11001-03-15-000-2019-04549-00 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 y SU del 25 de abril de 2019 La decisión del tribunal accionado de apartarse de lo dispuesto en la sentencia del 4 agosto de 2010 y, por el contrario, señalar que la liquidación de la pensión del actor debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa con el reciente criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En este punto, es preciso resaltar que tampoco es posible, como lo pretende el accionante, que se aplique la sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, con el fin de que se le reconozca la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en los términos que disponía esa decisión. Lo anterior, pues, esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, de ahí que para la fecha en que se profirió la sentencia enjuiciada -24 de mayo de 2019-, la citada sentencia había perdido vigencia, pues en la nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el criterio jurisprudencial contenido en aquella traspasó la voluntad del legislador y desconoció los principios de sostenibilidad y solidaridad del sistema pensional, Sumado a lo expuesto, lo cierto es que en la reciente sentencia del 25 de abril de 2019 que sí resolvió de manera específica, ponderada y puntual los aspectos relativos al régimen exceptuado de los docentes, la Sección Segunda señaló expresamente que en la mencionada providencia de unificación del 28 de agosto de 2018[1], se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985, la cual, a su juicio, puede ser tenida en cuenta como un criterio de interpretación razonable de la referida legislación, como lo hizo el tribunal accionado.

(…) En los términos expuestos, dado que en el sub judice el Tribunal Administrativo de Caldas basó su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pero también en un análisis normativo y ponderado de las referidas leyes, se concluye que no existe una violación sustancial a los derechos fundamentales alegados por la parte actora, pues el resultado de la decisión cuestionada está amparado por una razonable hermenéutica y la aplicación directa de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04549-00 (AC) Actor: RAFAEL CARDONA POSADA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Rafael Cardona Posada contra el Tribunal Administrativo de Caldas.

SÍNTESIS DEL CASO 1. El señor Rafael Cardona Posada, a través de apoderado judicial, en su calidad de docente, formuló acción de tutela contra la providencia del 24 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se negó la reliquidación de su pensión de jubilación, por cuanto consideró que incurrió en desconocimiento del precedente.

ANTECEDENTES a. Solicitud de amparo 2. Mediante escrito del 18 de octubre de 2019, el señor Rafael Cardona Posada presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida digna, igualdad y debido proceso. Como pretensiones, formuló las siguientes (fl. 1 a 15): 1.

AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FDAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDA (sic) PROCESAL, del (a) señor (a) RAFAEL CARDONA POSADA. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 24 de mayo de 2019 que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se negó (sic) las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistido (a) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del estatus pensional, es decir, desde el 01 de diciembre de 1998 hasta el 30 de noviembre de 1999. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. b. Hechos y fundamentos de la vulneración 3. El señor Rafael Cardona Posada laboró como docente en la Secretaría de Educación de Caldas desde el 22 de febrero de 1971 hasta el 30 de noviembre de 1999. 4. Sostuvo que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años de servicio, por lo cual era beneficiario del régimen de transición de dicha norma. 5.

De igual manera, indicó que para el 1º de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 20 años de servicios, lo cual le otorgaba un derecho adquirido y una expectativa legítima para pensionarse conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985. 6. Por medio de la Resolución n.º 000069 del 18 de enero de 2000, suscrita por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Oficina Regional Caldas, se reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación, omitiendo la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. 7.

Refirió que el 26 de junio de 2014, solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin embargo, el 5 de septiembre del mismo año, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas negó tal petición, mediante la Resolución n. º 5807-6. 8. Inconforme con la anterior decisión, el accionante presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación el cual fue decidido mediante la Resolución n. º 2716-6 del 31 de marzo de 2015, que confirmó la decisión recurrida. 9.

En consecuencia, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue conocido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, quien, el 3 de mayo de 2018, profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión del actor, tomando en cuenta el 75% del promedio de la asignación básica, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad, devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 10.

La entidad demandada formuló recurso de apelación, decidido por el Tribunal Administrativo de Caldas, en providencia del 24 de mayo de 2019, en la que resolvió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que se debían aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, en lo referente a la edad de jubilación; no obstante, en cuanto a los factores salariales, indicó que se debía acoger la segunda subregla sentada por el Consejo de Estado en la providencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, conforme al cual se tendrán en cuenta solo aquellos sobre los cuales se hayan realizado aportes al sistema de seguridad social. 11.

