlántico y remitió la acción por competencia a dicha Corporación. 2.3.2 Coadyuvancia. La señora Fanny Isabel Padilla Bauza presenta impugnación contra el fallo de primera instancia de 16 de agosto de 2019, no obstante, revisado el expediente de la referencia se observa que ella no ha actuado.
No obstante, de los argumentos que ella esboza se evidencia que le asiste interés en este asunto, puesto que habita en el sector Las Flores de Ciénaga de Mallorquín de Puerto Colombia, tal como se infiere de su afirmación consistente en que su casa fue derribada en el desalojo llevado a cabo el 6 de febrero de la presente anualidad, por lo que se aceptará como coadyuvante[8], en virtud del inciso 2.º[9] del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.4 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la decisión de desalojo dictada en la audiencia adelantada por la inspección veintidós (22) urbana de policía de Barranquilla el 6 de febrero de 2019 en el sector de Las Flores de la Ciénaga de Mallorquín de Puerto Colombia; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad, vivienda digna y mínimo vital invocadas en la solicitud de amparo. 2.5 Requisito de subsidiaridad de la acción de tutela.
El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo[10] procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.
Frente al particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-480 de 2011, indicó: […] conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.
La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo [resalta la Sala].
De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.
De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-375 de 2018[11], precisó: […] El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[12]. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. Ahora bien, como se dejó explicado, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos.
Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables.
La Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable en los siguientes términos: La irremediabilidad del perjuicio, implica que las cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como “mecanismo transitorio” y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o tribunal competente.
Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente. En el caso que nos ocupa, la situación que se presenta no es irremediable, pues como el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, de prosperar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de la Inspección, resulta ilógico considerarlo como irremediable.
Por lo demás, tampoco se observa que dicho perjuicio, sea grave o inminente.[13] De la lectura del pasaje jurisprudencial citado, se colige que el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente[14].
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, pues al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio.
Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha afirmado que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer»[15]. 2.6.
Caso concreto. En el sub lite, la Sala observa que lo pretendido por los tutelantes es dejar sin efectos las actuaciones adelantadas dentro del trámite policivo surtido para recuperar la ronda de la Ciénaga de Mallorquín en Puerto Colombia (Atlántico), en particular la «AUDIENCIA PÚBLICA E INSPECCIÓN OCULAR» realizada el 6 de febrero de 2019, en la que se ordenó el desalojo de las viviendas allí ubicadas, por cuanto consideran que vulnera sus derechos constitucionales fundamentales invocados en el escrito inicial, debido a que no fueron informados de la diligencia y no participaron en ella, «[…] porque ya estaban representados».
En aras de determinar la prosperidad de ese argumento, resulta oportuno advertir que la mencionada decisión administrativa se profirió dentro de un procedimiento de única instancia, en atención al numeral 17 del artículo 205[16] de la Ley 1801 de 2013[17], dado que en él se discutió la ocupación indebida de una porción de playa, de ahí que no procediera el recurso de apelación. No obstante, los demandantes contaban con la posibilidad de promover el de reposición, conforme al numeral 4 del artículo 223 ibidem, cuyo tenor es: 4.
Recursos. Contra la decisión proferida por la autoridad de Policía proceden los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación ante el superior jerárquico, los cuales se solicitarán, concederán y sustentarán dentro de la misma audiencia. El recurso de reposición se resolverá inmediatamente, y de ser procedente el recurso de apelación, se interpondrá y concederá en el efecto devolutivo dentro de la audiencia y se remitirá al superior jerárquico dentro de los dos (2) días siguientes, ante quien se sustentará dentro de los dos (2) días siguientes al recibo del recurso.
