CONTROL JUDICIAL DE LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS SANCIONATORIAS / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – SENTENCIA DE 9 DE AGOSTO DE 2016 / PROCESO DISCIPLINARIO / TIPICIDAD DISCIPLINARIA / ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS / PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN / ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA / DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Efecto [D]estaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales».

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el proceso disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. […] De manera reiterada, ha señalado esta Corporación que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus». […] [E]s deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, por lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. […] [L]a investigación que se efectúe dentro del proceso disciplinario no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. […] En lo que concierne al análisis y valoración de las pruebas (…) debe efectuarse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. […] En materia sancionatoria la tipicidad cumple una función esencial para garantizar el principio de legalidad, consistente en la descripción de la conducta que permite declarar la responsabilidad del sujeto pasivo de la acción, por esta razón, el operador en ejercicio de la subsunción típica debe señalar de manera clara los supuestos fácticos del tipo y los verbos rectores de la conducta que va a imputar. […] [S]e desprende que la motivación del acto sancionatorio debe comprender una descripción completa, precisa y clara de cada uno de los supuestos de hecho a partir de los cuales la entidad adelanta el proceso de adecuación típica.

Tal congruencia facilita el adecuado ejercicio de los derechos de contradicción y defensa en la actuación administrativa. Si después del análisis la conducta endilgada al investigado no encaja en el tipo infractor previsto en la ley, esté no podrá ser sancionado, puesto que se está frente a la atipicidad de la conducta, como ocurre en el sub examine. […] [P]ara la Sala en el proceso disciplinario adelantado, no se logró comprobar el primer verbo rector «incrementar» pues no existe prueba alguna, como por ejemplo, algún peritazgo a sus cuentas, o algún informe contable, que permita demostrar que existió un ingreso adicional a sus cuentas bancarias, tampoco, en cuanto al enriquecimiento injustificado, pues, la falta disciplinaria requiere que ese enriquecimiento debe ser «injustificado», por lo que para determinar si en este caso se cumple con este requisito, se debió igualmente, realizar comparación de su patrimonio, que permitiera demostrar el aumento injustificado del capital, situación que tampoco realizó el Banco Agrario. […] [E]xiste un problema de tipicidad que afecta el derecho al debido proceso de la demandante. […] [S]e colige que para que la conducta sea típica esta deberá exigir una perfecta adecuación de las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud y de la imputabilidad, debiendo alejarse cualquier tipo de interpretación extensiva, analógica o inductiva. […] En efecto, para la Sala es claro que la entidad demandada desconoció el principio de tipicidad. […] Frente al particular es propicio señalar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, además de estudiar la legalidad de los actos administrativos de contenido particular, persigue también que por vía del derecho de acción se «restablezca», a través de la sentencia, situaciones subjetivas afectadas por el acto ilegal, de tal manera que el restablecimiento del derecho por excelencia comprende aquellas órdenes tendientes a retrotraer la condición desconocida por el acto anulado y tiene un sentido con alcance reparador. […] En ese sentido, la orden estimatoria que profiere el juez administrativo dentro de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene efectos ex - tunc, es decir que su impacto se comprueba aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron de determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial que en derecho debió corresponder, y solo en aquellos eventos en que no resulta procedente retornar el statu quo, procederá la indemnización como mecanismo para reparar el daño causado por el acto ilegal.Así las cosas, se tiene que la consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho permite identificar el (i)restablecimiento del derecho, que supone retrotraer las cosas al estado inicial, y (ii)la reparación del daño, la cual impone un resarcimiento de los perjuicios causados con la expedición del acto ilegal cuando para resarcir el derecho subjetivo afectado no resulta suficiente retrotraer las cosas al estado anterior. […] [C]omo consecuencia de la declaratoria de nulidad, la Sala ordenará a la entidad demandada (…) reconocer a favor de la demandante, las sumas equivalentes a los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que transcurrió (…) la suspensión del cargo […] NOTA DE RELATORIA: Sobre el control judicial de las decisiones administrativas sancionatorias, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220- 2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 18 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 129 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 141 / CCA – ARTÍCULO 170 / CPACA – ARTÍCULO 187 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá. D C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00240-00(0548-13) Actor: MARLENE BÁEZ MEJIA Demandado: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA Referencia: SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DECRETO 01 DE 1984 Procede la Sala a dictar la sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora MARLENE BÁEZ MEJIA contra el Banco Agrario de Colombia S.A. I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora MARLENE BÁEZ MEJIA presentó demanda a través de apoderado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra las decisiones disciplinarias de 16 de abril de 2008, proferida por la Oficina de Control Disciplinario Interno - Coordinación Disciplinaria - Dirección General – Regional Bogotá y 4 de agosto del 2008 proferida por el Presidente del Banco Agrario de Colombia, en lass cuales se declaró responsable disciplinariamente y se impuso una sanción de destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez (10) años, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones “1. Se decrete la nulidad de los fallos de fecha 16 de abril de dos mil ocho (2008) proferido por la Oficina Control Disciplinario Interno Coordinación Disciplinaria Dirección General – Regional Bogotá del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A y fallo de cuatro (4) de agosto de dos mil ocho (2008) proferido por el Presidente del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A, por medio de los cuales se declaró responsable disciplinariamente a mi representada y se le impuso sanción de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL para el ejercicio de la función pública por (10) años en el ejercicio del cargo. 2.