La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, por cuanto no valoró las pruebas que acreditaban el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación y que daban cuenta que el señor Cardona Posada fue vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que le era aplicable lo consagrado en la Ley 33 de 1985, en cuanto a requisitos de edad y tiempo, pero en materia de IBL debía aplicarse la norma especial, esto es, la Ley 91 de 1989. 12.

De igual manera, sostuvo que se desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en la cual se dejó claro que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se debían liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. 13.

En esa medida, consideró que la autoridad judicial accionada interpretó y aplicó erróneamente la legislación y la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado (Sentencia del 28 de agosto de 2018 radicación: 52001233300020120014301 C.P Cesar Palomino Cortes), por cuanto las subreglas de esta decisión no gobiernan el régimen exceptuado de los docentes, el cual fue respetado por el Acto Legislativo 01 de 2005, bajo el entendido que se debe observar lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 14.

Por consiguiente, manifestó que no era procedente aplicar lo contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2019, por cuanto la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada con anterioridad a su notificación, desconociendo con ello los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, ampliamente desarrollados por la Corte Constitucional. 15.

Finalmente, respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señaló que el tribunal dejó de lado el principio de taxatividad normativa, pues lo que hizo fue aplicarlo parcialmente, en cuanto al cálculo de lo que al final determinará el valor de la mesada pensional a reconocer. c. Trámite procesal 16. El 22 de octubre de 2019, este despacho admitió la tutela y ordenó la notificación del Tribunal Administrativo de Caldas, en calidad de autoridad accionada, y vinculó como terceros interesados al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y al departamento de Caldas (fl. 40). d. Intervenciones 17.

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, por medio del escrito remitido, por correo electrónico, el 30 de octubre de 2019 (fls. 48 a 51), solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales y perjuicio irremediable. 18. Así mismo, manifestó que el Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, pues es claro que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto, por lo cual solicitó ser desvinculado del presente proceso. 19.

La Fiduprevisora S.A., por intermedio de la Coordinadora de Tutelas, solicitó i) que se declarara improcedente la acción de tutela por ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad y ii) se le desvinculara por falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 56 a 58). 20. El Tribunal Administrativo de Caldas y el departamento de Caldas guardaron silencio (fl.54).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA a. Competencia 21. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y en el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b. Cuestiones preliminares 22. Legitimación pasiva por la causa de la Fiduprevisora S.A y del Ministerio de Educación. 23.

Respecto de la solicitud de desvinculación elevada por la Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), la Sala la despachará desfavorablemente, en la medida que la entidad hizo parte en calidad de demandado dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia que se enjuicia, razón por la cual le asiste interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. En lo ateniente al Ministerio de Educación no se accederá a su desvinculación, porque en la liquidación, reconocimiento y pago a cargo del Fomag, concurre dicho Ministerio a través de sus funciones legales. c. Problema jurídico 24.

Corresponde a la Sala establecer si la sentencia proferida el 24 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente al aplicar, al caso del docente Rafael Cardona Posada, la subregla de la sentencia de unificación contenida en la sentencia del 28 de agosto del 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P Cesar Palomino Cortes, a pesar de que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se tramitó mucho antes de su notificación. 25.

Para resolver el problema jurídico en relación a la posible configuración de los defectos invocados, la Sala realizará el análisis en el siguiente orden: i) aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C- 590 de 2005 en el caso concreto; iii) dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia constitucional (reiteración de la jurisprudencia constitucional); iv) elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto; v) resolución del caso concreto y vi) defecto fáctico. i) Aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales 26.

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto. 27.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 28. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta palmaria y evidente de los derechos constitucionales fundamentales[2]. 29.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional[3]. 30.

En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. (Subraya la Sala) 31. Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[4], aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. 32.

Hechas estas precisiones acerca de la excepcional procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. 33. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 34.

Una vez agotado el estudio de estos requisitos y siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico; b) defecto procedimental absoluto; c) defecto fáctico; d) defecto material o sustantivo; e) error inducido; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. ii) Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto 35.

El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales que tiene importantes repercusiones en el proyecto de vida del accionante, frente a la cual el demandante cumplió una carga argumentativa, pues alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada;

(iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (vi) no se ataca una sentencia de tutela. 36.