El recurso de apelación se resolverá dentro de los ocho (8) días siguientes al recibo de la actuación. De acuerdo con la citada disposición, se concluye que contra la determinación administrativa censurada procedía el recurso de reposición, pero no fue interpuesto por los tutelantes, con lo que dejaron pasar la oportunidad de exponer sus inconformidades, circunstancia que impide la procedencia de la acción de tutela de la referencia. Ahora bien, los actores afirman que no conocían de las actuaciones policivas y se negaron a participar en la audiencia llevada a cabo el 6 de febrero de 2019, sin embargo, ello no los relevaba de la obligación que tenían de presentar el recurso de reposición de que trata el numeral 4 del artículo 223 de la Ley 1801 de 2013, máxime cuando algunos acudieron a la diligencia y era de público conocimiento el trámite policivo, pues la personería de Barranquilla efectuó varias visitas para estudiar la problemática y adoptar las medidas de protección pertinentes antes de la restitución de la pluricitada porción de playa.
Resulta oportuno precisar que ante la naturaleza del presente mecanismo constitucional, es indispensable que quienes deprecan el amparo de un derecho constitucional fundamental hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición. De tal manera que la falta de diligencia de los demandantes, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional frente al caso particular.
De igual modo, la Corte Constitucional ha sido clara en determinar que la acción de tutela no puede ser utilizada para revivir oportunidades no aprovechadas por el interesado en el momento procesal pertinente. Sobre el particular, esa Corporación, en sentencia T-1661 de 2000, sostuvo: Considera la Corte, que en aras del debido proceso que consagra la Constitución Política y, que con tanto celo ha protegido la jurisprudencia constitucional, los sujetos procesales se encuentran en la obligación de actuar con lealtad, sujetándose a los límites impuestos por la regulación jurídica.
Por ello, el actor teniendo en cuenta que ha contado con todas las oportunidades para ser escuchado y, para aportar las pruebas que considere pertinentes para probar su derecho, no puede, aduciendo una presunta violación al debido proceso, que como se vio no existe, intentar por vía de tutela revivir unos términos que se encuentran ejecutoriados, como se dijo, por su no actuar.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto el ejercicio de la tutela es improcedente porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»[18]. Es decir, si los medios ordinarios pudieron ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente.
En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), esa aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»[19].
Por último, debe advertirse que el a quo declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, al considerar que la decisión policiva cuestionada podía ser censurada a través de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, aseveración que resulta contraria al ordenamiento jurídico, toda vez que tal determinación no es susceptible de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa, en virtud del artículo 105[20] (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la que se impone confirmar la sentencia impugnada, que la que se declaró improcedente, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Acéptase a la señora Fanny Isabel Padilla Bauza como coadyuvante de los demandantes dentro de la acción de tutela de la referencia, conforme a la parte motiva. 2.º Confírmase la sentencia de 16 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por los demandantes, pero por las razones expuestas en la motivación. 3.º Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 4.º Comuníquese la presente decisión al tribunal de primer grado y remítasele copia. 5.º Ejecutoriado este fallo, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. | | | | | | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] No determinan ante que autoridad la promovieron. [2] «QUINTO: ORDENAR al Distrito de Barranquilla, que en un plazo máximo de 18 meses, proceda a reubicar las viviendas del sector La Playita, objeto de esta acción, que se encuentran instaladas en la ronda de protección de la Ciénaga de Mallorquín, esto es, la faja de 30 metros paralela a cada lado a lo largo del límite del cauca, contados a partir de la cota máxima de inundación». [3] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [4] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [5] «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». [6] «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». [7] Ff. 176 a 180 [8] «La coadyuvancia es una figura procesal por medio de la cual una persona acude a una controversia judicial con el objeto apoyar la prosperidad de las pretensiones del demandante u oponerse a ellas, es decir, acompañar al demandado, y así salvaguardar sus propios intereses». [9] «Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud». [10] De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». [11] M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [12] Sentencia T-603 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado);
Sentencia T-580 de 2006 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). [13] Corte Constitucional, sentencia T-458 de 24 de octubre de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. [14] Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010. [15] Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P., María Victoria Calle Correa. [16] «Corresponde al alcalde: […] 17.
Conocer en única instancia de los procesos de restitución de playa y terrenos de baja mar». [17] «Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia». [18] Numeral 1 del artículo 6.º del Decreto ley 2591 de 1991. [19] Artículo 86 de la Carta Política. [20] «La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: […] 3.
Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. […]».