PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Carga probatoria / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS [E]l control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. […] [Q]uien acude a la jurisdicción para alegar falsa motivación, debe señalar que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión un hecho o hechos que en realidad no existieron, o en qué consiste su errada interpretación. […] [S]i bien el Decreto 564 de 2006 no exigía expresamente que el poder debía estar autenticado y/o presentado personalmente, sí señalaba que este debía ser debidamente otorgado, es decir, cumplir con las formalidades legales para que se acreditara el jus postulandi, esto, con el objeto de que la solicitud de licencia urbanística se llevara a buen término y cumpliera con todas las formalidades establecidas en la Ley. […] [C]onsidera la Sala que el operador disciplinario no incurrió en falsa motivación al emitir los actos administrativos ahora cuestionados, en la medida en que la falta disciplinaria por la cual resultó sancionado se ajustó a las normas que resultaron aplicables y a su deber funcional como curador urbano. […] El principio que se analiza, emana del artículo 31 de la Constitución Política, y tiene como propósito garantizar que el juez que tiene a cargo el análisis de una controversia jurídica, en segunda instancia, no haga más gravosa la situación del apelante único. […] [T]anto la justicia ordinaria como la de lo contencioso administrativo, han sostenido la tesis de que las decisiones manifiestamente ilegales no cobran ejecutoria y no atan al juez […] [C]uando se está ante una providencia en la que se advierte una ilegalidad, pero que aún no ha cobrado ejecutoria, pues, precisamente, se está cursando la alzada, surge la necesidad de establecer el límite del operador judicial que se encuentra ante una decisión de tal naturaleza -con visos de ilegalidad-, pero que el punto que se considera irregular, no fue objeto de cuestionamiento por parte de los interesados. […] [E]n atención a que la sanción impuesta al actor, en primera instancia, no fue la que legalmente le correspondía, ya que se le impuso la aplicable a los servidores públicos, el operador disciplinario de segunda instancia, al encontrarlo responsable disciplinariamente, estaba en la obligación de imponer la sanción pertinente de acuerdo a su régimen aplicable, es decir, lo previsto en el artículo 56 de la Ley 734 de 2002.

Aunado a lo anterior, el actor no demostró efectivamente si la multa de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes resultaba más gravosa respecto de la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses, pues este no acreditó cual fue su salario mensual para así poderse establecer cuál, en síntesis, le causaba un mayor perjuicio.

En ese orden de ideas, considera la Sala que no se trasgredió el principio de la non reformatio en pejus, en tanto que la decisión de segunda instancia se fundamentó en el principio de legalidad y el demandante no acreditó que efectivamente dicha sanción le hubiera resultado más gravosa. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01912-01(2911-14) Actor: IGNACIO RESTREPO MANRIQUE Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: DISCIPLINARIO - SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el doce (12) de diciembre de dos mil trece (2013), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Ignacio Restrepo Manrique formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) fallo de 29 de junio de 2011, proferido, en primera instancia, por la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, por medio del cual se declaró responsable disciplinariamente y se le impuso sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de 12 meses; y ii) decisión disciplinaria de 30 de abril de 2012, emitida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que confirmó parcialmente la decisión inicial y modificó la sanción impuesta a multa de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada levantar la sanción que le fue impuesta; y condenar a la Procuraduría General de la Nación a reconocer y pagar los perjuicios materiales y morales a los que se vio sometido como consecuencia de las decisiones disciplinarias. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: A través de los Decretos Nos. 781 y 918 de 20 de diciembre de 1996 y 14 de diciembre de 2011, respectivamente, fue designado como curador urbano número 3 de Bogotá por periodos sucesivos de 5 años. En ejercicio de dicho cargo, luego de adelantar el proceso administrativo correspondiente, expidió la licencia de construcción Nº. 07-3-0168 de 5 de febrero de 2007, en la modalidad de obra nueva y demolición total para un predio ubicado en la urbanización Finca Tibatita, a favor de Carlos Arturo Londoño Bartolo, Jorge Enrique Castro Vergara, Doris Murillo Mora y Olga González de Romero, como copropietarios del inmueble, los cuales estuvieron representados por el señor Andrés Alberto Cerón Castro, quien presentó solicitud de licencia el 4 de agosto de 2006.

El 20 de agosto de 2008, el señor Carlos Arturo Londoño Bartolo interpuso denuncia penal contra el señor Andrés Alberto Cerón Castro por la presunta comisión del delito de fraude procesal, en concurso con falsedad de documento privado, falso testimonio y falsedad personal. Mediante sentencia de 9 de febrero de 2009, emitida por el juez 14 Penal del Circuito de Bogotá, el señor Cerón Castro fue condenado por la comisión del delito de fraude procesal en concurso homogéneo con el delito de falsedad en documento privado.

En consideración a lo anterior, por resolución N.º 1903 de 9 de octubre de 2009, la Secretaría Distrital de Planeación revocó la licencia de construcción N.º 07-3-0168. Con base en lo anterior, mediante Auto de 8 de marzo de 2010, la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá dio apertura de investigación disciplinaria en su contra y decretó la práctica de pruebas.

Por Auto de 22 de febrero de 2011, la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá emitió pliego de cargos en su contra, endilgándole la comisión de las faltas gravísimas consagradas en el artículo 55 numerales 9 y 10 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima. Como sustento de lo anterior, el operador disciplinario sostuvo que en su condición de curador urbano, al momento de tramitar la solicitud de licencia presentada por el señor Andrés Alberto Cerón, no advirtió que no cumplía con los requisitos previstos en la Ley, pues, no medió poder debidamente otorgado por los titulares de la licencia, conforme lo disponen los artículos 65 y 84 del Código de Procedimiento Civil y 42 del Decreto 196 de 1971.

El 17 de marzo de 2011, al rendir sus descargos, señaló que: i) la normativa aplicable para la expedición de licencias de construcción en ningún momento exigía la presentación personal y/o autenticación de los poderes que acompañan las solicitudes; ii) las normas del Código Civil que exigen la presentación personal de los poderes no eran aplicables, en tanto que aquellas solo se refieren a los trámites que se realizan ante la administración de justicia; y iii) la exigencia prevista en el Decreto 196 de 1971, relativa a la obligación de ostentar la calidad de abogado para actuar como apoderado de otra persona en los trámites que se adelanten ante autoridades públicas, es inaplicable para el caso concreto, como quiera que riñe con lo estatuido en el Código Contencioso Administrativo y el Decreto 564 de 2006, que no exigen la calidad de abogado para actuar como apoderado en actuaciones administrativas.

A través de fallo de 29 de junio de 2011, la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, en primera instancia, lo declaró responsable disciplinariamente por la comisión de las faltas gravísimas previstas en el artículo 55 numerales 9 y 10 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave, sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 12 meses.

Contra dicha decisión interpuso recurso de apelación, manifestando que, primero, se le estaba dando un alcance diferente a la expresión «poder debidamente otorgado», dispuesta en el numeral 4 del artículo 18 del Decreto 564 de 2006; y segundo, se configuró la atipicidad de la conducta. Mediante fallo de 30 de abril de 2012, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en segunda instancia, confirmó parcialmente la decisión inicial, en el sentido de declararlo responsable disciplinariamente solo por la falta gravísima consagrada en el artículo 55 numeral 10 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave, sancionándolo con multa de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad por el término de 1 año. El 13 de septiembre de 2012, agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, diligencia que fue llevada a cabo el 12 de diciembre del mismo año ante la Procuraduría 147 Judicial Segunda Administrativa y que se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 137 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo; 18 numeral 4 del Decreto 564 de 2006; 24 inciso 2.º de la Ley 962 de 2005; y 9 y 171 de la Ley 734 de 2002. Al desarrollar el concepto de violación, adujo que se incurrió en falsa motivación, en tanto que: i) se interpretó erróneamente lo dispuesto en el Decreto 564 de 2006, pues dicha norma en momento alguno exige que el poder otorgado debe estar autenticado; ii) no se tuvo en cuenta que, como curador urbano, no tenía asignada función diferente que otorgar licencias de construcción, sin tener que revisar minuciosamente los documentos allegados; iii) se acudió a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil, cuando no resultaban aplicables al caso concreto; y iv) el fallador de segunda instancia hizo referencia a una norma que fue emitida con posterioridad a la ocurrencia de los hechos.