Ahora, pasa la Sala a hacer un recuento de la dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo y seguidamente analizar y determinar si se configuró el presunto defecto sustantivo, al aplicar al caso del docente Rafael Cardona Posada las subreglas contenidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, radicación: 52001233300020120014301 C.P Cesar Palomino Cortes. iii) La dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia (reiteración de la jurisprudencia constitucional) Defecto sustantivo o material 37.

Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta con base en fundamentos jurídicos a todas luces no subsumibles al caso objeto de la litis o con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[5]. Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”[6]. 38.

Es importante señalar que la Corte Constitucional[7] ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia. 39.

La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;

(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso[8].

Del defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial 40. Es importante señalar que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial[9]. 41.

El precedente judicial, se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”.[10] Por su parte, la Corte Constitucional la ha definido como: [L]a sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo[11]. 42.

Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior”[12], la Corte Constitucional ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto. 43. En las sentencia T-830 de 2012 precisó: El (…) –antecedente- se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.[13] 44.

Puede predicarse la existencia de un precedente, en los eventos en los cuales: (i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación[14]. iv) Elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto 45.

Ahora bien, previo a definir si en el caso concreto se configuró el alegado defecto sustantivo, la Sala considera necesario describir los siguientes aspectos normativos y jurisprudenciales para un mejor análisis y resolución del sub lite: 1) el marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial; 2) la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la reliquidación de pensiones y 3) la nueva sentencia de unificación del Consejo de Estado en materia de Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1) El marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial 46.

La Ley 62 de 1985, por medio de la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, consagró taxativamente los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones: ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Se subraya) 47. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales y contempló un régimen de cotizaciones o aportes especial para ellos.

En consecuencia, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que esa norma: (i) en su artículo 8º estableció un método para la composición del fondo y (ii) en su artículo 15 dispuso que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, por remisión a éstos, les es aplicable la Ley 33 y la Ley 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha). 48.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (i) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior y, de otro lado, (ii) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279[15]. 49.

Seguidamente, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994, “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó, remiten a las Leyes 33 y 62 de 1985. 50. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003- 2006, determinó en su artículo 81 que el régimen prestacional aplicable sería (i) a los docentes vinculados antes de 27 de junio de 2003[16], el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989 (Leyes 33 y 62 de 1985); y (ii) a los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 51.

La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005[17], “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Leyes 33 y 62 de 1985). 2) La jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la (re) liquidación de pensiones 52.

La Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, deben liquidarse con el Ingreso Base de Liquidación -IBL- de la Ley 100 de 1993. 53.

Ahora bien, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda de esta Corporación, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, estableció que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no eran taxativos sino meramente enunciativos. 54.

Sin embargo, esa postura fue reevaluada en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la Corporación, al determinarse que el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes en efecto debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada sentencia, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: Primera subregla: 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)” -se destaca- Segunda subregla 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional[18] (se destaca). 55.

De lo anterior, es posible concluir que: (i) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial; (ii) el Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el Ingreso Base de Liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993; y iii) en el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993- fijó la segunda subregla, según la cual los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema pensional en los estrictos términos del artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 3) La nueva sentencia de unificación del Consejo de Estado en materia de Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 56.

Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, recientemente la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 25 de abril de 2019, definió y unificó criterios en torno a la reliquidación de las pensiones de los docentes. 57.

En esa oportunidad, se unificaron los siguientes puntos: (i) alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM, cuyo régimen pensional se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989; y (ii) el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM. 58.

(i) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 de la nueva decisión se indicó que si bien en aquella providencia se trató un asunto diferente, que no estaba relacionado propiamente con los docentes, lo cierto es que “en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.

La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.” 59. En esos términos, para la Sala es claro que la segunda sub regla prevista en la sentencia del 28 de agosto de 2018 fue fijada como un parámetro de interpretación legal razonable, inclusive para los docentes, comoquiera que constituía la postura del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto de la liquidación de la pensión de los servidores públicos a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, como es el caso de los docentes. 60.

(ii) Frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM, se indicó en el párrafo 37 de la sentencia de unificación que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial y la aplicación de cada uno de esos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial. 61.

