11001-03-15-000-2019-04812-00 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida interpretación y aplicación de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 - Promedio de los factores salariales cotizados en el último año de servicios La Sala destaca que, luego de revisar el expediente ordinario y las pruebas aportadas al mismo, en especial el certificado expedido por la Contraloría General del Tolima, la [accionante], para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años de servicios.

En esa medida, si bien el tribunal manifestó que el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 no le era aplicable a la demandante, toda vez que su retiro del servicio se produjo por fuera del término previsto en la legislación anterior –Ley 6 de 1945, 50 años de edad-, es decir, cuando cumplió 56 años de edad, la Sala se aparta de dicha afirmación, por cuanto no es posible considerar que el hecho de retirarse del servicio con posterioridad a la fecha en la que se adquirió el estatus pensional implique una pérdida de los derechos laborales ya obtenidos.

(…) Por consiguiente, como la demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años de servicio, situación que la hacía beneficiaria del régimen de transición, los factores salariales a tener en cuenta eran aquellos contemplados en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978. En consecuencia, al evidenciar que se configuró un defecto sustantivo por errónea aplicación e inadecuada utilización de precedente jurisprudencial a la situación pensional de la [accionante] resulta forzoso acceder a las pretensiones de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04812-00(AC) Actor: EUFROSINA BARRERO DE LOPERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada, a través de agente oficio, por la señora Eufrosina Barrero de Lopera contra el Tribunal Administrativo del Tolima.

SÍNTESIS DEL CASO 1. La señora Eufrosina Barrero de Lopera formuló, a través de agente oficio, acción de tutela contra la providencia del 26 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento n. º 73001-33-33-002-2015-00438- 01, adelantado con motivo de la solicitud de reliquidación pensional de la aquí demandante, quien laboró en la Caja de Previsión Social del Tolima.

ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 2. Mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2019, la señora Eufrosina Barrero de Lopera presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Como pretensiones, formuló las siguientes (fl. 4): 1. Solicito al señor Magistrado del conocimiento, se sirva tutelar los derechos fundamentales constitucionales invocados como violados por esta signataria; y como consecuencia de lo anterior, se proceda a dejar sin efectos jurídicos de la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima respectivamente, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radiación (sic) No. 73001-33-33-002-2015-00438-00, por medio de las cuales negaron las pretensiones de la demanda relacionadas con la reliquidación de a pensión ordinaria de jubilación de mi mandante, y por consiguiente de ello, el reconocimiento y pago del retroactivo prestacional correspondiente. 2.

Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y/o Tribunal Administrativo del Tolima, para que dentro del improrrogable término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del citado fallo, procedan (sic) a dictarse una nueva providencia teniendo en cuenta para ello, las situaciones advertidas que propendan por la prevalencia del derecho constitucional fundamental a la igualdad como del debido proceso por defecto sustancial, y por consiguiente, se declare desierto el recurso de apelación o accediendo a las pretensiones de la demanda. b. Hechos y fundamentos de la vulneración 3.

La señora Eufrosina Barrero de Lopera laboró como asistente técnica en la Caja de Previsión Social del Tolima, desde el 1º de junio de 1966 hasta el 15 de diciembre de 1993. 4. Implica lo anterior, según la accionante, que para el 13 de febrero de 1985, fecha para cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años de servicios, por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de esa normatividad. 5.

El 23 de diciembre de 1993, la Caja de Previsión Social del Tolima profirió la Resolución n. º 001741, mediante la cual le reconoció pensión de jubilación por un valor de $143.900, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 6. El 8 de marzo de 1996, previa solicitud de reliquidación pensional, la Secretaría de Servicios Administrativos y de la Función Pública de la Gobernación del Tolima profirió la Resolución n. º 0219, mediante la cual reliquidó la pensión y elevó la cuantía a $253.373, efectivos a partir del 1º de enero de 1996. 7.

Refirió que el 4 de febrero de 2015 solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin embargo, el 17 de febrero del mismo año, la Gobernación del Tolima negó tal petición, mediante la Resolución n. º 00291. 8. Inconforme con la anterior decisión, el accionante presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación el cual fue decidido mediante la Resolución n. º 0134 del 19 de junio de 2015, que confirmó la decisión recurrida. 9.

En consecuencia, la señora Eufrosina Barrero de Lopera formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue conocida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, quien el 30 de julio de 2018 profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó al departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones reliquidar la pensión de la actora, con la inclusión todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluyendo las doceavas partes de las primas de navidad, vacaciones y semestral, a partir del 4 de febrero de 2012. 10.