Finalmente, sostuvo que se le vulneró el principio de la no reformatio in pejus, toda vez que el operador disciplinario de segunda instancia agravó su situación al imponerle una sanción mucho más gravosa. 1.2. Contestación de la demanda La apoderada de la Nación, Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes[1]: Sostuvo que la Procuraduría General de la Nación actuó en cumplimiento de un deber legal y le garantizó al disciplinado el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Afirmó que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad, dado que el material probatorio obrante dentro del expediente se analizó bajo las reglas de la sana crítica.

Dijo que no se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que al disciplinado se le brindaron las garantías procesales pertinentes, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa. Señaló que el otorgamiento del poder en debida forma, no es simple y llanamente la firma de un oficio en el que se faculta al abogado para realizar trámites, sino que se trata del ejercicio del derecho de postulación establecido en la Constitución Política, por lo que en el respectivo documento se requiere señalar de manera concreta ante quién se dirige, quién confiere el poder y a quién, además de las facultades que expresamente se otorgan. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 12 de diciembre de 2013, denegó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos[2]: Manifestó que la Procuraduría General de la Nación no incurrió en falsa motivación, toda vez que los actos administrativos acusados se fundamentaron en normas aplicables al caso concreto, pues el artículo 18 del Decreto 564 de 2006 contiene una disposición normativa que exige para la solicitud de licencias de construcción a través de apoderado, que el poder esté debidamente otorgado, lo que lleva implícita la condición de que las firmas de los otorgantes estén autenticadas y/o con presentación personal ante autoridad competente, dado que se trata del ejercicio de postulación para disponer de modificaciones a un bien inmueble.

Adujo que, contrario a lo sostenido por el demandante, en segunda instancia no se aplicó el Decreto 1469 de 2010, sino que solo se citó como referencia normativa de la evolución de las normas que regulan el trámite de la expedición de las licencias de construcción, en el sentido de que actualmente sí se exige expresamente la autenticación de firmas de los otorgantes en caso de actuar mediante apoderado.

Concluyó que no se trasgredió el principio de la non reformatio in pejus, por cuanto, en segunda instancia, el señor Ignacio Restrepo Manrique fue exonerado de una de las faltas que le fue endilgada al momento de formularle el pliego de cargos, razón por la cual su situación no fue desmejorada en momento alguno. 1.4. El recurso de apelación El señor Ignacio Restrepo Manrique, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, que sustentó bajo los siguientes argumentos[3]: Insistió que la Procuraduría General de la Nación al emitir los actos administrativos ahora cuestionados, incurrió en falsa motivación, dado que: i) realizó una interpretación extensiva de lo dispuesto en el Decreto 564 de 2006, pues dicha norma no exigía en momento alguno que el poder otorgado debía estar autenticado o presentado personalmente; ii) se remitió a la aplicación de normas adjetivas que resultaban inaplicables para las actuaciones administrativas; iii) desconoció que su actuación como curador urbano, al otorgar una licencia de construcción, debía limitarse a lo estrictamente establecido en el Decreto antes mencionado; iv) debió emplearse la presunción de autenticidad de la firma contenida en los documentos presentados ante las autoridades administrativas prevista en el artículo 24 de la Ley 962 de 2002, por cuanto la expedición de licencias urbanísticas no corresponde a un acto de disposición de derechos; v) no debió mencionarse, al emitir el fallo de segunda instancia, el Decreto 1469 de 2010, pues este no servía para llenar vacíos normativos en este asunto por haber sido expedido con posterioridad a la ocurrencia de los hechos.

Finalmente, consideró que se le trasgredió el principio de la non reformatio in pejus, en la medida en que en segunda instancia se le impuso una sanción disciplinaria que resultó más gravosa. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante[4] Reiteró lo expuesto en el escrito de demanda y en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia emitida en primera instancia, que denegó sus pretensiones. 1.5.2.

De la parte demandada[5] Insistió en los argumentos presentados en la contestación de la demanda. 1.6. El Ministerio Público La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos[6]: Señaló que la solicitud de licencia urbanística lleva en sí la voluntad del propietario de hacer modificaciones a su bien inmueble, lo que implica necesariamente un acto de disposición sobre la propiedad y por ello, que existan unas mínimas exigencias en los documentos para aportar con la solicitud.

Dijo que cuando el artículo 18 del Decreto 564 de 2006, consagra que el poder debe ser debidamente otorgado, no hay duda a que se refiere a la autenticación o presentación personal del documento, pues así se controla quien se encuentra legitimado para solicitar dicho permiso. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1.

El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada incurrió en: (I) falsa motivación; y (II) transgresión del principio de la non reformatio in pejus. 2.2. Marco normativo De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Por su parte, el artículo 83 de la Carta Política, señala respecto a uno de los principios, como es el de la buena fe, que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». Finalmente, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Por su parte, la Ley 734 de 2002 en relación con el principio de presunción de inocencia, consagra en su artículo 9 que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla ».

El artículo 20 ibidem en cuanto a la interpretación de la ley disciplinaria, señala que «En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo y la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen».

Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado. Frente a la oponibilidad de los medios probatorios, el artículo 138 de dicha normativa, dispone que los sujetos procesales puedan controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En relación con la vinculación laboral del demandante Según lo establecido en el Decreto N.º 527 de 26 de diciembre de 2006, emitido por la directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, el arquitecto Ignacio Restrepo Manrique «fue designado como curador urbano de la ciudad, a partir del 5 de febrero de 1997 fecha en la que tomó posesión del cargo según consta en Acta No. 037, para un periodo individual de 5 años; periodo que fue renovado sin solución de continuidad por 5 años más, al ser designado como curador urbano No. 3, mediante Decreto Distrital 918 de 2001, lo cual indica que el segundo periodo individual de 5 años vence el 5 de febrero de 2007»[7]. 2.3.2.

En relación con la actuación disciplinaria El señor Ignacio Restrepo Manrique, luego de adelantar el proceso administrativo correspondiente, expidió la licencia de construcción Nº. 07- 3-0168 de 5 de febrero de 2007, en la modalidad de obra nueva y demolición total para un predio ubicado en la urbanización Finca Tibatita, a favor de Carlos Arturo Londoño Bartolo, Jorge Enrique Castro Vergara, Doris Murillo Mora y Olga González de Romero, como copropietarios del inmueble, los cuales estuvieron representados por el señor Andrés Alberto Cerón Castro, quien presentó solicitud de licencia el 4 de agosto de 2006[8].

A través de Oficio N.º 2200916016 de 8 de julio de 2009, el subsecretario de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda y el secretario técnico de la Comisión de Veeduría de las Curadurías Urbanas de Bogotá remitieron a la Procuraduría General de la Nación el Acta N.º 83 de 10 de junio del mismo año, en la que se señaló[9]: Queja El inspector de obras de la Alcaldía Local de Usaquén, traslada la queja presentada (…) quien manifiesta que la licencia de construcción 07-3-0168 se expidió sin el consentimiento de los propietarios del predio onjeto de licenciaamiento.

Hechos El 04 de agosto de 2006 se radicó la solicitud de licencia de construcción en la modalidad de demolición total y obra nueva No. 06-3- 1278. (…) El 2 de agosto de 2006, los solicitantes de la licencia de construcción confieren poder al señor Andrés Alberto Cerón Castro (…) para que en su nombre y representación inicie y lleve hasta su culminación el trámite para obtener la licencia de construcción. El 5 de febrero de 2007 la Curaduría Urbana No. 3 expide la licencia de construcción No. 07-3-0168 para el predio (…).

Consideraciones (…) Respecto de la afirmación de la quejosa, según la cual ‘se revisaron los poderes y, además que las firmas no coinciden con las de los interesados, los poderes no tienen autenticación de las mismas, es decir nota de presentación personal ante autoridad competente Juez y/o Notario, situación que se hace aún más extraña por el hecho que esto es un requisito legal para iniciar cualquier solicitud y más aún cuando se actúa en nombre de un tercero ante las entidades del estado como sería el caso de la Curaduría Urbana No. 3.

En el expediente (…) reposa un ‘poder’ conferido por los propietarios inscritos o titulares del derecho real de dominio al señor Andrés Alberto Cerón Castro (…) para que en su nombre y representación inicie y lleve hasta su culminación el trámite para obtener la licencia de construcción. (…) Por último para el presente caso, no existe concordancia de que el Curador Urbano haya verificado la calidad de abogado del apoderado o mandatario, situación por la cual eventualmente puede ser investigado disciplinariamente por permitir en su calidad de particular que presta funciones públicas, a una persona que aparentemente no es abogada, actuar como apoderado de otro ante su despacho.