“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” 62. - Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones” (Se destaca). 63. Finalmente, esa decisión, respecto a sus efectos, sostuvo: 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.

Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

Hechos probados jurídicamente relevantes 64. En el presente caso se encuentran probados los siguientes hechos: 65. El señor Héctor Darío Guapacha Zapata: (i) laboró en calidad de docente en la Secretaría de Educación de Caldas desde el 22 de febrero de 1971 al 30 de noviembre de 1999; (ii) adquirió el estatus pensional el 30 de noviembre de 1999;

(iii) mediante la Resolución n.º 000069 del 18 de enero de 2000, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Oficina Regional Caldas reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al docente a partir del 1 de diciembre de 1999, con el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios en la fecha de su retiro teniendo en cuenta: sueldo mensual, prima de vacaciones, prima de alimentación (fls. 25 proceso ordinario). v) Resolución del caso concreto: configuración del defecto sustantivo 66.

Según el actor, la sentencia atacada incurrió en defecto sustantivo, porque interpretó y aplicó erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales (del Consejo de Estado) en relación a los factores salariales que se deben incluir para la reliquidación de la pensión de docentes oficiales. 67. A juicio de la Sala, en el presente caso, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial hasta aquí realizado, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo predicable de la providencia judicial objeto de tutela. 68.

Como se explicó, si bien en la sentencia del 28 de agosto de 2018 no se analizó específicamente el caso de un docente y se excluyó expresamente de la aplicación de la primera sub regla a este grupo de servidores públicos, lo cierto es que en la segunda sub regla -que constituye el fondo de la discusión- se fijó un parámetro de interpretación respecto de la liquidación de las pensiones de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985, entre los cuales se encuentran los docentes. 69.

En consecuencia, la decisión del tribunal accionado de apartarse de lo dispuesto en la sentencia del 4 agosto de 2010 y, por el contrario, señalar que la liquidación de la pensión del actor debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa con el reciente criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 70.

Lo anterior, pues, esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, de ahí que para la fecha en que se profirió la sentencia enjuiciada -24 de mayo de 2019-, la citada sentencia había perdido vigencia, pues en la nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el criterio jurisprudencial contenido en aquella traspasó la voluntad del legislador y desconoció los principios de sostenibilidad y solidaridad del sistema pensional, así: A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema[19]. (Se destaca) 72. Sumado a lo expuesto, lo cierto es que en la reciente sentencia del 25 de abril de 2019 que sí resolvió de manera específica, ponderada y puntual los aspectos relativos al régimen exceptuado de los docentes, la Sección Segunda señaló expresamente que en la mencionada providencia de unificación del 28 de agosto de 2018[20], se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985, la cual, a su juicio, puede ser tenida en cuenta como un criterio de interpretación razonable de la referida legislación, como lo hizo el tribunal accionado. 73.

Como si ello fuera poco, debe destacarse que del análisis de la providencia atacada en sede de tutela se aprecia que la autoridad judicial accionada, además, aplicó directamente la ley, de conformidad con la interpretación que resultaba más acorde con los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones. 74.

Por consiguiente, es posible concluir que si bien la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no resolvió puntualmente lo relativo a la reliquidación de las pensiones del gremio docente, lo cierto es que el régimen normativo de la Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985 sí les es aplicable a dicho gremio y, por tal razón, debe establecerse que en uso e interpretación directa de esas normas, sus pensiones se liquidan conforme a las reglas allí prescritas. 75.

En los términos expuestos, dado que en el sub judice el Tribunal Administrativo de Caldas basó su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pero también en un análisis normativo y ponderado de las referidas leyes, se concluye que no existe una violación sustancial a los derechos fundamentales alegados por la parte actora, pues el resultado de la decisión cuestionada está amparado por una razonable hermenéutica y la aplicación directa de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989. 76.

