11001-03-15-000-2019-04397-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE No configuración / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE A MENOR DE EDAD - No se acreditó una actividad económica por parte de la menor / RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE A MENOR DE EDAD - No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL Encuentra la Sala que esta Corporación para la época de los hechos existían otros pronunciamientos en los que se negaba el reconocimiento de la indemnización por lucro cesante, por cuanto su reconocimiento no parte de una presunción, sino que debe probarse y acreditarse que los menores de edad se dedicaban a actividades laborales o a alguna actividad productiva que contribuyeran al sostenimiento del núcleo familiar.

(…) Esta última interpretación fue la acogida por el Tribunal accionado, quien señaló que «la parte demandante no acreditó que ( ( se dedicara a alguna actividad laboral que le representara entradas económicas periódicas; por el contrario, la prueba testimonial referente a que la mencionada no ejercía ninguna actividad laboral para la época de los hechos, pues la misma era estudiante de colegio, tal calidad también se consignó en la historia clínica (ocupación: estudiante)».

Por tales razones, se abstuvo de reconocer indemnización alguna por concepto de lucro cesante. Vista la anterior disyuntiva, esta Sala contrario a lo señalado por la accionante, considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, no se aparta de forma grosera o arbitraria de la jurisprudencia fijada por el Consejo de Estado en materia del reconocimiento del lucro cesante a menores de edad.

Al no existir posición unificada al respecto, los argumentos de la actora relativos al defecto sustantivo por el presunto desconocimiento de la jurisprudencia de esta Corporación si bien es cierto resultan respetables, también es cierto que en las condiciones anotadas y en casos como el presente, es preciso garantizar la independencia y autonomía del juez de conocimiento, en cuanto de manera argumentada y razonada decidió adoptar una de las posiciones jurisprudenciales del Consejo de Estado respecto a la negativa de reconocimiento del lucro cesante, la que le sirvió de sustento para revocar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto y acceder parcialmente a las pretensiones indemnizatorias de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: En esta providencia se estudian los pronunciamientos del Consejo de Estado en materia de reconocimiento del lucro cesante a menores de edad, que se encuentran plasmados en las sentencias del 28 de agosto de 2014, Sala Plena de la Sección Tercera, radicado número 66001-23-31-000- 2001-00731-01(2625). C.P. Jaime Orlando Santofimio.

Y la sentencia del de 25 de julio de 2019, Sección Tercera, Subsección A, radicado número 05001- 23-31-000-2003-00935-01(50364), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04397-01(AC) Actor: DEICY YOHANA VALLEJO RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO 1.

La acción de tutela La señora Deicy Yohana Vallejo Rodríguez, a través de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 1. Pretensiones En protección de los derechos reclamados, solicita: «Modificar en numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia de 24 de julio de 2019 proferida por el Tribual Administrativo de Nariño, con el fin de ampliar la decisión condenatoria AL PAGO DE LUCRO CESANTE, teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, a partir del cumplimiento de la mayoría de edad, hasta el tiempo de vida probable, con base en el salario mínimo más un 25% por concepto de prestaciones sociales». 1.2.

Hechos de la solicitud Los hechos de la acción presentada se resumen de la siguiente manera: 1.2.1. La señora Deicy Johana Vallejo Rodríguez y otros, instauraron el medio de control de reparación directa contra el municipio de Pasto, la ese Pasto Salud y la empresa emssanar ess, con el objeto de que fueran declarados extracontractualmente responsables de los daños y perjuicios ocasionados por la falla en la prestación del servicio médico brindado a la señora Vallejo Rodríguez desde el 28 de septiembre de 2010 hasta el 16 de junio de 2011, fecha en la que le diagnosticaron tuberculosis, la cual le produjo una pérdida de capacidad laboral del 39.26%. 1.2.2.