(Negrilla fuera de texto). Mediante Resolución N.º 1903 de 5 de octubre de 2009, la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá revocó la licencia de construcción N.º 07- 3-0168 de 5 de febrero de 2007, bajo los siguientes argumentos[10]: La solicitud de revocatoria, se fundamenta en el hecho de que, la licencia de construcción (…) se solicitó presentando un poder concedido al señor Andrés Alberto Cerón Castro, el cual no fue otorgado por los propietarios del inmueble, los cuales nunca tuvieron conocimiento del trámite adelantado por el supuesto mandatario, razón por la cual, el titular de la licencia, señor Carlos Arturo Londoño radicó ante la oficina de asignaciones de la Dirección Nacional de Fiscalías, la respectiva denuncia contra el señor Andrés Alberto Cerón Castro, por los posibles delitos de fraude procesal en concurso con falsedad en documento privado, falso testimonio y falsedad personal.

(…) Así las cosas, se encuentra plenamente probado, que el poder presentado por el señor Andrés Alberto Cerón Castro, era un documento apócrifo, en la medida en que no fue reconocido por ninguno de los supuestos suscriptores y, por cuanto el mismo señor Cerón Castro, así lo aceptó. De igual forma, se encuentra establecido que con el poder en cuestión, el señor Andrés Alberto Cerón Castro, adelantó el trámite ante el curador urbano 3 de Bogotá y obtuvo la licencia de construcción LC. 07- 3-0168 el 5 de febrero de 2007, la cual fue otorgada a unas personas que no la habían solicitado.

De la misma manera, tiene que concluirse, que en el presente caso, de manera fraudulenta y acudiendo a medios ilegales, el curador urbano 3 de Bogotá DC fue inducido en error, como consecuencia del poder aportado por el señor Andrés Alberto Cerón Castro, el cual presuntamente se había otorgado por los propietarios, es decir, que como consecuencia de esas maniobras fraudulentasm el curador urbano 3 de Bogotá, al valorar la documnetación aportada, le otorgó validez a un documento que no cumple con los requisitos señalados en la Ley, para que se repute como válido (…) no existe duda de que en la actuación administrativa, se acudió a medios ilegales, con el fin de obtener la expedición de la citada licencia, razón por la cual, es procedente la revocatoria directa (…).

Por Auto de 8 de marzo de 2010, la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá dio apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Ignacio Restrepo Manrique, en su condición de curador urbano N.º 3 y decretó la práctica de pruebas[11]. El 28 de junio de 2010, el señor Ignacio Restrepo Manrique rindió su versión libre dentro de la investigación disciplinaria, en la que sostuvo[12]: El curador urbano, tiene una función reglada, enmarcada, entre otros, por lo establecido en la Ley 388 de 1997, la Ley 810 de 2003 y el Decreto Nacional 564 de 2006 (…) De lo anterior, obtenemos que el curador urbano es una persona natural, un particular en ejercicio transitorio de funciones públicas, las cuales consisten en el estudio, trámite y expedición de las licencias urbanísticas (…) Así las cosas, el curador urbano como particular en ejercicio de una función pública, cumple con una actividad reglada, la cual consiste en la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas vigentes para la expedición de las licencias que le corresponden; por lo tanto, como se trata de una actividad reglada, el curador urbano no puede extralimitarse en las funciones que el fueron otorgadas por ley.

Como se evidenciará en las líneas siguientes (…) cumplió a cabalidad con las funciones que le fueron asignadas como particular en el cumplimiento de una función pública, en tanto que verificó los requisitos, urbanísticos y de edificación vigentes, que debía comprobar en el trámite para la expedición de una licencia de construcción, cumpliendo con su mandato legal sin exceder sus funciones (…) Así las cosas, el único requisito exigido por la ley para la tramitación de una licencia urbanística por medio de apoderado o mandatario, es la de adjuntar el poder correspondiente.

Siendo este un documento privado sin formalismos exigidos por la Ley, basta que cuente con la identificación de las partes, las facultades otorgadas (en caso de ser un poder especial) y la firma de las partes contratantes (…) en este orden de ideas, los documentos privados aportados por particulares en los trámites administrativos, no requieren de la autenticación de las firmas consignadas en aquellos, toda vez que éstas se presumen válidas, hasta ser tachadas por las personas a las que corresponden o cuando se evidencia su falsedad por medios tecnológicos.

Así, siendo el poder un documento privado, que debe allegarse en el caso previsto por el decreto 1600 de 2005, las firmas consignadas en éste no requerirán autenticación ante autoridad pública en virtud de la norma transcrita, de acuerdo con lo dispuesto en la citada ley antitrámites (…) con base en lo anterior y sin perjuicio de la supuesta determinación tomada en la reunión mencionada, se puede afirmar que el señor Ignacio Restrepo Manrique, cumplió debidamente con sus funciones como curador urbano, toda vez que durante el trámite de la licencia, exigió al particular los requisitos que por ley son necesarios para la expedición de ese acto administrativo; además, se debe afirmar que, en el expediente del trámite de la licencia, obra una autorización para la realización del mismo, en armonía con lo acordado en la reunión de 2007.

Por lo tanto, los documentos otorgados en el trámite para la licencia de la referencia, en el momento de la expedición de la misma, se presumían válidos y además, la persona a la que se le otorgaba, según la ley, no debía cumplir con ninguna característica en especial, tal como tener una profesión en específico, por lo cual, si se cumplían las normas urbanísticas, el curador urbano N.º 3 actuó conforme a derecho al expedir la licencia solicitada.

A través de Auto de 22 de febrero de 2011, la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá formuló pliego de cargos en contra del señor Ignacio Restrepo Manrique, en su condición de curador urbano N.º 3, así[13]: Usted (…) presuntamente se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, al otorgar, sin el cumplimiento estricto de los requisitos legales, el 5 de febrero de 2007, la licencia de construcción No. L.C. 07-3-0168 en la modalidad de obra nueva, demolición total en el predio urbano (…) tal como se advierte en las siguientes situaciones: 1.

La licencia de construcción (…) fue tramitada y otorgada sin que el curador urbano No. 3 para la época de los hechos, advirtiera que el poder de fecha 2 de agosto de 2006, aportado por el señor Andrés Alberto Cerón Castro, no estaba debidamente conferido por quienes figuraban como poderdantes señores Carlos Arturo Londoño, Doris Murillo Mora, Jorge Enrique Castro y Olga Lucía González, ya que no tenía autenticación de firmas ni presentación personal ante autoridad competente, llámese juez o notario, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Decreto 564 de 2006, en concordancia con los artículos 65 y 84 del Código de Procedimiento Civil. 2.

El curador urbano No. 3, para la época de los hechos, tramitó y otorgó la licencia de construcción (…) sin haber verificado si el señor Andrés Alberto Cerón Castro, quien supuestamente actuaba como apoderado de los señores (…) era abogado, de conformidad con lo establecido en los artículos 35 y 42 del Decreto 196 de 1971 (por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía) que establece que para adelantar trámites ante autoridades administrativas por mandato de otra persona, se requiere ser abogado inscrito (…).

Con dicha conducta se estableció que el disciplinado incurrió en las faltas gravísimas dispuestas en el artículo 55 numerales 9[14] y 10[15] de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima. El 17 de marzo de 2011, el disciplinado, a través de apoderado judicial, presentó sus descargos[16]. Por Auto de 29 de marzo de 2011, la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá decretó las pruebas solicitadas por el señor Ignacio Restrepo Manrique[17].

Mediante fallo de 29 de junio de 2011, la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Ignacio Restrepo Manrique, en su condición de curador urbano Nº. 3, por haber incurrido en las faltas gravísimas consagradas en el artículo 55 numerales 9 y 10 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave, sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 12 meses[18].

Contra dicha decisión el señor Restrepo Manrique interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de fallo de 30 de abril de 2012, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, confirmando parcialmente la decisión inicial, en el sentido de declararlo responsable disciplinariamente por la comisión de la falta gravísima señalada en el artículo 55 numeral 10 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave, sancionándolo con multa de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad por el término de 1 año. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado.

Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.

La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.

Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso.

Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos: 3.4. Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios. El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).

En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo.

Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.[19] Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.

El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario.