Se ordene al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A a reconocer y pagar a la demandante todos los sueldos, primas bonificaciones, vacaciones, cesantías que se produjeron desde el momento en que fue suspendida, es decir desde el 7 de marzo de 2007 hasta la fecha en que se dé por terminado el contrato a término fijo que suscribió mi poderdante el día (12) de agosto de dos mil dos (2002) hasta que se haga efectivo el pago, teniendo en cuenta que la comunicación de la no prórroga del contrato de trabajo suscrito entre mi defendida y EL BANCO AGRARIO DE COLOMBIA tiene fecha de (24) de julio de dos mil siete (2007).

(…) 3. Se declare igualmente que para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios de la actora. 4. Se ordene al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. a pagar la indemnización por los daños morales causados a mi representada en la forma establecida. (Folios 74 y 75 de este cuaderno – texto de su original)” 2.

Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos[1]: (i). La señora MARLENE BÁEZ MEJÍA ingresó a laborar al Banco Agrario de Colombia el 12 de agosto de 2002 mediante contrato de trabajo a término fijo por seis (6) meses, prorrogables por períodos iguales en el cargo de ASESOR COMERCIAL, en el municipio de Cachipay (Cundinamarca).

(ii). El 12 de diciembre de 2006 la señora ANA HERSILIA CASTAÑEDA, titular de una cuenta de ahorros, presentó reclamación administrativa ante la directora de la Oficina de Cachipay (Cundinamarca) por considerar que había inconsistencias entre el saldo registrado en su libreta de ahorros y en los aplicativos de la oficina, existiendo un faltante por la suma de $3.700.000.

(iii). De las investigaciones realizadas se estableció que el 10 de noviembre de 2004 se realizó un retiro de la cuenta de ahorros de la cliente, operación que fue autorizada por el director de la Oficina, el señor José Muñoz Rivero, visada por la demandante y pagada por el cajero Edgar Bustos Niño. (iv). El 7 de marzo de 2007 se ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra de la demandante y del señor José Gilberto Muñoz Rivero, por ser el director de la Oficina de Cachipay, así mismo, la suspensión provisional por el término de 3 meses a la demandante, prorrogable por 3 meses más[2].

(v). El 10 de julio de 2007, el Banco Agrario de Colombia formuló pliego de cargos por “FALTA GRAVISIMA”; el 16 de abril de 2008 la Oficina de Coordinación Disciplinaria profirió fallo de primera instancia imponiéndole a la señora MARLENE BÁEZ MEJÍA sanción de destitución e inhabilidad General para el ejercicio de la función pública por 10 años, decisión que fue confirmada el 4 de agosto del mismo año por el presidente del Banco Agrario de Colombia. 3.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas, las siguientes: De la Constitución Política: artículos 29. De orden legal: artículos 21, 22, 23, 129 de la Ley 734 de 2002, 391 y 393 de la Ley 906 de 2004. Sostuvo que a la demandante se le violó el debido proceso (artículo 29 de la Constitución política), toda vez que se estructuró la falta disciplinaria de manera errónea, pues en el pliego de cargos como en las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia se tipificó la falta de la demandante en “incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga”, sin embargo al imputársele a la demandante falta gravísima, se debió demostrar en el proceso que la actora efectivamente hubiera incrementado su patrimonio en virtud de haberse apropiado del dinero de una cliente del Banco.

Manifestó que la oficina de control disciplinario simplemente definió parcialmente la norma contentiva de la conducta, pero sin complemento normativo alguno que soportara el deber funcional, la prohibición y la incompatibilidad, en la que había incurrido la demandante. Resaltó que no existe prueba alguna dentro del proceso disciplinario que permita inferir que la señora Marlene Báez Mejía había incrementado su patrimonio o el de un tercero, con ocasión del presunto “retiro de dinero” de la cuenta de la cliente.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] El Banco Agrario de Colombia contestó oportunamente la demanda oponiéndose a las pretensiones, con sustento en los siguientes argumentos: Manifestó que en el proceso disciplinario adelantado contra la demandarte se otorgó la oportunidad procesal respectiva para la contradicción de las decisiones disciplinarias, así como el ejercicio del derecho de defensa, las actuaciones fueron públicas, y por lo tanto, se otorgaron todas las garantías constitucionales y legales.