El Juzgado Octavo Administrativo de Pasto, mediante sentencia de 27 de junio de 2016, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que los médicos que atendieron a la señora Deicy Vallejo actuaron conforme a las prácticas médicas, siguieron las guías del manejo de la tuberculosis pulmonar y procuraron una atención oportuna e integral acorde con las necesidades de la paciente y que si bien existió demora en el diagnóstico de la enfermedad, se probó que éste era atribuible a la víctima, pues omitió realizarse la baciloscopia en la primera oportunidad que le fue prescrita, además que la sintomatología era vaga e inespecífica, causas que no podían endilgársele a las partes demandadas. 1.2.3.

Inconforme con la decisión adoptada presentó recurso de apelación, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Nariño, autoridad judicial que, mediante fallo del 24 de julio de 2019, revocó la sentencia del a quo y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El Tribunal señaló que la actora acreditó los presupuestos de responsabilidad, teniendo en cuenta que pese a los síntomas característicos de la tuberculosis que presentaba la paciente durante las atenciones médicas, el personal al servicio de la entidad demandada no los diagnosticó en forma correcta, razón por la cual la señora Deicy Johana Vallejo no recibió el tratamiento adecuado de forma oportuna.

En consecuencia, condenó a la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud emssanar ess y a la Empresa Social del Estado Pasto Salud ese, al pago de los perjuicios morales, y negó las demás pretensiones de la demanda. Respecto del lucro cesante, manifestó que no fue acreditado que la señora Deicy Yohana Vallejo se dedicara a alguna actividad laboral que le representara ingresos económicos periódicos, pues, conforme a la prueba testimonial y a la historia clínica, para la época de los hechos, era estudiante de colegio.

Frente al daño emergente por los supuestos gastos en los que incurrió la señora María Marta Rodriguez, madre de la paciente, para solventar los gastos de curación de sus otros hijos, encontró el Tribunal que no militaba prueba alguna que los acreditara y, en relación con la supuesta pérdida de su tienda de abarrotes, no aparece anexo al proceso el certificado de existencia y representación legal, lo cual conllevó a negar el reconocimiento de tal indemnización. 1.3.

Fundamentos jurídicos de la accionante Señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, que estableció el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de los menores de edad en virtud de los principios de reparación integral y de equidad. Aduce como precedentes desconocidos los siguientes: i) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, de 28 de enero de 2015, radicado núm. 05001- 23-31-000-2002-03487-01, C.P. Jaime Orlando Santofimio; ii) Sección Tercera, Subsección C, 25 de febrero de 2016, radicado núm. 68001-23-31-000- 2006-01051-01, C.P. Jaime Orlando Santofimio; iii) Sección Tercera, Subsección B de 3 de octubre de 2016, radicado núm. 05001-23-31-000-1999- 02059-01, C.P. Ramito Pazos Guerrero; iv) Sección Tercera, Subsección C de 26 de febrero de 2018, radicado núm. 47001-23-31-000-2005-00095-01, C.P. Jorge Enrique Rodríguez Navas; v) Sección Tercera, Subsección A del 26 de abril de 2018, radicado núm. 25000-23-26-000-2004-02010-01, C.P. María Adriana Marín. Consideró que las sentencias en mención son lo suficientemente claras respecto de la procedencia de la indemnización por lucro cesante en favor de los menores de edad que han perdido su capacidad laboral como consecuencia del daño antijurídico imputable al Estado, la que se debe liquidar desde el momento en que la menor cumple la mayoría de edad y hasta el tiempo de vida probable, con base en el salario mínimo.

Manifestó que el Tribunal Administrativo de Nariño probó que Deicy Yohana Vallejo sufrió una pérdida de capacidad laboral como consecuencia del daño imputable a la parte demandada, y el porcentaje de esa pérdida sirvió como base para el cálculo de los perjuicios morales y de daño a la salud, no así para el reconocimiento y pago del lucro cesante.

Sobre el particular, argumenta que al «ser menor de edad no desempeñaba ninguna actividad productiva», desconociendo que el precedente vinculante no «exige la demostración del ejercicio de una actividad laboral por parte de la menor de edad, por cuanto el trabajo infantil se encuentra proscrito, sin embargo reconoce que una vez el menor alcance la mayoría de edad, se presume que desarrollará una actividad productiva y que debido a la pérdida de la capacidad laboral se verán afectados sus ingresos».