En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-.

Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso- administrativa sobre estos actos administrativos.

(…) Posteriormente, en reciente pronunciamiento, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

Dijo la Sala: «b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria. Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»[20] En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita. 2.4.2.

Falsa motivación La doctrina ha definido la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos, en los siguientes términos[21]: Después de señalar que el vicio en el contenido es un caso de violación de la Ley, agrega que esto puede ocurrir en los siguientes supuestos: a) porque el acto fue dictado contra un precepto de la Ley, o porque al dictarlo la administración consideraba como existente una norma que no existía o viceversa, consideraba como no existente una norma que, en realidad, existía, o porque en la interpretación de la norma jurídica se le da un contenido distinto del que realmente tenía; b) porque si bien la norma jurídica fue correctamente interpretada, se la aplica a un caso que no había contemplado; c) porque la aplicación de una norma jurídica se hace en forma de alcanzar consecuencias jurídicas contrarias a las que ésta quería, se trataría en este supuesto de una falsa aplicación de la Ley.

En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar falsa motivación, debe señalar que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión un hecho o hechos que en realidad no existieron, o en qué consiste su errada interpretación. Frente a este cargo sostiene el demandante que la Procuraduría General de la Nación: i) realizó una interpretación extensiva de lo dispuesto en el Decreto 564 de 2006, pues dicha norma no exigía en momento alguno que el poder otorgado debía estar autenticado o presentado personalmente; ii) se remitió a la aplicación de normas adjetivas que resultaban inaplicables para las actuaciones administrativas; iii) desconoció que su actuación como curador, al otorgar una licencia de construcción, debía limitarse a lo estrictamente establecido en el Decreto antes mencionado; iv) debió emplearse la presunción de autenticidad de la firma contenida en los documentos presentados ante las autoridades administrativas prevista en el artículo 24 de la Ley 962 de 2005, por cuanto la expedición de licencias urbanísticas no corresponde a un acto de disposición de derechos; v) no debió mencionarse, al emitir el fallo de segunda instancia, el Decreto 1469 de 2010, pues este no servía para llenar vacíos normativos en este caso por haber sido expedido con posterioridad a la ocurrencia de los hechos.

En este asunto, al momento de la formulación de los cargos al señor Ignacio Restrepo Manrique, la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá consideró que del material probatorio obrante dentro del expediente era dable imputarle las faltas gravísimas contenidas en el artículo 55 numerales 9 y 10 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima.

No obstante, el fallador de segunda instancia, esto es, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, al emitir el acto administrativo ahora acusado sancionó, finalmente, al actor, por la falta gravísima consagrada en el numeral 10 de dicha normativa, esto es, «Abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones», a título de culpa grave.

En el sub examine el material probatorio que se tuvo en cuenta para la formulación del cargo y, finalmente, la imposición de la sanción disciplinaria, fue el siguiente: - Poder de 2 de agosto de 2006, en el cual Carlos Arturo Londoño Bartolo, Doris Murillo Mora, Jorge Enrique Castro y Olga Lucía González, en su condición de propietarios del inmueble ubicado en la transversal 34 N.º 187-10 de Bogotá, manifiestan al curador urbano N.º 3, Ignacio Restrepo Manrique, que confieren poder especial, amplio y suficiente al señor Andrés Alberto Cerón Castro, para que en su nombre y representación inicie y lleve hasta su culminación el trámite para obtener la licencia de construcción, respecto de dicho inmueble[22]. - Licencia de construcción Nº. 07-3-0168 de 5 de febrero de 2007, otorgada por el señor Ignacio Restrepo Manrique, como curador urbano N.º 3, en la modalidad de obra nueva y demolición total para un predio ubicado en la urbanización Finca Tibatita, a favor de Carlos Arturo Londoño Bartolo, Jorge Enrique Castro Vergara, Doris Murillo Mora y Olga González de Romero, como copropietarios del inmueble, los cuales estuvieron representados por el señor Andrés Alberto Cerón Castro, quien presentó solicitud de licencia el 4 de agosto de 2006[23]. - Derecho de petición de 10 de octubre de 2008, suscrito por la señora Maritza Pérez Huertas ante el alcalde local de Usaquén, en el que se mencionó[24]: El tema es que se revisaron los poderes y, además que las firmas no coinciden con las de los interesados, los poderes y, además que las firmas no coinciden con las de los interesados, los poderes no tienen la autenticación de las mismas, es decir, nota de presentación personal ante autoridad competente Juez y/o notario, situación que se hace aún más extraña por el hecho que esto es un requisito legal para iniciar cualquier solicitud y más aún cuando se actúa en nombre de un tercero ante las autoridades del estado como sería el caso de la curaduría urbana No.3. - Denuncia de fecha de 20 de agosto de 2008, interpuesta por el señor Carlos Arturo Londoño Bartolo ante la Fiscalía Seccional de la Unidad de Delitos contra la Eficacia y Recta Impartición de Justicia[25]. - Resolución N.º 1903 de 5 de octubre de 2009, a través de la cual la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá revocó la licencia de construcción N.º 07-3-0168 de 5 de febrero de 2007, bajo los siguientes argumentos[26]: La solicitud de revocatoria, se fundamenta en el hecho de que, la licencia de construcción (…) se solicitó presentando un poder concedido al señor Andrés Alberto Cerón Castro, el cual no fue otorgado por los propietarios del inmueble, los cuales nunca tuvieron conocimiento del trámite adelantado por el supuesto mandatario, razón por la cual, el titular de la licencia, señor Carlos Arturo Londoño radicó ante la oficina de asignaciones de la Dirección Nacional de Fiscalías, la respectiva denuncia contra el señor Andrés Alberto Cerón Castro, por los posibles delitos de fraude procesal en concurso con falsedad en documento privado, falso testimonio y falsedad personal.

(…) Así las cosas, se encuentra plenamente probado, que el poder presentado por el señor Andrés Alberto Cerón Castro, era un documento apócrifo, en la medida en que no fue reconocido por ninguno de los supuestos suscriptores y, por cuanto el mismo señor Cerón Castro, así lo aceptó. De igual forma, se encuentra establecido que con el poder en cuestión, el señor Andrés Alberto Cerón Castro, adelantó el trámite ante el curador urbano 3 de Bogotá y obtuvo la licencia de construcción LC. 07-3-0168 el 5 de febrero de 2007, la cual fue otorgada a unas personas que no la habían solicitado.

De la misma manera, tiene que concluirse, que en el presente caso, de manera fraudulenta y acudiendo a medios ilegales, el curador urbano 3 de Bogotá DC fue inducido en error, como consecuencia del poder aportado por el señor Andrés Alberto Cerón Castro, el cual presuntamente se había otorgado por los propietarios, es decir, que como consecuencia de esas maniobras fraudulentas el curador urbano 3 de Bogotá, al valorar la documentación aportada, le otorgó validez a un documento que no cumple con los requisitos señalados en la Ley, para que se repute como válido (…) no existe duda de que en la actuación administrativa, se acudió a medios ilegales, con el fin de obtener la expedición de la citada licencia, razón por la cual, es procedente la revocatoria directa (…).

Para efectos, para efectos de resolver cada una de las irregularidades planteadas en el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de primera instancia, esta Corporación debe precisar lo siguiente: 2.4.2.1. De los curadores urbanos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 del Decreto 564 de 2006[27], aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos, el curador urbano es «un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanización, construcción y subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de esta índole», quien además, ejerce una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes, a través del otorgamiento de las licencias antes referidas.

En consideración a ello, el curador urbano es un particular que ejerce funciones públicas y como tal le es aplicable el régimen disciplinario contenido en la Ley 734 de 2002[28], lo cual se reafirma con lo previsto en el artículo 67 del Decreto 564 de 2006, que dispone: Autonomía y responsabilidad del curador urbano. El curador urbano es autónomo en el ejercicio de sus funciones y responsable disciplinaria, fiscal, civil y penalmente por los daños y perjuicios que causen los usuarios, a terceros o la administración pública en el ejercicio de su función pública. 2.4.2.2.

De la licencia de construcción En atención a lo dispuesto en el artículo 1.º del Decreto 564 de 2006, la licencia urbanística es «la autorización previa, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, para adelantar obras de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios; de construcción, ampliación, adecuación, reforzamiento estructural, modificación, demolición de edificaciones, y para la intervención y ocupación del espacio público, en cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que los desarrollen o complementen y en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno Nacional».

