TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 - Promedio de los factores salariales cotizados en el último año de servicios Advierte la Sala que, en cuanto al argumento del recurso de apelación de la parte accionante, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento, se destaca que el [accionante] pretendía la inclusión del factor salarial de auxilio por retiro del cual eran beneficiaros los trabajadores del Instituto Colombiano Agropecuario ICA.
(…) De lo anterior, se concluye que el tribunal no podía acceder a la petición de incluir dentro de la reliquidación pensional el factor salarial de auxilio por retiro porque como se dijo el acta que contenía esa prima fue declarada nula mediante sentencia judicial. (…) Así las cosas, lo cierto es que, si bien la providencia cuestionada estuvo soportada, entre otras, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a pesar de que dicho pronunciamiento no le es aplicable a los empleados beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que el factor salarial de prima de retiro no podía ser incluido en la solicitud de reliquidación pensional, porque previamente esta Corporación había declarado la nulidad del acuerdo que consagraba dicho emolumento como factor salarial.
En consecuencia, se negará la acción de tutela, puesto que el tribunal no incurrió en el defecto alegado, por el contrario, advierte la Sala que realizó un estudio de la liquidación pensional del accionante y analizó cada factor, a tal punto que reconoció expresamente que el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, situación diferente es que no haya ordenado la inclusión del auxilio de retiro, precisamente porque el actor no tenía derecho a su inclusión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04263-00(AC) Actor: LUIS MIGUEL MARTÍNEZ ARMENTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Luis Miguel Martínez Armenta contra la sentencia del 10 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.
SÍNTESIS DEL CASO 1. El señor Luis Miguel Martínez Armenta formuló acción de tutela contra la providencia del 10 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual modificó la sentencia del 14 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento n. º 47001-33-33-001-2016-00355-01, adelantado con motivo de la solicitud de reliquidación pensional del aquí demandante, quien laboró en el Instituto Colombiano Agropecuario - ICA. 2.
I.
ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 3. Mediante escrito presentado el 26 de septiembre de 2019, el señor Luis Miguel Martínez Armenta presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, por la presunta vulneración de derechos fundamentales de igualdad, seguridad social, mínimo vital y principio de favorabilidad.
Como pretensiones, formuló las siguientes (fol. 19, c.1)
SEXTO: PETICIONES 1. Se tutelen los derechos fundamentales del debido Proceso (Art. 29), por cuanto se desconoció el principio de la condición más favorable, los derechos adquiridos, el derecho constitucional de igualdad (Art.13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto fáctico por indebida aplicación de precedente, desconocimiento de precedente, y violación directa de la constitución. 2.
Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia de fecha 10 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 3. Que como consecuencia de lo anterior se ordene al Tribunal Administrativo del Magdalena que con un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en el que se reconoce que es procedente la liquidación de la pensión de vejez en los términos previstos en el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 a quienes cumpliesen, para ese momento, con la totalidad de requerimientos fundamentales para entrar al régimen de transición de la ley citada. b. Hechos y fundamentos de la vulneración 4.
Los hechos en que fundamentó las anteriores pretensiones fueron los siguientes (fol. 7, c.1): 5. El señor Luis Miguel Martínez Armenta laboró en calidad de servidor público en el Instituto Colombiano Agropecuario ICA, desde el 18 de noviembre de 1969 hasta el 31 de diciembre de 1992. 6. Implica lo anterior, según el accionante, que para el 13 de febrero de 1985, fecha para cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años de servicios, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de esa normatividad. 7.
El 4 de agosto de 1992, la extinta Caja Nacional de Previsión Social profirió la Resolución n. º 005317 mediante la cual le reconoció pensión de vejez por un valor de $76.910, efectiva a partir del 1º de enero de 1991 y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 8. El 18 de junio de 1993, previa solicitud de reliquidación pensional, la Caja Nacional de Previsión Social profirió la Resolución n. º 27537, mediante la cual reliquidó la pensión y elevó la cuantía a $132.485, efectivos a partir del 1º de enero de 1993. 9.
Refirió que el 29 de mayo de 2015 solicitó la reliquidación pensional con la inclusión del promedio del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin embargo, el 8 de octubre del mismo año, la UGPP negó tal petición, mediante la Resolución n. º RDP 14472. 10. Inconforme con la anterior decisión, el accionante presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación el cual fue decidido mediante la Resolución n. º RDP 052907 del 15 de diciembre de 2015, que confirmó la decisión recurrida. 11.