En gracia de discusión, aun si se aceptara que en el presente caso se configuró un defecto sustantivo con la entidad suficiente para dejar sin efectos la sentencia enjuiciada, lo que de suyo conllevaría a ordenar que se expida una nueva decisión en reemplazo, lo cierto es que la aplicación directa de las normas, como se analizó en precedencia, conduciría a la misma conclusión a la que arribó el juez ordinario, esto es, que en la reliquidación de la mesada pensional de los docentes solo deben tomarse como base los factores sobre los que se hicieron cotizaciones o aportes y que se encuentran taxativamente señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como lo ordenó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, así[21]: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (Negrillas de la Sala). 77. Finalmente, es preciso aclarar que si bien en anterior oportunidad[22], en un caso similar al de la referencia, en el que también se discutía la reliquidación de un servidor público del gremio docente, la Sala accedió al amparo pretendido y reconoció la existencia de un defecto sustantivo, lo cierto es que el análisis en aquella ocasión dista del expuesto en el asunto sub examine, dado que ahora el estudio se realiza tomando como referente la postura unificada de la Sección Segunda de esta Corporación en la materia, contenida en la mencionada sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que, dicho sea de paso, se ordenó que el criterio allí planteado debía aplicarse a todos los casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial, por lo que la Sala debe ceñirse estrictamente a lo allí ordenado, en los términos hasta aquí expuestos, en acatamiento del precedente judicial. 78.

En suma, en este caso no se configuró el defecto sustantivo originado en la sentencia objeto de tutela. Por consiguiente, se negará el amparo solicitado, por las razones hasta aquí expuestas. VI. defecto fáctico 79. El accionante indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, por cuanto no valoró las pruebas que acreditaban el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación y que daban cuenta que el señor Cardona Posada fue vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que le era aplicable lo consagrado en la Ley 33 de 1985, en cuanto a requisitos de edad y tiempo, pero en materia de IBL debía aplicarse la norma especial, esto es, la Ley 91 de 1989. 80.

No obstante, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Caldas sí valoró los medios de prueba allegados al proceso, en especial el certificado de tiempos laborales, en virtud del cual determinó que el señor Cardona Posada efectivamente fue vinculado a partir del 22 de febrero de 1971, esto es, con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y, por lo tanto, le era aplicable las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. 81.

Sobre el particular, señaló: [E]n el presente asunto, de conformidad con el Formato para Expedición de Certificado de Salarios, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, el demandante se vinculó al servicio público educativo oficial desde el 22 de febrero de 1971, esto es, con anterioridad a la Ley 812 de 2003, por lo tanto, le son aplicables en materia pensional las normas que regían con anterioridad.

Dicha normatividad corresponde a la Ley 91 de 1989 que unificó para los docentes nacionales y nacionalizados el porcentaje de la pensión y también equiparó el régimen al de los pensionados del sector público nacional, contenido en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. Además, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y a las nuevas vinculaciones, sería el referido en la Ley 91 de 1989.

Así mismo, la Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115, remitió al régimen prestacional establecido para los educadores estatales en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. d. Conclusión y decisión a adoptar 82. La Sala negará el amparo constitucional al debido proceso, comoquiera que en atención a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que constituye el precedente judicial unificado en la materia, para la liquidación de las pensiones de los docentes que se hayan vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que los servidores públicos del orden nacional -Ley 33 de 1985-, solo se deberán tener en cuenta los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Negar el amparo de tutela solicitado por el señor Rafael Cardona Posada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Negar las solicitudes de desvinculación del Ministerio de Educación y de la Fiduprevisora S.A., por las razones expuestas.

TERCERO: Notificar a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección Ausente con permiso ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Ibídem. [2] Consejo de Estado, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp.

AC-2006- 00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 2008- 00720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. [3] Consejo de Estado, sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009- 00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). [4] Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01. [5] Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2015.

M.P. Mauricio González Cuervo. [6] Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. [7] Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [8] Corte Constitucional, sentencia T- 830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. [9] Corte Constitucional, sentencia T-109 de 2019, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado, párrafo 107. [10] SORIANO MORAL, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, p. 17 [11] Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [12] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [13] Corte Constitucional, sentencia T-830 de 2012.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [14] Corte Constitucional, sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [15] Artículo 279 “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ”. [16] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. [17] Artículo 1o.

Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: “Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de agosto del 2018, exp. 52001233300020120014301, C.P. César Palomino Cortes. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23- 33-000-2012-00143-01.

C.P. César Palomino Cortés. [20] Ibídem. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Exp. 680012333000201500569-01 (093, C.P. César Palomino Cortés. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 11 de abril de 2019, radicados 2019-00357-00 y 2019-00180-00, M.P Martín Bermúdez Muñoz.