Las licencias urbanísticas pueden ser de urbanización, parcelación, subdivisión, construcción e intervención y ocupación del espacio público. Por su parte, el artículo 14 de dicha normativa, señala que el estudio, trámite y expedición de licencias urbanísticas procede a solicitud de quienes puedan ser titulares de aquellas, una vez hayan sido radicadas en legal y debida forma. «Se entenderá que una solicitud está radicada en legal y debida forma si a la fecha de radicación se allega la totalidad de los documentos exigidos en el presente decreto, aun cuando estén sujetos a posteriores correcciones».

El artículo 18 ibidem, prevé que los documentos que debe contener toda solicitud de licencia urbanística, son los siguientes: 1. Copia del certificado de libertad y tradición del inmueble o inmuebles objeto de la solicitud, cuya fecha de expedición no sea superior a un mes antes de la fecha de la solicitud. 2. El formulario único nacional para la solicitud de licencias (…) 4.

Poder debidamente otorgado, cuando se actúe mediante apoderado. (…) 2.4.2.3. Del poder debidamente otorgado En atención a lo establecido en el artículo 2142 del Código Civil, el mandato es «un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador y en general mandatario».

El poder otorgado puede ser de carácter especial o general, el primero, es aquel que comprende uno o más negocios los cuales deben estar determinados y, el segundo, es el que se otorga para todos los negocios. A su turno, el Código de Procedimiento Civil, aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos, disponía en sus artículos 65 y 84, que: Artículo 65.

Poderes. Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, sólo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros. El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda.

(…) Artículo 84. Presentación de la demanda. Las firmas de la demanda deberán autenticarse por quienes las suscriban, mediante comparecencia personal ante el secretario de cualquier despacho judicial, o ante notario de cualquier círculo; para efectos procesales, se considerará presentada el día en que se reciba en el despacho de su destino. Por su parte, el Decreto 2148 de 1983[29], en su artículo 14, prevé que el «poder otorgado por documento privado deberá ser presentado personalmente o reconocido ante juez o notario, con las formalidades de ley».

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en manifestar que el jus postulandi no se entiende acreditado por el mero hecho de allegar un poder a un proceso o a un trámite administrativo, por cuanto[30]: Con anterioridad la Corte Suprema ya había sostenido en casos con puntos comunes al ahora estudiado que el jus postulandi debe estar plenamente probado por parte de quien dice actuar como abogado.

En anteriores ocasiones, se determinó que para esto se necesita allegar un poder al proceso donde se consagre la existencia de un mandato a cargo de quien dice ser abogado, pero no basta con eso, sino que se hace necesaria la diligencia de presentación personal donde se acredite la condición de abogado. Dijo la Corte Suprema: ‘insístese en que el mero hecho de elaborarse el poder dirigido al juez que conoce del proceso carece de virtualidad para convertir al abogado, per sé, en apoderado judicial de la parte correspondiente, pues es de sindéresis pensar que sin su debida presentación sea un hecho ignorado dentro del expediente.

Con el agregado de que no es suficiente que alguien, motu proprio, se diga apoderado judicial, porque es menester que demuestre ante el funcionario respectivo que se está habilitado para serlo.”[31] (Negrilla fuera de texto). En consideración a lo anterior, el poder especial es aquel en el que se delega a otro un asunto determinado o un tema específico y deberá dirigirse directamente al funcionario ante quien el apoderado hará las gestiones, el cual, para que se entienda debidamente otorgado y tenga plena validez deberá contener la nota de presentación personal o la autenticación de firmas de los otorgantes ante notario, tal como lo establecen las normas antes mencionadas. 2.4.2.4.

Del caso concreto En primer lugar, debe advertirse que, contrario a lo afirmado por el actor, la Procuraduría General de la Nación al momento de emitir los actos administrativos ahora cuestionados no interpretó de manera errónea el Decreto 564 de 2006, en la medida en que uno de los requisitos que debe contener toda solicitud de licencia urbanística, cuando se actúe a través de apoderado judicial, es un poder debidamente otorgado, con el fin de que se tenga la certeza de que el mandatario está plenamente facultado para serlo.

Así las cosas, el «poder» que se presentó con la solicitud de la licencia de construcción era un simple documento que contenía unas presuntas facultades pero que en momento alguno reunió los requisitos legales para que pudiera ser considerado un poder especial, pues, se insiste, no contenía la presentación personal por parte del abogado ni la autenticación de firmas de los otorgantes.

Ahora, si bien el Decreto 564 de 2006 no exigía expresamente que el poder debía estar autenticado y/o presentado personalmente, sí señalaba que este debía ser debidamente otorgado, es decir, cumplir con las formalidades legales para que se acreditara el jus postulandi[32], esto, con el objeto de que la solicitud de licencia urbanística se llevara a buen término y cumpliera con todas las formalidades establecidas en la Ley.

En segundo lugar, la Sala debe señalar que el Decreto 564 de 2006, como se mencionó anteriormente, reglamentaba en su momento lo relativo a las licencias urbanísticas, el reconocimiento de edificaciones, la función pública que desempeñan los curadores urbanos, la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de interés social, entre otras cosas, es decir, que regulaba un tema específico, motivo por el cual lo que no estuviera consagrado en dicha norma se regiría por las demás normas generales que resultaran aplicables.

En este caso, pese a que el Decreto 564 de 2006 consagraba que uno de los documentos para presentar una solicitud de licencia urbanística, en caso de realizarla a través de apoderado judicial, era el poder debidamente otorgado, sin que especificara ningún otro requisito, es necesario remitirse a las demás normas que resultaran aplicables, esto es, el Código de Procedimiento Civil que prevé todo lo relacionado con los poderes.

Al respecto, el A quo señaló lo siguiente: Así las cosas, observa la Sala que la entidad demandada no incurrió en falsa motivación por error de derecho en la expedición de los actos administrativos acusados, toda vez que se fundamentó en normas aplicables al caso concreto, pues el artículo 18 del Decreto 564 de 2006 contiene una disposición normativa que exige, para la solicitud de licencias de construcción a través de apoderado, que el poder está debidamente otorgado, lo que lleva implícita la condición de que las firmas de los otorgantes estén autenticadas y/o con presentación personal ante autoridad competente, dado que se trata del ejercicio de postulación para disponer de modificaciones a un bien inmueble.

En tercer lugar, no le asiste razón al apoderado judicial del actor cuando señala que el señor Ignacio Restrepo Manrique, en su condición de curador urbano, tenía unas funciones limitadas establecidas en la Ley y que, por lo tanto, no le correspondía observar si el poder estaba presentado personalmente o autenticado y mucho menos si era falso.

En atención a las normas referidas, el curador urbano se encarga de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanización, construcción y subdivisión de predios, así como de la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes. En el ejercicio de sus funciones, según el artículo 68 del Decreto 564 de 2006, «verificarán la concordancia de los proyectos de subdivisión, parcelación, urbanización, construcción y demás sometidos al trámite de licencias con las normas urbanísticas vigentes.

Solamente en los casos de ausencia de normas exactamente aplicables a una situación o de contradicciones en la normativa urbanística, la facultad de interpretación corresponderá a las autoridades de planeación del municipio o distrito, las cuales emitirán sus conceptos mediante circulares que tendrán el carácter de doctrina para la interpretación de casos similares».

Ahora bien, si una de las funciones principales del curador urbano es tramitar y expedir las licencias de urbanización, una vez se le efectúe una solicitud para ello, lo primero que debe observar es que los documentos contenidos en el artículo 18 del Decreto en mención estén debidamente allegados, pues de lo contrario, no la podría tramitar y mucho menos otorgar.

Así, en el asunto sometido a consideración, el señor Restrepo Manrique al recibir los documentos presentados por parte del supuesto apoderado de los propietarios del bien inmueble, en ejercicio de sus funciones, lo primero que debía analizar era que todos los documentos estuvieran en orden, para luego, tramitar administrativamente la licencia solicitada.