El departamento del Tolima apeló esa decisión, recurso que fue tramitado por el Tribunal Administrativo del Tolima, quien dictó providencia el 26 de septiembre de 2019 en la que revocó la sentencia de primera instancia, por cuanto consideró que solo debían incluirse como factores salariales para el reconocimiento de la pensión aquellos taxativamente establecido en la Ley 62 de 1985 y que, si bien la accionante se encontraba en el régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985, este solo cobijaba la edad para pensionarse. 11.

La parte actora indicó que esa decisión es violatoria de su derecho fundamental al debido proceso, al haber aplicado la jurisprudencia del Consejo de Estado que trata sobre un régimen que no es aplicable al accionante. 12. Por otra parte, manifestó que el tribunal accionado no debió dar trámite al recurso de apelación, ya que no fue sustentado en debida forma, razón por la cual era procedente su declaratoria de desierto. 13.

Para la demandante, se desconoció el precedente del Consejo de Estado[1] que establece que a los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el régimen anterior a este, es decir, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978. d.- Trámite procesal 14. El 15 de noviembre de 2019, este despacho admitió la tutela y ordenó la notificación del Tribunal Administrativo del Tolima, en calidad de autoridad accionada.

Así mismo, vinculó como terceros interesados al departamento del Tolima y al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué (fl. 27 a 28). 15. De igual manera, requirió al abogado Rubén Darío Murillo Ruiz para que aclarara la calidad en la que actuaba en el presente proceso. A lo anterior se dio cumplimiento mediante escrito del 28 de noviembre del presente año, en el cual informó que actuaba como agente oficioso de la accionante, en consideración a la avanzada edad y delicado estado de salud de la señora Eufrosina Barrero de Lopera. e.- Intervenciones Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué 16.

Indicó que la decisión adoptada se profirió dentro de los parámetros legales y jurisprudenciales, lo cual conllevó a concluir que a pesar de que el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 solo remite a la edad de jubilación que regía con anterioridad a su entrada en vigencia, sin señalar nada respecto a la liquidación, en aras de no desconocer el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, se dispuso que el reconocimiento pensional debía efectuarse de acuerdo a los presupuestos de la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978. 17.

Las demás autoridades, a pesar de haber sido notificadas en debida forma, guardaron silencio (fl. 39). II. CONSIDERACIONES a. Competencia 18. Esta Sala es competente para conocer de la tutela formulada contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. b. Problema jurídico 19.

La Sala deberá determinar si en el presente caso, en primer lugar, se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela y, en segundo término, establecer si la providencia de 26 de septiembre de 2019, objeto de la presente acción de tutela, incurrió en alguna de las causales específicas que alegó la demandante. c. Cuestión previa 20.

En cumplimiento al requerimiento efectuado en la providencia del 15 de noviembre de 2019, el abogado Rubén Darío Murillo Ruiz indicó que actúa, en el presente proceso, como agente oficioso de la accionante, teniendo en cuenta su avanzada edad y delicado estado de salud, lo cual dificulta su traslado para el otorgamiento de nuevos poderes. 21.

En esa medida, para la Sala resulta claro que el señor Rubén Darío Murillo Ruiz cumple con las condiciones para ser considerado como agente oficioso de la señora Eufrosina Barrero de Lopera, toda vez que: (i) acreditó que actuaba en dicha calidad y (ii) demostró que la accionante no puede solicitar el amparo constitucional por su propia cuenta, debido a su avanzada edad y sus condiciones de salud. d. Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales 22.

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 23.

Desde el año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[3], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 24.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. 25. Según exige la mencionada providencia, los casos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales deben cumplir ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Unos de carácter general que habilitan la interposición de la tutela, y otros específicos que tocan con la procedencia del amparo, una vez interpuesto. 26. De acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales aludidos[4] los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio fundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 27. Agotada la observancia de los anteriores requisitos, el paso a seguir por el juez de tutela es el de verificar, en el caso particular y concreto, si hay lugar a conceder la protección por la configuración de cualquiera de las siguientes causales especiales de procedibilidad o defectos materiales fijados por la jurisprudencia constitucional: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 28.

Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 29.

Así, para esta Sala es claro que los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 30. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. e. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto. 31.