Sostuvo que el debate propuesto por la accionante se basa en el análisis de las pruebas por parte del operador disciplinario, sin embargo, es inaceptable, que se afirme la existencia de una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa cuando los ejerció oportunamente respecto de cada prueba. Indicó que la sanción disciplinaria impuesta y su posterior confirmación, obedecen al análisis del acervo probatorio y a una conducta tipificada en el ordenamiento, como se expuso en las decisiones disciplinarias.

Propuso como excepciones: (i) caducidad de la acción porque el acto administrativo sancionatorio de segunda instancia fue proferido el 4 de agosto de 2008, notificado a la demandante el 21 de agosto de 2008 y la ejecutoria se produjo el 26 del mismo mes y año, por lo que el término de los cuatros meses para presentar la demanda venció el 26 de diciembre de 2008, (ii) ausencia del requisito de procedibilidad, por cuanto la Ley 1285 de 2009 consagra que es requisito previo el trámite de conciliación extrajudicial en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, y (iii) legalidad de los actos administrativos acusados.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1.- La parte demandante: Indicó que ninguna de las excepciones propuestas por el Banco Agrario están llamadas a prosperar, toda vez que la demanda fue presentada el 12 de diciembre de 2008, ante los Juzgados Administrativos de Bogotá, correspondiéndole por reparto el Juzgado Quince Administrativo de Bogotá, que mediante auto el 28 de enero de 2009 remitió el asunto por competencia territorial al Circuito judicial de Facatativá – Cundinamarca, y de conformidad con el artículo 143 del CCA, para efectos legales se tiene en cuenta la presentación inicial. 3.2.- La parte demandada: Reiteró que dentro del proceso disciplinario se demostró que la demandante era la encargada de custodiar las libretas de ahorro, y con una de las libretas en custodia se realizó el retiro, razón por la cual, el Banco Agrario reiteró su posición de negar las pretensiones de la demanda.

Manifestó que tampoco se le vulneraron los derechos fundamentales, pues dentro del proceso disciplinario se notificaron todas las decisiones, lo cual le permitió interponer los recursos de ley, ejerciendo el derecho de defensa y contradicción. 3.3. Concepto del Ministerio Público: Para la agente del ministerio público se deben negar las súplicas de la demanda, toda vez que en el curso del proceso, y de acuerdo con las pruebas documentales y testimoniales, se pudo establecer que la disciplinada MARLENE BÁEZ MEJÍA, quién para la época de los hechos prestaba sus servicios como asesora comercial de la oficina de Cachipay –Cundinamarca del Banco Agrario de Colombia, fue quién visó dos veces la operación del retiro, incumpliendo las funciones y responsabilidades del cargo de asesora comercial.

Sostuvo que la responsabilidad disciplinaria de la demandante fue legalmente comprobada por el Banco Agrario. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Procede la Sala a estudiar la competencia de esta Corporación, con el fin de definir la ilegalidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años a la demandante, quien laboraba como asesora comercial vinculada por contrato de trabajo a término fijo con el Banco Agrario.

Al estar vinculada la señora Marlene Báez Mejía a través de un contrato de trabajo con el Banco Agrario, ostentaba la condición de trabajadora oficial, por esta razón la Sala define la competencia para conocer de la demanda conforme al siguiente precedente jurisprudencial. Esta Corporación[4] acatando lo preceptuado en el artículo 25 de la Ley 734 de 2002[5], ha sostenido, “[…] que la potestad disciplinaria se manifiesta sobre los servidores públicos, esto es, sobre aquellas personas naturales que prestan una función pública bajo la subordinación del Estado, incluida una relación derivada de un contrato de trabajo.

En efecto, en aquellos casos en los cuales existe una relación laboral de subordinación entre el Estado y una persona, se crea una relación de sujeción o supremacía especial debido a la situación particular en la cual se presenta el enlace entre la administración y la aludida persona. Por ello, la Corte Constitucional ya había señalado que el “régimen disciplinario cobija a la totalidad de los servidores públicos que le son, de acuerdo al artículo 123 de la Constitución, los miembros de corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”.[6]” Dicha postura jurisprudencial es acogida por la subsección para precisar que tiene competencia para ejercer el control de legalidad de los actos administrativos que en materia disciplinaria sancionaron con destitución a la demandante en su condición de trabajadora oficial.