No obstante, de conformidad con el material probatorio obrante dentro del expediente, encuentra la Sala que el actor además de omitir en debida forma el ejercicio de sus competencias, se extralimitó en su ejercicio, al otorgar una licencia que no contaba con los requisitos pertinentes y que, finalmente, fue revocada por dicha omisión. Cabe resaltarse que el reproche que se le realizó al actor en materia disciplinaria fue el haber extralimitado sus funciones al conceder una licencia urbanística que no cumplía con los requisitos legales, pero no, como el erróneamente lo afirma, haber tenido como válido un poder que resultó falso, pues efectivamente eso no era una competencia que le correspondiera como curador urbano. En este sentido, la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá en el fallo emitido el 29 de junio de 2011, manifestó: Si bien al investigado Ignacio Restrepo Manrique no se le cuestiona disciplinariamente por no haber advertido que el poder del 2 de agosto de 2006 era falso, no menos verdad es que en su calidad de autoridad administrativa sí le correspondía advertir que la solicitud de la licencia de construcción no reunía los requisitos establecidos en la Ley, y que por ese motivo no era dable adelantar trámite alguno hasta tanto no se subsanara el vacío o irregularidad; pues al haber concedido una licencia de construcción en esos términos además de infringir la ley, permitió irresponsablemente la construcción de una obra, que potencialmente podía afectar a terceros, como en efecto sucedió directamente con los propios titulares de la propiedad para cual fue expedida la cuestionada licencia, que fuera revocada por la Secretaría de Planeación (…) En cuarto lugar, respecto al argumento de que no era necesario que el poder tuviera los requisitos mencionados, por cuanto, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 962 de 2005, este debía presumirse auténtico porque no implicaba la disposición de derecho alguno, debe mencionarse lo siguiente: La Ley 962 de 2005 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», en su artículo 24, menciona: (…) PRESUNCIÓN DE VALIDEZ DE FIRMAS.

Las firmas de particulares impuestas en documentos privados, que deban obrar en trámites ante autoridades públicas no requerirán de autenticación. Dichas firmas se presumirán que son de la persona respecto de la cual se afirma corresponden. Tal presunción se desestimará si la persona de la cual se dice pertenece la firma, la tacha de falsa, o si mediante métodos tecnológicos debidamente probados se determina la falsedad de la misma.

Los documentos que implican transacción, desistimiento y, en general, disposición de derechos, deberán presentarse y aportarse a los procesos y trámites administrativos de acuerdo con las normas especiales aplicables. De la misma manera, se exceptúan los documentos relacionados con el sistema de seguridad social integral y los del magisterio.

(…). Por su parte, el Decreto 564 de 2006, en su artículo 29, señalaba como efectos de la licencia urbanística, los siguientes: «el otorgamiento de la licencia determinara la adquisición de los derechos de construcción y desarrollo, ya sea parcelando, urbanizando o construyendo en los predios objeto de la misma en los términos y condiciones expresados en la respectiva licencia. La expedición de licencias no conlleva pronunciamiento alguno acerca de la titularidad de derechos reales ni de la posesión sobre el inmueble o inmuebles objeto de ella.

Las licencias recaen sobre uno o más predios y/o inmuebles y producen todos sus efectos aun cuando sean enajenados». A su turno, el artículo 656 del Código Civil, prevé que «los inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles (…)».

En tal sentido, si sobre un bien inmueble se realiza una construcción, como se pretendía en este caso con la solicitud de la licencia, esto no implica nada diferente que un acto de disposición por la profunda afectación, mutación, modificación o alteración del terreno, motivo por el cual con base en lo dispuesto en la Ley 962 de 2005, no era dable presumir la autenticidad de las firmas del documento tantas veces referido, ya que como este implicaba la disposición de derechos, se requería de unas formalidades especiales, esto, por la importancia o implicaciones que conlleva el otorgamiento de una licencia de construcción[33].

Finalmente, en quinto lugar, no es cierto que el operador disciplinario de segunda instancia lo haya sancionado disciplinariamente con base en una norma que no resultaba aplicable porque fue emitida con posterioridad a la ocurrencia de los hechos. Al respecto, cabe mencionar que si bien la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa en el fallo de 30 de abril de 2012, citó el Decreto 1469 de 2010, que dispone que toda solicitud de licencia urbanística debe acompañarse de los siguientes documentos, entre ellos, el poder o autorización debidamente otorgado, cuando se actúe mediante apoderado o mandatario, con presentación personal de quien lo otorgue, también lo es que al no ser aplicable, el operador disciplinario solamente hizo una referencia normativa para entrar a determinar que el requisito del poder debidamente otorgado además de estar establecido en las normas del Código de Procedimiento Civil, se reafirmaba en el Decreto posteriormente expedido que regulaba lo relacionado con las licencias urbanísticas.

En ese orden de ideas, considera la Sala que el operador disciplinario no incurrió en falsa motivación al emitir los actos administrativos ahora cuestionados, en la medida en que la falta disciplinaria por la cual resultó sancionado se ajustó a las normas que resultaron aplicables y a su deber funcional como curador urbano, razón por la cual este cargo no está llamado a prosperar. 2.4.3.

El principio de la non reformatio in pejus El principio que se analiza, emana del artículo 31[34] de la Constitución Política, y tiene como propósito garantizar que el juez que tiene a cargo el análisis de una controversia jurídica, en segunda instancia, no haga más gravosa la situación del apelante único. Al respecto, el artículo 116 de la Ley 734 de 2002, señala que «El superior, en la providencia que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio, no podrá agravar la situación impuesta, cuando el investigado sea apelante único».

En esa medida, el ordenamiento procesal civil[35] ha limitado la competencia del ad quem a los argumentos invocados por el apelante e, incluso, en vigencia del Código de Procedimiento Civil, en su artículo 357, se debía entender que la apelación se refería a «lo desfavorable al apelante», disposición que, en la actualidad, está restringida, únicamente, a los planteamientos del recurso de alzada[36].

Sin embargo, tanto en el estatuto procesal civil anterior, como en el actual, se ha contemplado la facultad de realizar modificaciones que no hubieren sido planteadas por el recurrente, así, en el Código de Procedimiento Civil estas tan solo procedían en la medida en que fueren indispensables y derivaran de los puntos materia de reforma, mientras que en vigencia del actual Código General del Proceso, se extienden a aquellas decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley.

Las anteriores disposiciones legales han dado lugar a diversas interpretaciones por parte del operador judicial de segunda instancia, en lo que atañe al límite de su competencia en materia de las modificaciones que, en efecto, le está permitido realizar, a la luz del respeto de las decisiones favorables que, en virtud del aludido principio constitucional, se deban mantener.

Justamente, ante circunstancias como la descrita, surge en el juzgador la necesidad de resolver la tensión que se presenta entre el interés particular de quien resulta beneficiado por una condena, sustentado en la garantía establecida en el artículo 31 Constitucional, y la prevalencia del interés general, como principio orientador de la función pública consagrado, entre otros, en el artículo 1 constitucional.

A partir de lo anterior, tanto la justicia ordinaria como la de lo contencioso administrativo, han sostenido la tesis de que las decisiones manifiestamente ilegales no cobran ejecutoria y no atan al juez[37]; en todo caso, la Corte Constitucional, en relación con la aplicación de esa excepción con miras a la modificación y/o revocación de la decisión que se considera ilegal, ha sostenido que su aplicación debe limitarse a «criterios eminentemente restrictivos, pues de no ser así, so pretexto de enmendar cualquier equivocación, el operador jurídico puede resultar modificando situaciones jurídicas constituidas de buena fe respecto de terceros con fundamento en las providencias judiciales y desconociendo con ello normas de orden público, así como el principio de preclusión de las etapas procesales»[38].

Siendo así, es necesario que el operador judicial verifique si, en efecto, está ante una decisión manifiestamente ilegal que amerite rectificación, caso en el cual esta deberá adoptarse dentro de un término prudencial entre aquella que se dice ilegal y la que tiene como propósito enmendarla. En todo caso, tales limitantes, por parte de la Corte Constitucional, se han referido a providencias que se encuentran debidamente ejecutoriadas, en las que se han consolidado situaciones a favor de sus beneficiarios; por ello, cuando se está ante una providencia en la que se advierte una ilegalidad, pero que aún no ha cobrado ejecutoria, pues, precisamente, se está cursando la alzada, surge la necesidad de establecer el límite del operador judicial que se encuentra ante una decisión de tal naturaleza -con visos de ilegalidad-, pero que el punto que se considera irregular, no fue objeto de cuestionamiento por parte de los interesados.