Sin lugar a mayores elucubraciones, esta Sala constata que el presente caso sí cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto trata de la posible vulneración de los derechos fundamentales que tendría importantes repercusiones en el proyecto de vida del accionante, además se cumplió la carga argumentativa necesaria pues se alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la providencia controvertida fue proferida el 26 de septiembre de 2019 y la acción de tutela fue radicada en la Secretaría General de esta Corporación el 12 de noviembre de 2019[5];

(iv) la presente controversia no trata acerca de una irregularidad procesal que tenga efectos determinantes en la sentencia que se impugna y de donde derive la afectación a los derechos fundamentales del actor y, finalmente, (v) no se ataca una sentencia de tutela. 32. Resuelto lo anterior, pasa la Sala a exponer los hechos probados, conforme los medios de prueba aportados al expediente, para extraer de ellos el régimen legal aplicable a la controversia relacionada con la reliquidación de la prestación deprecada por la señora Eufrosina Barrero de Lopera y concluir si, en efecto, la providencia del Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en alguno de los defectos invocados en el memorial de tutela. f. Defecto sustantivo o material por aplicación indebida de precedente 33.

Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta en fundamentos jurídicos a todas luces inaplicables al caso objeto de la litis, es decir, cuando se decide con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[6]. Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”[7]. 34.

Es importante señalar que la Corte Constitucional[8] ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia. 37.

La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: “i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;

(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso[9]Destaca la Sala. g. Hechos probados 35.

Conforme lo acredita la copia de la resolución a través de la cual se reconoció la pensión de jubilación, obrante en folio 2, la señora Eufrosina Barrero de Lopera nació el 4 de enero de 1939. 36. Mediante Resolución n.º 001741 del 23 de diciembre de 1993, expedida por la Caja de Previsión Social del Tolima, se reconoció a la accionante una pensión de jubilación, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.

Así mismo, a través de la Resolución n.º 0219 del 8 de marzo de 1996 se reliquidó la pensión incrementando la cuantía. 37. Posteriormente, la accionante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 38. La Gobernación del Tolima profirió la Resolución n º 00291 del 4 de febrero de 2015, por medio de la cual negó el requerimiento, decisión que fue confirmada mediante la Resolución n.º 0134 del 19 de junio de la misma anualidad. 39.

La aquí accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos, a título de restablecimiento del derecho deprecó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, entre los que están la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones y cualquier otro emolumento que hubiere percibido en ese periodo en virtud de su relación laboral. 40.

En esa ocasión, la parte actora reprochó que la entidad hubiera reconocido su pensión de jubilación conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de haber acreditado las condiciones para que le sean aplicables las disposiciones consagradas en el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 que remite al Decreto 1160 de 1985 y a la Ley 62 de 1985. 41.

Una vez surtido el trámite procesal correspondiente, el 30 de julio de 2018, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué profirió fallo en el que declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó la reliquidación pensional. Para arribar a esa conclusión, consideró que como la señora Barrero de Lopera ingresó a prestar sus servicios al departamento del Tolima como Asistente Técnica de la Caja de Previsión Social del Tolima, a partir del 1º de junio de 1966, resultaba claro que para la vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicios, situación que permitía el reconocimiento pensional bajo los presupuestos de la Ley 6 de 1945, la Ley 4 de 1966, el Decreto 1045 de 1978 y las demás normas que componen el régimen general anterior. 42.

El departamento del Tolima formuló recurso de apelación, bajo el argumento que, si bien la demandante se encontraba cobijada, en materia pensional, por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar los factores salariales sobre los cuales se debía liquidar la pensión, era procedente aplicar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985. 43.

Lo anterior, dio lugar a que el Tribunal Administrativo del Tolima profiriera sentencia de segunda instancia el 26 de septiembre de 2019, mediante la cual revocó el fallo de primer grado (en el sentido de no declarar la nulidad de los actos demandados) y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 44.

Entre los argumentos que usó el Tribunal en la providencia que hoy es objeto de tutela, se destacan los siguientes: [A]notado lo anterior, considera la Sala que erró el A quo, al manifestar que el tiempo de servicio y los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de la demandante, no se gobierna por las leyes 33 y 62 de 1985, sino por la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1849 de 1969 y 1045 de 1978, pues si bien es cierto, la referida ley 33 de 1985 estableció un régimen de transición, su aplicación no tiene trascendencia alguna frente a la demandante, por cuanto dicha transición solo tenía que ver con la edad de jubilación y al no haberse retirado dentro del término previsto en la legislación anterior aplicable (Ley 6 de 1945 – 50 años) su pensión se rige en su totalidad por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pues su retiro se produjo con 56 años de edad.