En consecuencia, el señor Luis Miguel Martínez Armenta formuló, a través de apoderado judicial, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue conocido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, quien el 14 de agosto de 2018 profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la UGPP reliquidar la pensión del actor, con la inclusión de los factores salariales ya tenidos en cuenta, sumados ala prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad y el quinquenio a partir del 1º de enero de 1993. 12.
La entidad demandada UGPP formuló recurso de apelación el cual fue tramitado por el Tribunal Administrativo del Magdalena, quien una vez agotados los trámites procesales, dictó providencia el 10 de abril de 2019 en la que modificó la sentencia de primera instancia en cuanto al restablecimiento del derecho, así: “SEGUNDO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la UGPP a reliquidar la pensión de jubilación del señor LUIS MIGUEL MARTÍNEZ ARMENTA en el sentido de incluir como factores salariales además de los ya tenidos en cuenta en el acto administrativo de reconocimiento Resolución n. º 005317 de 4 de agosto de 1992-; el de antigüedad, el cual percibió durante el último año de servicios. 13.
La parte actora indicó que esa decisión es violatoria de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, mínimo vital y principio de favorabilidad, al haber aplicado la jurisprudencia del Consejo de Estado que trata sobre un régimen que no es aplicable al accionante. 14. Manifestó que el tribunal accionado de manera equivocada aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la cual indica que para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se les debe incluir en el IBL todos los factores salariales sobre los que hubieren cotizado. 15.
Para el demandante, se consolidó una vía de hecho por haber aplicado la Ley 100 de 1993, cuando era evidente que el señor Luis Miguel Martínez Armenta es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. d.- Trámite procesal 16. El 30 de septiembre de 2019, este despacho admitió la tutela y ordenó la notificación del Tribunal Administrativo del Magdalena, en calidad de autoridad accionada y vinculó como terceros interesados a la UGPP y al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Santa Marta (fol. 49, C.1). e.- Intervenciones Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 17.
Indicó que debía declararse improcedente la acción de tutela por cuanto la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena no incurrió en defecto por aplicación indebida de precedente jurisprudencial. 18. Por otro lado, refirió que la parte accionante no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez del proceso ordinario. 19.
Por último, indicó que la acción de tutela no es el medio judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales. 20. El Tribunal Administrativo del Magdalena 21. Indicó que en la providencia se analizaron de manera rigurosa las pruebas aportadas al proceso, la normatividad vigente y aplicable al asunto para llegar a la conclusión que se debía modificar la decisión de primera instancia en cuanto a incluir el factor salarial de antigüedad dentro de la reliquidación pensional. 22.
Lo anterior, por cuanto tuvo en cuenta lo dispuesto en la sentencia de 28 de agosto de 2018 dictada por el Consejo de Estado, la cual dispuso que debía incluirse en el IBL los factores que estuvieran enlistados en la normatividad y sobre los que se realizaron cotizaciones en el último año de servicios. 23. Por último, indicó que no era posible concluir que se hubiera incurrido en un error ni tampoco en vulneración de derechos fundamentales porque la decisión que hoy es tutelada fue objeto de profundo escrutinio al momento de resolver la litis, aunado a lo anterior, destacó la inexistencia de una tercera instancia para resolver este tipo de asuntos. 24.
El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Santa Marta guardó silencio. II. CONSIDERACIONES a. Competencia 25. Esta Sala es competente para conocer de la tutela formulada contra la sentencia proferida el 10 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. c. Problema jurídico 26.
La Sala deberá determinar si en el presente caso, en primer lugar, se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela y, en segundo término, establecer si la providencia de 10 de abril de 2019, objeto de la presente acción de tutela, incurrió en alguna de las causales específicas que alegó el demandante. d. Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales 27.
De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 28.
Desde el año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[2], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 29.
Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. 30. Según exige la mencionada providencia, los casos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales deben cumplir ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Unos de carácter general que habilitan la interposición de la tutela, y otros específicos que tocan con la procedencia del amparo, una vez interpuesto. 31. De acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales aludidos[3] los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio fundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 32. Agotada la observancia de los anteriores requisitos, el paso a seguir por el juez de tutela es el de verificar, en el caso particular y concreto, si hay lugar a conceder la protección por la configuración de cualquiera de las siguientes causales especiales de procedibilidad o defectos materiales fijados por la jurisprudencia constitucional: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 33.
Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 34.
Así, para esta Sala es claro que los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 35. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. e. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto. 36.