Los siguientes apartes jurisprudenciales reflejan las distintas tesis que se han sostenido al respecto: Subsección A[39]: Al resolver una acción de tutela, en la que se debía determinar si el ad quem había incurrido en violación del principio de la non reformatio in pejus, al revocar una decisión favorable al apelante único, se concluyó que no, bajo la siguiente argumentación: De manera que si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita por aquello que fue objeto del recurso de apelación cuando se trate de un apelante único, ello no obsta para que, de acuerdo con lo referido por el Consejo de Estado, el juzgador pueda pronunciarse de oficio sobre cuestiones que ameriten la protección del ordenamiento jurídico.

Pues bien, la situación puesta en discusión por el municipio […] dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción de lesividad, interpuesta contra el señor […], no es un tema nuevo dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […] Quiere decir lo anterior, que para efecto de poder estudiar el hecho de la compatibilidad pensional irrogada, el tribunal tenía a su cargo la obligación de referirse de manera implícita al contenido normativo que fundamentó el reconocimiento pensional y al verificar que tal reconocimiento no tenía sustento legal, no podía dejar pasar el evento. […] Cierto es que la garantía de la no reforma en perjuicio del apelante único, introducida actualmente en el artículo artículo 328 del cgp, aplicable por remisión expresa del artículo 306[40] del cpaca, prevé que el objeto del recurso de apelación es «que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión»; sin embargo, esta garantía no puede entenderse de manera aislada, limitando al juez en su deber de efectuar una recta administración de justicia, cuando avizora un asunto que involucra de manera directa la afectación al principio de legalidad de las decisiones, establecido en los artículos 29 y 230 constitucionales y ante los cuales debe ceder. [Se resalta] Similar postura se adoptó por esa Subsección[41], al resolver una acción de tutela por la presunta violación del aludido principio, en los siguientes términos: Igualmente, esta corporación en distintas providencias ha sostenido que excepcionalmente el juez de segunda instancia puede estudiar temas del debate jurídico, inclusive sino fueron planteados por el apelante único, cuando se profiera una decisión manifiestamente ilegítima y con el fin de proteger el ordenamiento jurídico[42].

Así, la Sección Cuarta afirmó que “[…] funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación […]”[43] [Cursivas propias del texto citado, negrilla de la Sala].

Subsección B[44]: En proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en que el Consejo de Estado, en su condición de juez de segunda instancia, no compartió el análisis realizado por el a quo, decidió mantener la decisión de primer grado, en procura de no afectar el principio de la non reformatio in pejus. Así discurrió: Ahora bien, frente al reconocimiento efectuado por el tribunal de instancia respecto de los intereses generados entre el 21 de noviembre y el 25 de diciembre de 2012, esta Sala se permite precisar que no comparte tal apreciación, debido a lo anteriormente ilustrado y en consideración a que trascurrió tan solo 1 mes entre el acto administrativo que reconocido [sic] el derecho y el que ordenó el pago, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial.

A pesar de lo anterior, la Sala mantendrá esta decisión, pero sólo por respeto y consideración al principio constitucional de la no reformatio in pejus,[45] teniendo en cuenta que el apelante único es la parte demandante y que mal podría revocarse en esta instancia una determinación que fue estudiada y que le resulta favorable a dicho extremo procesal.

De hacerlo, se violaría el derecho que tiene la parte actora a que sólo se revise de la providencia en lo que le resultó desfavorable, y es claro que este aspecto le benefició, y desde luego la entidad demandada no lo apeló.[46] Lo anterior muestra que el operador judicial de segunda instancia, al resolver la alzada, está ante la disyuntiva de mantener una decisión, pese a que esta sea contraria al ordenamiento jurídico o a la jurisprudencia imperante en torno a una materia específica, o modificarla, atendiendo a que en sus providencias, solo está sometido al imperio de la ley -dentro del alcance que a esa expresión le ha dado la Corte Constitucional-, y, por ende, debe priorizar la aplicación del ordenamiento jurídico vigente a la luz del análisis imparcial de los hechos materia de debate.

En estas condiciones, el juzgador de segunda instancia debe resolver la tensión que se genera entre dos derechos de raigambre constitucional, a saber: i) El de defensa, que habilita a la parte que resultó beneficiada de una orden judicial, para activar el mecanismo de alzada, con el propósito de que el superior acceda a la totalidad de sus pretensiones o haga más benéfica la decisión adoptada por el juez de primer grado, bajo el entendimiento de que lo favorable no va a ser desconocido; y ii) El de legalidad, en virtud del cual se propende por aplicar el ordenamiento jurídico vigente, pero que, además y para estos casos, resulta íntimamente relacionado con el derecho a la igualdad, en consideración a que se busca que una situación de similares contornos sea resuelta de manera uniforme, que se equipare a las personas en el goce de sus derechos y se logre que situaciones con identidad fáctica no resulten decididas de diversas maneras.

Asimismo, que se asegure la justicia dentro de un marco jurídico que garantice el orden social justo, en los términos fijados por el preámbulo de la Constitución Política. En el asunto sometido a consideración, se observa que en primera instancia, la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá luego de encontrar responsable disciplinariamente al señor Ignacio Restrepo Manrique por haber incurrido en las faltas gravísimas dispuestas en el artículo 55 numerales 9 y 10 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave, lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 12 meses, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del Código Único Disciplinario, que dispone: « El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1.

Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. 3. Suspensión, para las faltas graves culposas. 4. Multa, para las faltas leves dolosas. 5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas».

En segunda instancia, luego de que el disciplinado apelara la decisión en mención, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, confirmó parcialmente la decisión inicial, en el sentido de declarar responsable disciplinariamente al actor solamente por la falta gravísima prevista en el artículo 55 numeral 10 de la Ley 734 de 2002, sancionándolo con multa de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad por el término de 1 año, en atención a lo establecido en el artículo 56 del Código Único Disciplinario.

El artículo referido prevé las sanciones dentro del régimen de los particulares, así: «Los particulares destinatario de la Ley disciplinaria estarán sometidos a las siguientes sanciones principales: Multa de diez a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho y, concurrentemente según la gravedad de la falta, inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este de uno a veinte años.

Cuando la conducta disciplinable implique detrimento del patrimonio público, la sanción patrimonial será igual al doble del detrimento patrimonial sufrido por el Estado. Cuando la prestación del servicio sea permanente y la vinculación provenga de nombramiento oficial, será de destitución e inhabilidad de uno a veinte años». En tal sentido, lo primero que debe advertirse es que las sanciones que resultaban aplicables al señor Ignacio Restrepo Manrique, en su condición de curador urbano, eran solamente las dispuestas en el artículo 56 de la Ley 734 de 2002, en la medida en que se trata de un particular en ejercicio de funciones públicas que cuenta con un régimen especial dentro del Código Único Disciplinario.

Así las cosas, en atención a que la sanción impuesta al actor, en primera instancia, no fue la que legalmente le correspondía, ya que se le impuso la aplicable a los servidores públicos, el operador disciplinario de segunda instancia, al encontrarlo responsable disciplinariamente, estaba en la obligación de imponer la sanción pertinente de acuerdo a su régimen aplicable, es decir, lo previsto en el artículo 56 de la Ley 734 de 2002.

Aunado a lo anterior, el actor no demostró efectivamente si la multa de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes resultaba más gravosa respecto de la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses, pues este no acreditó cual fue su salario mensual para así poderse establecer cuál, en síntesis, le causaba un mayor perjuicio.

En ese orden de ideas, considera la Sala que no se trasgredió el principio de la non reformatio en pejus, en tanto que la decisión de segunda instancia se se fundamentó en el principio de legalidad y el demandante no acreditó que efectivamente dicha sanción le hubiera resultado más gravosa. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[47], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[48], la Sala condenará en costas de segunda instancia al demandante, teniendo en cuenta que el apoderado de la Nación, Procuraduría General de la Nación presentó alegatos de conclusión. 4.

Conclusión Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el actor no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia proferida el doce (12) de diciembre de dos mil trece (2013) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Ignacio Restrepo Manrique contra la Nación, Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ GMSM ----------------------- [1] Mediante memorial de folios 400 a 415 del cuaderno principal. [2] Folios 592 a 602 del cuaderno principal. [3] Folios 614 a 636 del cuaderno principal. [4] Folios 663 a 681 del cuaderno principal. [5] Folios 659 a 662 del cuaderno principal. [6] Folios 682 a 687 del cuaderno principal. [7] Folios 287 a 290 del Anexo N.º 2. [8] Folio 26 del Anexo N.º 2. [9] Folios 2 a 5 del Anexo N.º 2. [10] Folios 125 a 129 del Anexo N.º 2. [11] Folios 87 a 89 del Anexo N.º 2. [12] Folios 309 a 317 del Anexo N.º 2. [13] Folios 323 a 340 del Anexo N.º 2. [14] «Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo». [15] «Abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones». [16] Folios 352 a 364 del Anexo N.º 2. [17] Folios 1 a 6 del Anexo N.º 1. [18] Folios 197 a 213 del Anexo N.º 1. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010.

Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [20] Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. [21] Teoría degli Atti.

Ranelletti. Página 330. [22] Folio 86 del Anexo N.º 2. [23] Folio 26 del Anexo N.º 2. [24] Folios 7 a 11 del Anexo N.º 2. [25] Folio 17 a 24 del Anexo N.º 2. [26] Folios 125 a 129 del Anexo N.º 2. [27] «Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constitutivos por viviendas de interés social, y se expiden otras disposiciones». [28] Lo cual se corrobora en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B de 12 de abril de 2012, radicado N.º 1855-08, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [29] «Por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 0960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973» [30] Sentencia T-328 de 2002, magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. [31] En el auto de 16 de marzo de 1996, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Rafael Romero Sierra, negó la reposición del auto que declaraba desierto el recurso de casación por su interposición extemporánea, por no encontrar válida la excusa planteada por el recurrente consistente en que el nuevo apoderado en el proceso estaba enfermo en el término de presentación de la demanda de casación. Estimó la Corte que no se había probado a través de la presentación del poder al proceso que quien decía estar enfermo fuera el nuevo apoderado.

En esa medida, la Corte tuvo como abogado a quien se venía desempeñando como tal en el proceso porque el hecho de otorgar un poder de nada servía si no se allegaba al proceso. Ver también Auto de 28 de febrero de 1997 expediente 5871, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. José Fernando Ramírez Gómez ( En esta ocasión, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, rechazó por improcedente el recurso de reposición contra el auto que revocaba el rechazo in límine de una demanda con la que se interpuso recurso de revisión primero por no proceder el recurso de reposición frente a este tipo de autos y, segundo, porque quien decía actuar como abogado no allegó al proceso ni simultáneamente ni antes de la interposición del recurso de reposición el poder que lo acreditara como tal.) Igualmente, ver Auto de junio 3 de 1999, C-7657, Corte Suprema de Justicia, M.P. José Fernando Ramírez Gómez ( Bajo las mismas consideraciones se inadmitió el recurso de casación interpuesto por un abogado ya que a pesar de haberse allegado el poder al proceso por parte de la demandada poderdante, éste no había acreditado su calidad de abogado a través de la presentación personal del mencionado poder.

La Corte decidió inadmitir el recurso de casación, no obstante el Tribunal había tramitado el recurso de apelación sin que se subsanara el requisito de la presentación personal del mandato a él otorgado.) [32] «El jus postulandi debe estar plenamente probado por parte de quien dice actuar como abogado. En anteriores ocasiones, se determinó que para esto se necesita allegar un poder al proceso donde se consagre la existencia de un mandato a cargo de quien dice ser abogado, pero no basta con eso, sino que se hace necesaria la diligencia de presentación personal donde se acredite la condición de abogado».

Sentencia T-328 de 2002, magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. [33] «Artículo 7°. Licencia de construcción y sus modalidades. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad que regule la materia.

Son modalidades de la licencia de construcción las siguientes: 1. Obra nueva. Es la autorización para adelantar obras de edificación en terrenos no construidos. 2. Ampliación. Es la autorización para incrementar el área construida de una edificación existente, entendiéndose por área construida la parte edificada que corresponde a la suma de las superficies de los pisos, excluyendo azoteas y áreas sin cubrir o techar. 3.

Adecuación. Es la autorización para cambiar el uso de una edificación o parte de ella, garantizando la permanencia del inmueble original. Cuando no se autoricen obras, solamente deberá cancelarse el (50%) del valor del cargo fijo "Cf" de la fórmula para la liquidación de expensas de que trata el artículo 109 del presente decreto, ante el curador urbano que adelante el trámite. 4.

Modificación. Es la autorización para variar el diseño arquitectónico o estructural de una edificación existente, sin incrementar su área construida. 5. Restauración. Es la autorización para adelantar las obras tendientes a recuperar y adaptar una edificación declarada como bien de interés cultural o parte de ella, con el fin de mantener el uso original o permitir el desarrollo de otro uso garantizando en todo caso la conservación de los valores urbanos, arquitectónicos, estéticos e históricos establecidos en su declaratoria. 6.

Reforzamiento Estructural. Es la autorización para intervenir o reforzar la estructura de uno o varios inmuebles, con el objeto de acondicionarlos a niveles adecuados de seguridad sismorresistente de acuerdo con los requisitos de la Ley 400 de 1997 o la norma que la adicione, modifique o sustituya y su reglamento. 7. Demolición. Es la autorización para derribar total o parcialmente una o varias edificaciones existentes en uno o varios predios y deberá concederse de manera simultánea con cualquiera otra modalidad de licencia de construcción, salvo cuando se trate de proyectos de renovación urbana, del cumplimiento de orden judicial o administrativa o de la ejecución de obras de infraestructura vial o de servicios públicos domiciliarios que se encuentren contemplados en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen y complementen. 8.

Cerramiento. Es la autorización para encerrar de manera permanente un predio de propiedad privada». [34] «Artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.» [35] Tanto el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, como el 328 del Código General del Proceso. [36] En efecto, el artículo 328 del Código General del Proceso señala que «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». [37] Ver, entre otras providencias de la Corte Suprema de Justicia, las siguientes: Sentencia No. 286 del 23 de Julio de 1987 M.P. Héctor Gómez Uribe;

Sentencia No. 096 del 24 de mayo de 2001, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Asimismo, las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Primera, del 30 de agosto de 2012, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, radicación: 11001-03-15-000-2012-00117-01(AC); del 5 de julio de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación: 05001-23-31-000-2006-01233-01; del 25 de mayo de 2016, radicación: 25000-23-36-000-2013-00835-01, número interno: 53553, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E), entre otras. [38] Ver, entre otras, Sentencias T-519 de 05 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-1274 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [39] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 12 de julio de 2018, radicación 11001 03 15 000 2018 01703 00 (AC), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [40] Que remite al estatuto procesal general en los aspectos no contemplados por el código, siempre que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [41] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 26 de abril de 2018, radicación 11001 03 15 000 2018 00596 00 (AC), M.P. William Hernández Gómez. [42] Cita propia del texto transcrito «Ver entre otras sentencias: Núm. Rad: 2015-02284-01, 2015-02281-01 y 2011-00820-01». [43] Cita propia del texto transcrito «Esta posición también se encuentra en las siguientes sentencias de tutela proferidas por la Corporación en las que se decidió que en casos como el aquí analizado no se vulnera el principio de la non reformatio in pejus cuando se revoca una decisión ilegal, pese a que el apelante es único.

Las sentencias son: Radicado: 03- 1511001--000-2017-000057-00. Demandante: Constructora Plermo Ltda. Demandado. Consejo de Estado, Sección Tercera. 4 de mayo de 2017. Radicación: 11001-03-15-000-2017-00421-00. Demandante: Yorjanis Romero Baquero. Demandado: Tribunal Administrativo del Sucre. 25 de mayo de 2017. Radicado: 41001-23-33-000-2017-00161-01(AC).

Demandante: María Nayibe Gutierrez Castro. Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo Judicial de Neiva. 4 de octubre de 2017». [44] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2017, radicación 73001 23 33 000 2014 00406 01, número interno: 2488-15, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [45] Cita propia del texto transcrito: «Sentencia T-455 de 2016: “Al Juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones.

Pero, particularmente, tiene prohibido desmejorar la situación del apelante único, ya que de permitirse lo contrario, la consecuencia perversa sería que nadie se atrevería a cuestionar los fallos de primera instancia y, en esa medida, se violarían principios constitucionales propios de una democracia tales como el derecho a la defensa y la doble instancia, garantías propias del debido proceso.”» [46] Cita propia del texto transcrito «consejo de estado sala de lo contencioso administrativo seccion segunda subseccion b Consejera ponente: sandra lisset ibarra velez Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00016- 01(0052-15) Actor: edilma cordero medina y otros.

Demandado: departamento de santander y municipio de zapatoca.» [47] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [48] «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».