Lo anterior por cuanto, nació el 4 de enero de 1939 e ingresó al servicio del Estado el 1 de junio de 1966, continuando en ejercicio hasta el 31 de diciembre de 1995 según consta en el material probatorio allegado al expediente. Teniendo en cuenta lo anterior, existe claridad que al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, le era aplicable la prerrogativa sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, la cual no fue utilizada por la actora, dado que laboró hasta los 56 años de edad, por lo que para efectos del reconocimiento de su pensión de vejez, los factores sobre los cuales debe reconocerse la misma, por mandato legal, son los establecidos en el artículo 1 de la ley 62 de 1985.

Ahora bien, en la Resolución que le reconoció la pensión a la actora, se señaló que los factores que se tuvieron en cuenta para efectuar la liquidación de la misma fue la asignación básica. De acuerdo con las consideraciones generales planteadas y su aplicación al caso concreto al demandante si los devengó, debieron tenérsele en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Observando el certificado de salarios del año anterior al retiro del servicio que obra a folio 100 del cuaderno principal se tiene que, además de la asignación básica, incluidos en la liquidación efectuada al momento del retiro del servicio de la demandante, esta devengó la prima de navidad, prima de vacaciones y prima semestral en ese periodo, las cuales no se encuentran relacionadas con la ley 62 de 1985 como factores a incluir dentro de la liquidación para el pago de pensión de jubilación ordinaria, razón por la cual no resultaba procedente su inclusión para tal propósito.

En ese orden de ideas, y conforme a la normatividad aplicable al presente asunto, la Sala considera que la demandante, NO tiene derecho a que la entidad demandada reliquide y pague la pensión de jubilación que devenga, incluyendo como factores pensionales la prima de navidad, prima de vacaciones y prima semestral, devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio pues, tal como lo dispone el artículo 1 de la ley (sic) 62 de 1985, solo deben incluirse como factores salariales para el reconocimiento de la pensión de los servidores públicos aquellos factores taxativamente establecidos en la misma ley.

(…) 45. Como viene de leerse, en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima se estimó que la señora Eufrosina Barrero de Lopera era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por lo cual le era aplicable la prerrogativa sobre edad de jubilación que regía con anterioridad; sin embargo, esta no fue utilizada por la demandante ya que laboró hasta los 56 años, situación que originó que solo se tuvieran en cuenta para el reconocimiento de su pensión los factores establecidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 46.

En consecuencia, al realizar el estudio detallado de los factores sobre los cuales se efectuó la respectiva cotización, el tribunal encontró que en el último año de servicios devengó la prima de navidad, prima de vacaciones y prima semestral, las cuales al no encontrarse relacionadas en la Ley 62 de 1985 no se debían incluir dentro de la liquidación para el pago de la pensión de jubilación. 47.

Por último, la Sala destaca que en folios 23 a 24 del proceso ordinario nº. 73001-33-33-002-2015-00438-01 obra un certificado suscrito por el Contralor Auxiliar de la Contraloría General del Tolima, con el que se acreditó el tiempo de servicios prestados por la accionante. En ese memorial se anotó: Que BARRERO DE LOPERA EUFROSINA CON C.C 28.517.494 Ibagué, prestó sus servicios al departamento como ASISTENTE TECNICA DE LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL TOL, en el tiempo que a continuación expresa, Del 1º junio/66 al 30 junio/70 sueldo mensual $1.200=, en los últimos 6 meses de servicio pagó descuentos, certificado No, 2060-1957 noviembre 30/78 CESANTIA PARCIAL.- (…) 1.993.- del 10 enero al 30 junio sueldo mensual $167.851=, pagó los descuentos, prima semestral $83.926= pagó descuentos.- 48.

Con la anterior información, la Sala logra colegir que, para la fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985 -13 de febrero de 1985-, la señora Eufrosina Barrero de Lopera contaba con más de 15 años de servicio oficial y, por ello, su régimen pensional es el estipulado en la leyes 33 y 62 de 1985, como pasa a explicarse. h. Caso concreto. 49.

En el asunto de la referencia, la señora Eufrosina Barrero de Lopera, actuando a través de agente oficioso, formuló acción de tutela con el propósito que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Tribunal Administrativo del Tolima, con la expedición de la sentencia de 26 de septiembre de 2019, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 73001-33-33-002-2015-00438-01. 50.