Finalmente, concluyó que la autoridad tutelada incumplió con la carga argumentativa exigible para apartarse del precedente vinculante. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 10 de octubre de 2019, que ordenó notificarse a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Nariño como accionados, y vincular como terceros interesados al Municipio de Pasto, a la ese Pasto Salud y a la empresa emssanar ess, como también a los señores María Martha Rodríguez Luna y Orlando Vallejo Pulsara, quienes actúan en nombre propio y en representación de Daiana Jeraldine;

Fabián Orlando y Jenny Marcela Vallejo Rodríguez, Yolanda Marisol Vallejo Rodríguez, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo Juan Esteban López Vallejo; Lorena Concepción Vallejo Rodríguez, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija Nikol Tatiana Sánchez Vallejo; y, Maria Felicita Margarita Luna (demás integrantes de la parte actora en el trámite ordinario( para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. Notificados debidamente los accionados a través de correo electrónico, así como a las partes vinculadas al proceso como terceros interesados, ninguno se pronunció frente a la solicitud de amparo de la referencia. 1.6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante providencia del 14 de noviembre de 2019, negó la acción de tutela interpuesta por la señora Deicy Yohana Vallejo Rodríguez y al efecto señaló respecto del presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial, que la autoridad tutelada cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues identificó y valoró: i) las providencias que alegó como desconocidas; ii) la ratio que consideró debió aplicarse a su caso, y iii) la incidencia que aquellas tenían en la solución de la controversia.

La Sección, en relación con el presunto desconocimiento del precedente sentado por el Consejo de Estado respecto del reconocimiento del lucro cesante a favor de los menores de edad que presentan pérdida de capacidad laboral, concluyó, una vez revisadas las sentencias presuntamente desconocidas por la autoridad tutelada, que si bien es cierto en esos casos está probado que resultó afectado en su integridad física un menor de edad, y que en punto a los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, esta Corporación accedió al reconocimiento y pago de dicho rubro, también es cierto que este comprende dos periodos, uno vencido o consolidado, que se cuenta desde el momento en que el menor cumpla la mayoría de edad, pues desde esa fecha se entiende que podría desarrollar algún tipo de actividad productiva, hasta la fecha de la sentencia, y el otro futuro o anticipado, que se empieza a contabilizar desde la fecha de la respectiva sentencia hasta la fecha en la que el menor cumpla su expectativa de vida, según la certificación emitida por la autoridad nacional competente.

Sin perjuicio de lo anterior, destacó que para la época de los hechos existían otros pronunciamientos del Consejo de Estado[1] que negaron la condena por dicho rubro, al partir de la base de que el lucro cesante no se presume, sino que es preciso demostrar que el menor de edad ejerce alguna actividad productiva, que contribuye a la subsistencia de su núcleo familiar, o que depende de su propio trabajo.

En el caso objeto de estudio, la Sección encontró que el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia acusada, decidió negar el reconocimiento y pago del lucro cesante deprecado para la menor Deicy Yohana Vallejo Rodríguez, por cuanto no demostró que desempeñara alguna actividad productiva, pues era estudiante de colegio y, al no existir una posición unificada frente al asunto, es claro que en el presente caso, no se configura el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente alegado por la parte actora, pues, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial de los cuales se encuentran legal y constitucionalmente revestidos todos los jueces de la República, la autoridad accionada podía optar por cualquiera de las posturas jurídicas propugnadas. 1.7.

Impugnación La accionante, en el escrito impugnatorio, señaló que las sentencias citadas por el juez constitucional de primera instancia no son aplicables, pues hacen referencia a supuestos fácticos diferentes a los argumentados en el medio de control de reparación directa, en el cual se demostró que Deicy Yohana Vallejo Rodríguez sufrió una disminución de su capacidad laboral, razón por la cual el Tribunal condenó a las partes demandadas a pagar a su favor los perjuicios morales y, sin embargo, negó el reconocimiento del lucro cesante por ser menor de edad y no encontrarse desarrollando una actividad productiva.