Igualmente, la Sección Segunda, en sentencia de unificación[7], precisó que la Corporación conoce en única instancia de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en las que se controvierten sanciones disciplinarias de destitución y suspensión expedidas por una autoridad nacional. 2. De las excepciones Previo a estudiar de fondo el asunto y en consideración a lo establecido en la parte final del numeral 3 del artículo 144[8] y en el inciso segundo del artículo 164[9] del Código Contencioso Administrativo, la Sala procederá a resolver las excepciones planteadas por la parte demandada. 2.1.- Caducidad de la acción Al contestar la demanda, el Banco Agrario manifestó que esta no fue presentada oportunamente, es decir, dentro del término de caducidad establecido por la ley, toda vez que el acto administrativo sancionatorio de segunda instancia es del 4 de agosto de 2008, notificado a la demandante el 21 de agosto y su ejecutoria se produjo el 26 del mismo mes y año, razón por la cual el término de los cuatros meses para presentar la demanda vencieron el 26 de diciembre de 2008.

Para resolver la excepción propuesta, es pertinente reiterar que la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio para determinar el momento a partir del cual debe contabilizarse el término de 4 meses para demandar los actos administrativos de carácter disciplinario que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio cuando la sanción haya sido ejecutada por los funcionarios que prevé el artículo 172 del Código Disciplinario Único.

Frente al particular precisó lo siguiente: “A juicio de esta Corporación, es claro que en principio y sin perjuicio de las situaciones que puedan presentarse en cada caso concreto, para el administrado resulta más favorable que el término de caducidad comience a contabilizarse a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria, en la medida en que esta actuación se realiza con posterioridad a la emisión del respectivo fallo disciplinario.

Esta circunstancia no solamente implica que el sujeto disciplinado dispone de un término más amplio para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino que consecuentemente otorga a la persona una mejor oportunidad para elaborar su defensa ante las autoridades judiciales, lo que sin lugar a dudas redunda en un ejercicio más adecuado de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la defensa.

En definitiva, es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración”. [10] Lo anterior nos permite determinar que en el caso concreto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no caducó, pues si bien no obra en el expediente copia del acto de ejecución, si se observa el oficio 0895 del 28 de agosto de 2008[11] suscrito por el Coordinador Disciplinario del Banco Agrario de Colombia, en el que se informa al Presidente del Banco que la señora Marlene Báez Mejía en su condición de Asesora Comercial de la oficina de Cachipay, ha sido sancionada, razón por la cual debe proferir el acto de ejecución, es decir, que si tenemos en cuenta esa fecha, el término de caducidad de 4 meses se cuenta a partir del día siguiente, esto es, el 29 de agosto de 2008, por ende, la parte demandante tenía hasta el 29 de diciembre de ese año para presentar la demanda y, ésta se presentó el 12 de diciembre de 2008[12], en consecuencia se interpuso dentro del término exigido para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual esta excepción no prospera. 2.2.

La conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad Argumenta la entidad demandada que en virtud del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, es un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tramitar la conciliación prejudicial, a falta de esta, se debe rechazar la demanda.

Al respecto, es necesario precisar que en materia contencioso administrativa se introdujo la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001. En dichas leyes se precisó que en los procesos contenciosos administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o controversias contractuales.

De igual manera, el artículo 37 de la Ley 640 de 2001[13] dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. En lo concerniente a la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, advierte la Sala que para el momento en que se presentó la demanda, esto es, el 12 de diciembre de 2008, no era obligatorio agotar dicho requisito de procedibilidad para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, situación que cambió a partir de la Ley 1285 de 2009, razón por la cual, esta excepción no prospera. 2.3.

Legalidad de los actos administrativos acusados. En cuanto, al desarrollo de esta excepción, se advierte que lo que se pretende en el asunto de la referencia, es que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias del 16 de abril y 4 de agosto de 2008, proferidas dentro del proceso adelantado contra la señora Marlene Báez Mejía por parte de la Oficina Control Disciplinario Interno del Banco Agrario, mediante las cuales fue sancionada con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, es decir que el objeto de la controversia, es cuestionar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Banco Agrario, estudio de legalidad que hace parte del fondo del asunto, de tal manera que su análisis se efectuará conjuntamente con el objeto de la controversia. 3.- Problema jurídico La Sala debe determinar si los actos administrativos mediante los cuales se declaró responsable disciplinariamente a la demandante con sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer cargos públicos, están viciados de nulidad por desconocer el derecho al debido proceso al adecuar la conducta de Marlene Báez Mejía como una falta gravísima de acuerdo con el inciso segundo del numeral 3 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

Para resolver el problema jurídico la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) el juez contencioso administrativo y los actos de carácter disciplinario; (ii) los elementos del debido proceso en materia disciplinaria; y (iii) análisis del caso concreto. 4.- Marco normativo y jurisprudencial 4.1.- El juez contencioso administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[14] proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»[15].