Entre sus argumentos sostuvo, que la autoridad judicial demandada al emitir la providencia desconoció el precedente del Consejo de Estado que establece que a los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el régimen anterior a este, es decir, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978. 51.

Así las cosas, conforme a lo expuesto, la Sala destaca que, luego de revisar el expediente ordinario y las pruebas aportadas al mismo, en especial el certificado expedido por la Contraloría General del Tolima, la señora Eufrosina Barrero de Lopera, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años de servicios. 52.

Así pues, en aplicación al principio de favorabilidad en materia laboral, el régimen aplicable es aquel que se obtiene cuando se cumplen los requisitos para adquirir el estatus pensional, los cuales fueron acreditados por la señora Eufrosina Barrero de Lopera dentro del expediente. 54. Por consiguiente, como la demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años de servicio, situación que la hacía beneficiaria del régimen de transición, los factores salariales a tener en cuenta eran aquellos contemplados en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978. 55.

Al respecto, destaca la Sala que el parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dispone: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Modifica el Artículo 25 Decreto Nacional 2400 de 1968Decreto Nacional 1950 de 1973 Artículo 86 Decreto Nacional 1848 de 1969.

(…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. (Destaca la Sala) 56. Aunado a lo anterior, esta Corporación en providencia de 16 de diciembre de 2009 proferida por la Sección Segunda dentro del proceso con radicado n. º 25000-23-25-000-2002-00474-01, en el cual estaba en discusión si para efectos de determinar el ingreso base de liquidación del demandante se debía tener en cuenta los factores establecidos el Decreto 1045 de 1978, se determinó que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 el demandante contaba más de quince años de servicio, por lo que era beneficiario del régimen de transición contemplado en dicha ley.

En consecuencia, se ordenó la inclusión de todos los factores señalados en el decreto. Al respecto, se dijo: “En efecto, el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, 13 de febrero de 1985, contaba con 23 años, 4 meses y 17 días de servicio, y no se encontraba retirado del servicio por lo que era beneficiario del régimen de transición contemplado en dicha ley para pensionarse conforme a la normatividad anterior.

(…) Encontrándose demostrado que el régimen pensional aplicable al actor es el contemplado en la Ley 6 de 1945, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación se acudirá a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación (…)” 57.

De lo anterior, se concluye que si la accionante, para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con más de quince (15) años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. 58. Basta lo anterior para concluir que, en este caso, la Sala comparte los planteamientos expuestos por la accionante que se sustentan en la tesis de que al ser aplicable el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues a la entrada en vigencia de dicha normatividad la señora Eufrosina Barrero de Lopera contaba con más de quince años de servicios, su reconocimiento pensional debía sujetarse a la totalidad de lo establecido por la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978. 59.

En consecuencia, al evidenciar que se configuró un defecto sustantivo por errónea aplicación e inadecuada utilización de precedente jurisprudencial a la situación pensional de la señora Eufrosina Barrero de Lopera, resulta forzoso acceder a las pretensiones de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales invocados por la señora Eufrosina Barrero de Lopera, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: TENER como legitimado en la causa por activa al señor Rubén Darío Murillo Ruiz, en calidad de agente oficioso de la señora Eufrosina Barrero de Lopera.

TERCERO: En consecuencia se dispone: i) dejar sin efectos la providencia de 26 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima al interior del proceso nº. 73001-33-33-002-2015-00438-01; ii) ORDENAR al Tribunal Administrativo del Tolima que en un término no superior a treinta (30) días hábiles, proceda a proferir la correspondiente sentencia de reemplazo, en la que deberá atenerse a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes por de la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: En caso de no ser impugnada la presente providencia, por Secretaría se dispondrá la remisión del presente expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección Ausente con permiso ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Sentencia del 21 de agosto de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela nº 11001-03-15-000-2018- 04333-00. [2] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [3] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [4] Nota de la Sala: Estas causales han sido reiteradas y tenidas en cuenta para fallar varios casos.

Entre ellos, Sentencia T-324 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); Sentencia SU-014 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez); SU-298 de 2015 (M.P. Gloria Ortiz Delgado); T-090 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero); T-398 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), entre muchas otras. [5] Folio 1 del expediente de tutela. [6] Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2015.

M.P. Mauricio González Cuervo. [7] Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [9] Corte Constitucional, sentencia T- 830 de 2012.