Concluye que el Consejo de Estado sigue desconociendo el precedente según el cual los menores que han sufrido una pérdida de capacidad laboral tendrán derecho al reconocimiento del lucro cesante desde el cumplimiento de la mayoría de edad hasta el tiempo de vida probable. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[2], según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Se contrae en determinar si el Tribunal Administrativo de Nariño quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, al negar parcialmente las pretensiones invocadas en el medio de control de reparación directa con radicado núm. 52001-33-33-008-2013-00388-01, interpuesto contra la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud emssanar ess y la Empresa Social del Estado Pasto Salud ese. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[3], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[4], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[5] acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2.

Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De conformidad con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso;[6] igualmente, se configura cuando 6) la norma aplicable al caso concreto es ignorada y por ende inaplicada[7]. 2.3.3.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[8] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la igual jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[9] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[10]; y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[11] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite como excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: « (i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[12] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe[13]. 2.4.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad La Sala de decisión encuentra cumplidos los requisitos de procedencia de la acción de tutela, puesto que: El caso bajo estudio reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Se cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de reparación directa. El requisito de inmediatez se encuentra acreditado, por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 24 de julio de 2019 (folios 15 a 29 expediente de tutela), y la acción de tutela fue radicada en el Consejo de Estado el 8 de agosto de la misma anualidad (folio 30 expediente de tutela), por lo que se encuentra dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación[14] como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.

El escrito de tutela identifica, de modo razonable, los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela. 2.6. Fundamentos de la providencia objeto de la acción de tutela El Tribunal tutelado revocó la sentencia apelada y, en su lugar, declaró extracontractual y solidariamente responsables a la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud emssanar ess y a la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE, de «la pérdida de oportunidad de Deicy Yohana Vallejo Rodríguez de obtener un diagnóstico correcto», razón por la cual condenó a las autoridades demandadas a pagar los perjuicios morales y negó las demás pretensiones de la demanda, pues encontró acreditado que fueron probados los presupuestos de responsabilidad, teniendo en cuenta que pese a los síntomas que presentaba la paciente durante las atenciones médica asistenciales recibidas, característicos de la tuberculosis, el personal médico al servicio de la entidad demandada no la diagnosticó, en razón de lo cual se le negó a la paciente la oportunidad de ser diagnosticada en forma correcta y de recibir el tratamiento adecuado en forma oportuna, para lograr el restablecimiento de su salud.

A esta conclusión llegó luego de la lectura de un lado, de la comunicación dirigida por la auxiliar de enfermería el 14 de julio de 2010 a la Directora Operativa de la Red Norte de la ese Pasto Salud, en la que se expone el caso de la paciente después de haberse diagnosticado la tuberculosis, donde se evidenciaron las circunstancias en las que se le brindó atención, que ratifican el incumplimiento de los protocolos de seguridad pública en salud, y de otro, de la declaración rendida el 12 de junio de 2013 por el médico José Mauricio Caicedo Portilla, según el cual los síntomas que presentaba la paciente debieron generar la sospecha de un caso de tuberculosis.

A renglón seguido, la autoridad tutelada analizó la forma en la que ese daño debió ser indemnizado, a partir del porcentaje de pérdida de capacidad laboral —39.26%: i) En cuanto al lucro cesante solicitado por Deyci Yohana Vallejo Rodríguez, encontró que la parte demandante no acreditó que se dedicara a alguna actividad laboral que le representara entradas económicas; además, la prueba testimonial y la historia clínica evidenciaron que era estudiante de colegio, razones por la cuales se abstuvo de reconocer indemnización alguna por este rubro. ii) Respecto del daño emergente por los supuestos gastos en que incurrió la señora María Marta Rodríguez Luna, madre de la víctima, para solventar los gastos de curación de sus otros hijos, y por la supuesta pérdida de su tienda de abarrotes, no encontró ninguna prueba que acreditara tales gastos y negó el reconocimiento de tal indemnización como también del lucro cesante. iii) Frente a los perjuicios morales, al estimarse como la pérdida de oportunidad de obtener un diagnóstico correcto, el monto indemnizatorio a reconocer conforme a la tabla de indemnización establecida por el Consejo de Estado para los eventos de pérdida de capacidad laboral, la estableció en un porcentaje de 30% para los parientes del primer nivel (víctima, padre y madre) y 15% para los hermanos y abuela. 2.7.