Sin lugar a mayores elucubraciones, esta Sala constata que el presente caso sí cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto trata de la posible vulneración de los derechos fundamentales que tendría importantes repercusiones en el proyecto de vida del accionante, además se cumplió la carga argumentativa necesaria pues se alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados;
(ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la providencia controvertida fue proferida el 10 de abril de 2019 y la acción de tutela fue radicada en la Secretaría General de esta Corporación el 26 de septiembre de 2019[4];
(iv) la presente controversia no trata acerca de una irregularidad procesal que tenga efectos determinantes en la sentencia que se impugna y de donde derive la afectación a los derechos fundamentales del actor y, finalmente, (v) no se ataca una sentencia de tutela. 37. Resuelto lo anterior, pasa la Sala a exponer los hechos probados, conforme los medios de prueba aportados al expediente, para extraer de ellos el régimen legal aplicable a la controversia relacionada con la reliquidación de la prestación deprecada por el señor José Orlando Restrepo Potes y concluir si, en efecto, la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en alguno de los defectos invocados en el memorial de tutela. f. Defecto sustantivo o material por aplicación indebida de precedente 38.
Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta en fundamentos jurídicos a todas luces inaplicables al caso objeto de la litis, es decir, cuando se decide con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[5]. Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”[6]. 39.
Es importante señalar que la Corte Constitucional[7] ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia. 37.
La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: “i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;
(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso[8]Destaca la Sala. g. Hechos probados 40.
Conforme lo acredita la copia de la cédula de ciudadanía del actor, obrante a folio 45, el señor Luis Miguel Martínez Armenta nació el 26 de abril de 1936. 41. Mediante Resolución n º 005317 del 4 de agosto de 1992, expedida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE, se reconoció al actor una pensión de vejez, a partir del 1º de agosto de 1991, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.
Así mismo, a través de la Resolución n º. 27537 de 18 de junio de 1993 se reliquidó la pensión incrementando la cuantía. 42. Posteriormente, el accionante solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, con la inclusión del promedio del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 43. La UGPP profirió la Resolución n º RDP 14472 el 8 de octubre de 2015, por medio de la cual negó el requerimiento, decisión que fue confirmada mediante la Resolución n. º RDP 052907 de 14 de diciembre de la misma anualidad. 44.
El aquí accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos, a título de restablecimiento del derecho deprecó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, entre los que están la prima antigüedad, prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad, quinquenio, auxilio por retiro y cualquier otro emolumento que hubiere percibido en ese periodo en virtud de su relación laboral. 45.
En esa ocasión, la parte actora reprochó que: i) la entidad no tuvo en cuenta que tenía las condiciones para que le sean aplicables las disposiciones consagradas en el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985 y, ii) refirió que se debe dar aplicación a la sentencia de 4 de agosto de 2010. 46. Una vez surtido el trámite procesal correspondiente, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta profirió fallo de primera instancia el 14 de agosto de 2018 en el que declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó la reliquidación pensional, sin embargo, para arribar a esa conclusión, acogió el precedente jurisprudencial del 4 de agosto de 2010. 47.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, al igual que el accionante, presentaron recursos de apelación contra la anterior decisión. Entre los argumentos de inconformidad del demandante se tiene que debía incluirse el factor denominado auxilio de retiro, pues hace parte del salario y su inclusión se encuentra soportada en el artículo 5 del Decreto 1473 de 1966. 48.
Lo anterior, dio lugar a que el Tribunal Administrativo del Magdalena profiriera sentencia de segunda instancia el 10 de abril de 2019, mediante la cual modificó el fallo de primer grado en el sentido de incluir el factor de antigüedad dentro de la reliquidación. Para arribar a esta conclusión, acogió la postura de la sentencia de 28 de agosto de 2018. 49.
Entre los argumentos que usó el tribunal en la providencia que hoy es objeto de tutela, se destacan los siguientes: “(…) En el presente asunto, atendiendo a que la pensión reconocida del actor fue liquidada siguiendo de manera directa los parámetros que señala la Ley 33 de 1985, no hay lugar a inmiscuirse en la interpretación del artículo 36 de la Ley 33 de 1985 en cuanto al ingreso base de liquidación del régimen de transición, pues la prestación periódica fue concedida como puede constatarse de la Resolución No. 005317 de 4 de agosto de 1992, con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
(…) Teniendo en cuenta el panorama probatorio, la sentencia de unificación recientemente proferida, el Tribunal encuentra pertinente modificar la sentencia apelada, toda vez que los factores salariales atendidos por la administración para liquidar la prestación periódica fueron aquellos sobre los cuales efectivamente se cotizó durante el último año de servicios.