Análisis de la Sala. Caso concreto 2.7.1. El defecto sustantivo alegado por el accionante Previo al análisis del defecto en que presuntamente incurrió la providencia tutelada, es necesario precisar que la acción de tutela de la referencia pretende que esta Corporación modifique el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, y se proceda al pago del lucro cesante a favor de Deicy Yohana Vallejo Rodríguez, teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral, a partir del cumplimiento de la mayoría de edad, hasta el tiempo de vida probable, con base en el salario mínimo más un 25% por concepto de prestaciones sociales, conforme al precedente que sobre el particular ha sentado el Consejo de Estado. 2.6.3.

Desconocimiento del precedente A juicio de la parte actora, la providencia del 24 de julio de 2019 atacada desconoció las siguientes sentencias del Consejo de Estado: i) Sección Tercera, Subsección C, de 28 de enero de 2015, radicado núm. 05001-23-31- 000-2002-03487-01, C.P. Jaime Orlando Santofimio; ii) Sección Tercera, Subsección C, 25 de febrero de 2016, radicado núm. 68001-23-31-000-2006- 01051-01, C.P. Jaime Orlando Santofimio; iii) Sección Tercera, Subsección B de 3 de octubre de 2016, radicado núm. 05001-23-31-000-1999-02059-01, C.P. Ramito Pazos Guerrero; iv) Sección Tercera, Subsección C de 26 de febrero de 2018, radicado núm. 47001-23-31-000-2005-00095-01, C.P. Jorge Enrique Rodríguez Navas; v) Sección Tercera, Subsección A del 26 de abril de 2018, radicado núm. 25000-23-26-000-2004-02010-01, C.P. María Adriana Marín. Tal y como lo constató la Sección Quinta de esta Corporación, en los pronunciamientos que aduce la accionante como desconocidos, efectivamente resulta afectada en su integridad un menor de edad, y en lo tocante a la indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante se accedió a su reconocimiento y pago, precisando que comprendía dos periodos: i) la modalidad de lucro cesante consolidado por el periodo de tiempo en el cual el menor adquirió la mayoría de edad hasta la fecha de la sentencia; ii) la modalidad de lucro cesante futuro, el que se liquida desde el día siguiente de la fecha de la sentencia hasta la expectativa de vida del menor de edad.

Las sentencias en cita señalaron que la indemnización de perjuicios materiales en esta modalidad se determina teniendo como base el salario mínimo legal mensual vigente, al aplicar la presunción jurisprudencial que una persona en edad productiva devenga por lo menos un salario mínimo legal[15]. De otra parte, en los casos en que no fue posible determinar el porcentaje de la pérdida de capacidad del menor afectado, se condenó en abstracto y se dispuso que la suma se determinaría previo concepto de la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Por otro lado, encuentra la Sala que esta Corporación para la época de los hechos existían otros pronunciamientos en los que se negaba el reconocimiento de la indemnización por lucro cesante, por cuanto su reconocimiento no parte de una presunción, sino que debe probarse y acreditarse que los menores de edad se dedicaban a actividades laborales o a alguna actividad productiva que contribuyeran al sostenimiento del núcleo familiar.

Sobre el particular, sostuvo la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia de 28 de agosto de 2014[16]: Ahora bien, aun en el hipotético evento en que la Sala encontrará probado, por ejemplo, con el testimonio del señor Emerson Sánchez Gutiérrez, que el joven Londoño Gutiérrez estuvo laborando con él en una panadería, no reposa en el expediente medio probatorio que acredite que tal labor se estaba desempeñando con el lleno de los requisitos legales, por lo tanto, mal haría esta Corporación en reconocer a la señora Gutiérrez Alarcón rubro alguno por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, debido a que se estaría amparando el trabajo infantil.

Es por esto, que sobre el lucro cesante debe aclararse que este no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso, de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso, exigencias que evidentemente no se cumplen en el sub judice.

En reciente jurisprudencia de 25 de julio de 2019, la Sección Tercera, Subsección A, sostuvo respecto a la indemnización del lucro cesante: Al respecto advierte la Sala que para la época de los hechos que originaron el desplazamiento forzado –25 de marzo de 2007-, José Yadir Mosquera Rojas tenía 16 años de edad, pues nació el 24 de febrero de 1991, según consta en su registro civil de nacimiento[17] y no se demostró que contribuyera a la subsistencia de su núcleo familiar o dependiera de su propio trabajo; por el contrario, se probó que vivía con su padre y siendo menor de edad, resulta razonable que dependiera económicamente de sus progenitores.

De modo que, aun en el evento de que se demostrara que el entonces menor de edad desempeñaba con frecuencia la actividad de comercialización de madera, no se probó que tal labor la hubiera desempeñando con el lleno de los requisitos legales, razón por la cual no podría reconocerse rubro alguno en favor de sus padres, dado que se estaría amparando el trabajo infantil, como ya lo advirtió en otra ocasión la Sala Plena de la Sección Tercera sobre este aspecto[18].

Tampoco puede reconocerse rubro alguno al mismo José Yadir Mosquera Rojas pues, se itera, no se probó que ejerciera una actividad económica frecuente de la cual dependiera su subsistencia, dado que para la época de su desplazamiento forzado se trataba de un menor de edad, quien debía estar al cuidado de sus padres”. Esta última interpretación fue la acogida por el Tribunal accionado, quien señaló que «la parte demandante no acreditó que (Deicy Johana Vallejo Rodríguez( se dedicara a alguna actividad laboral que le representara entradas económicas periódicas; por el contrario, la prueba testimonial referente a que la mencionada no ejercía ninguna actividad laboral para la época de los hechos, pues la misma era estudiante de colegio, tal calidad también se consignó en la historia clínica (ocupación: estudiante)».

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Confirmar la sentencia impugnada, proferida el 14 de noviembre de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Quinta que negó la protección a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad invocados por la señora Deicy Yohana Vallejo Rodríguez, conforme a la parte considerativa que antecede.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] i) Sección Tercera, Sala Plena, C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Sentencia del 28 de agosto de 2014, radicado núm. 66001-23-31-000- 2001-00731-01(26251), Actor: Ana Rita Alarcón Vda. de Gutiérrez y otros, Demandado: Municipio de Pereira; ii) Sección Tercera, Subsección “A”, C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico, Sentencia del 25 de julio de 2019, radicado núm. 05001-23-31-000-2003-00935-01(50364), Actor: José Yadir Mosquera Rojas y Otros, Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. [2] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [3] Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [4] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [5] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [6] Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [7] Corte Constitucional.

Sentencia T-281 de 2015. [8] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. [9] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [10] Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [11] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [12] Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [13] Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [14] Como garantía del principio de la seguridad jurídica, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001- 03-15-000-2012-02201-01 (IJ), acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados por la Corte Constitucional. [15] “(…) En caso de no poder determinarse el último salario mensual del señor Hincapié Jaramillo, se tendrá en cuenta el monto del salario mínimo para la época del accidente (julio 15 de 1984), pues estando probado que trabajaba en todo caso tendría que devengar por lo menos dicho salario mínimo (…)” - Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de mayo de 1990, Exp.

NS-121, C.P.: Clara Forero de Castro. Esta tesis ha sido reiterada por la Corporación en múltiples fallos, entre otros por Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 1999, Exp. 15504, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sentencia de 7 de octubre de 1999, Exp. 12655, C.P.: María Elena Giraldo Gómez;

Sentencia de 11 de abril de 2002, Exp. 13227, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 18902, C.P.: Danilo Rojas Betancourth; Sentencia de 25 de julio de 2011, Exp. 19434, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [16] Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, radicado núm. 66001-23- 31-000-2001-00731-01(26251), C.P. Jaime Orlando Santofimio. [17] Fl. 24 del cuaderno 1. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 66001-23-31- 000-2001-00731-01(26251), CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.