Sin embargo, obvió la entidad incluir dentro de la base liquidatoria el factor salarial de antigüedad, pues este además de estar taxativamente señalado en el artículo 1e de la Ley 62 de 1985, fue objeto de cotización. Por lo anterior, se impone la obligación de declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, y en consecuencia, ordenar a la UGPP incluir dentro de la base liquidatoria de la pensión el factor salarial de antigüedad, manteniendo intacta la orden que declaró la prescripción de las diferencias causadas sobre las mesadas pensionales anteriores al 29 de mayo de 2012.
Las razones expuestas son suficientes para dirimir la controversia planteada, ya que los argumentos expuestos por el demandante en su recurso de apelación fracasarían, en primer lugar, por cuanto el factor de auxilio por retiro no debía atenderse en la liquidación de la pensión por no estar enlistado en la legislación aludida, por no haber sido objeto de aportes y adicionalmente porque el Consejo de Estado en sentencia del 13 de julio de 2006 declaró la nulidad por inconstitucionalidad del acápite 2-15 del Acta No. 110 del 18 de junio de 1974 emanada de la Junta Directiva del Instituto Colombiano Agropecuario por medio de la cual se estableció a favor de los funcionarios de la entidad una prima de retiro, y de la Resolución 833 de abril 14 de 1983.
Destaca la Sala. (…) En cuanto a la acción de cobro sobre los descuentos por aportes a pensión de nuevos factores, no es necesario el estudio de este planteamiento expuesto en el recurso de apelación, pues el concepto salarial a incluir dentro de la base liquidatoria de la prestación periódica fue objeto de cotización al sistema general de pensiones.
Debe indicar la Colegiatura que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 - segunda subregla jurisprudencial - es aplicable al asunto bajo estudio porque el sustento de esa posición es el principio constitucional de solidaridad en el sistema de seguridad social al cual se alude en los artículos 1º y 48 de la Carta Política y de igual forma, el principio de sostenibilidad fiscal en materia de pensiones o de viabilidad financiera del sistema.
Tales principios no pueden ser predicables de manera fragmentada a un sistema de pensiones en específico como en este caso lo viene hacer el régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, sino que su filosofía ha de inspirar de manera general a todas las reglamentaciones que definen los aspectos a tener en cuenta por la administración para efectos de acceder a la pensión; de tal suerte que la interpretación que efectuó el Consejo de Estado en cuanto a los factores que debían atenderse para liquidar la pensión también es extensiva a este asunto, pues al observarse en este punto solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, se pretende en palabras de la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, impedir la afectación de las finanzas del sistema y se evita poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad es un deber del Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Adicionalmente, la sentencia es de forzosa aplicación teniendo en cuenta lo dispuesto por la misma providencia en su porte resolutiva, donde se advertía a la comunidad en general que sus consideraciones, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.
CONCLUSIÓN: se modificará la sentencia apelada, por cuanto el único factor salarial que adicionalmente debe incluir la administración en la liquidación de la pensión de jubilación del señor Martínez Armenta es el de antigüedad, ya que este emolumento además de ser percibido por el actor, estar enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, fue objeto de cotización durante el último año de servicios. 50.
Como viene de leerse, en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, la autoridad judicial accionada estimó que el señor Luis Miguel Martínez Armenta era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, por lo cual era procedente realizar la reliquidación pensional, sin embargo, al tener en cuenta el principio de solidaridad y sostenibilidad fiscal en materia pensional determinó que a su caso también le era aplicable la segunda subregla del fallo de 28 de agosto de 2018 dictado por la Sección Segunda de esta Corporación. 51.
En consecuencia, al realizar el estudio detallado de los factores sobre los cuales se efectuó la respectiva cotización, el tribunal encontró que el último año de servicios devengo y cotizó sobre el factor salarial de antigüedad el cual no fue incluido en el fallo de primera instancia. 52. Por último, en cuanto al factor denominado auxilio de retiro solicitado por el accionante, el tribunal indicó que no era posible acceder a dicha petición toda vez que no estaba enlistado en la legislación aplicable al caso y adicionalmente porque el Consejo de Estado en sentencia del 13 de julio de 2006 declaró la nulidad por inconstitucionalidad del acápite 2-15 del Acta No. 110 del 18 de junio de 1974 emanada de la Junta Directiva del Instituto Colombiano Agropecuario por medio de la cual se estableció a favor de los funcionarios de la entidad una prima de retiro. h. Caso concreto. 53.
En el asunto de la referencia, el señor Luis Miguel Martínez Armenta actuando mediante apoderado judicial, formuló acción de tutela con el propósito que se protejan sus derechos fundamentales de igualdad, seguridad social, mínimo vital, y principio de favorabilidad presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con la expedición de la sentencia de 10 de abril de 2019 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 47001-33- 33-001-2016-00355-01. 54.
Entre sus argumentos, sostuvo que la autoridad judicial demandada al emitir la providencia incurrió en “defecto fáctico por utilización indebida de precedente jurisprudencial, esto es, el fallo de 28 de agosto de 2018 proferido por esta Corporación que trata sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993”, también indicó que se consolidó una vía de hecho porque no aplicó el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985[9]. 55.
Al respecto, destaca la Sala que el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 dispone: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Modifica el Artículo 25 Decreto Nacional 2400 de 1968Decreto Nacional 1950 de 1973 Artículo 86 Decreto Nacional 1848 de 1969.
(…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años contínuos o discontínuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. (Destaca la Sala) 56. Basta lo anterior para concluir que al caso del accionante Luis Miguel Martínez Armenta le es aplicable el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y no la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por esta Corporación, al ser evidente que con ocasión a la fecha de su vinculación laboral al accionante contaba con más de 15 años de servicios, por lo que le es aplicable el aludido régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 57.
Ahora, advierte la Sala que en cuanto al argumento del recurso de apelación de la parte accionante, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento, se destaca que el señor Luis Miguel Martínez Armenta pretendía la inclusión del factor salarial de auxilio por retiro del cual eran beneficiaros los trabajadores del Instituto Colombiano Agropecuario ICA, sin embargo, el tribunal explicó que no era posible acceder a dicha petición por cuanto el acápite del acta que contenía la prima de retiro fue declarada nula mediante fallo de 13 de julio de 2006 proferido por la Sección Segunda Subsección A de esta Corporación (2004-00079-00).
En consecuencia, no era posible su inclusión en la reliquidación pensional. 58. De lo anterior, se concluye que el tribunal no podía acceder a la petición de incluir dentro de la reliquidación pensional el factor salarial de auxilio por retiro porque como se dijo el acta que contenía esa prima fue declarada nula mediante sentencia judicial. 59.
Así las cosas, lo cierto es que, si bien la providencia cuestionada estuvo soportada, entre otras, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a pesar de que dicho pronunciamiento no le es aplicable a los empleados beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que el factor salarial de prima de retiro no podía ser incluido en la solicitud de reliquidación pensional, porque previamente esta Corporación había declarado la nulidad del acuerdo que consagraba dicho emolumento como factor salarial. 60.
En consecuencia, se negará la acción de tutela, puesto que el tribunal no incurrió en el defecto alegado, por el contrario, advierte la Sala que realizó un estudio de la liquidación pensional del accionante y analizó cada factor, a tal punto que reconoció expresamente que el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, situación diferente es que no haya ordenado la inclusión del auxilio de retiro, precisamente porque el actor no tenía derecho a su inclusión, se insiste, por el auxilio por retiro que percibían los empleados del Instituto Colombiano Agropecuario ICA había sido declarado nulo por la Sección Segunda de esta Corporación, mediante fallo de 13 de julio de 2006, exp. 2004-00079-00. i. Conclusión 61.
Por lo tanto, la Sala procederá a negar la protección de derechos fundamentales formulados en la acción de tutela presentada por el señor Luis Miguel Martínez Armenta. 62. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de derechos fundamentales formulados por el señor Luis Miguel Martínez Armenta conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por de la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente providencia, por Secretaría se dispondrá la remisión del presente expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [2] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [3] Nota de la Sala: Estas causales han sido reiteradas y tenidas en cuenta para fallar varios casos.
Entre ellos, Sentencia T-324 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); Sentencia SU-014 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez); SU-298 de 2015 (M.P. Gloria Ortiz Delgado); T-090 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero); T-398 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), entre muchas otras. [4] Folio 1 del expediente de tutela. [5] Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2015.
M.P. Mauricio González Cuervo. [6] Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. [7] Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [8] Corte Constitucional, sentencia T- 830 de 2012. [9][10] Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…) Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.