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el proceso disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria[16]. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del cca[17] y el inciso 3 del artículo 187 del cpaca[18], estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas[19].

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. 4.2.- De los elementos del debido proceso en materia disciplinaria De manera reiterada, ha señalado esta Corporación[20] que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus»[21].

Así mismo, y por tratarse de aspectos importantes para igual propósito, la Sala ilustra de manera sucinta lo concerniente a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad en materia disciplinaria, en los siguientes términos: En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos[22].

Así las cosas, el funcionario que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad, tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que, en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público[23].

Por esto ha explicado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas lo que ya ha realizado el Legislador, sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual se presume genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado[24].

La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado, requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de éste no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador adoptó dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos se exigen para su adecuación típica sea cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura del bien tutelado o del significado de la prohibición[25].

Así, en la sentencia T-561 de 2005 (MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra), se indicó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que ‘es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento’[26]». 4.3.- Las pruebas y su valoración en el derecho disciplinario El artículo 128 de la Ley 734 de 2002 contempla que tanto el acto administrativo sancionatorio como toda decisión interlocutoria deben estar fundamentados en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa.

Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, por lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos: «[…] Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba.

El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio […]» La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual la investigación que se efectúe dentro del proceso disciplinario no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo.

Lo anterior, en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor[27]. En lo que concierne al análisis y valoración de las pruebas, la Ley 734 de 2002, en el artículo 141, señaló también que ésta debe efectuarse según las reglas de la sana crítica[28], de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.

El derecho disciplinario, cuenta con una dogmática propia que se ha consolidado y diferenciado en varios aspectos del derecho penal, pues los bienes que protege son diferentes, como lo son el buen funcionamiento de la administración pública con el fin de salvaguardar la moralidad pública, la transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia en el desempeño de los empleos públicos, ha venido estableciendo un margen de apreciación y de valoración probatoria más amplio y flexible que el de otras ramas del derecho sancionatorio.

La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido el amplio margen de que dispone el operador disciplinario para valorar las pruebas. Al respecto, esta Corporación ha expuesto lo siguiente[29]: «[…] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal[30], que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.

Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» En orden a lo anterior, se advierte que en el derecho disciplinario el margen de apreciación y de valoración probatoria es más amplio y flexible que el de otras ramas del derecho sancionatorio. 5.- De los hechos probados 5.1 Las actuaciones adelantadas dentro del proceso disciplinario[31]: El 19 de febrero de 2007, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Banco Agrario de Colombia, en virtud del artículo 150 del CDU, adelantó indagación preliminar contra los señores JOSÉ GILBERTO MUÑIOZ, como director de oficina de Cachipay, MARLENE BÁEZ como oficial comercial de la misma, y EDGAR ALFONSO BUSTOS en calidad de cajero, a fin de verificar las irregularidades con ocasión a un faltante por el valor de $3.700.000 en la cuenta de ahorros 0-3115-04920-5, radicada en la oficina de Cachipay, cuya titular era la señora Hersilia Castañeda de Riaño, a quien le fue debitado dicho valor el 10 de noviembre de 2004, mediante un comprobante de retiro.

(Folios 50 y 51 C -2). (i).- La apertura de la investigación disciplinaria: El 7 de marzo de 2007, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Banco Agrario de Colombia, ordenó abrir investigación disciplinaria contra los servidores públicos JOSÉ GILBERTO MUÑIOZ, como director de oficina de Cachipay, y la señora MARLENE BÁEZ MEJIA como oficial comercial.

En cuanto al señor EDGAR ALFONSO BUSTOS, cajero de la oficina, se ordenó remitir por competencia a la Procuraduría General de la Nación, como quiera que éste fue contratado a través de Empresas Temporales en Misión al Banco. (Folios 82 a 87 C -2). (ii).- Suspensión provisional del cargo: El 7 de marzo de 2007, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Banco Agrario de Colombia, resolvió suspender provisionalmente y por el término de 3 meses a la investigada, como quiera que no se dieron explicaciones satisfactorias en su versión libre y espontánea de los hechos.

(Folios 88 a 95 C -2). El 30 de marzo del mismo año, la Vicepresidencia Administrativa y de Gestión Humana del Banco Agrario de Colombia, confirmó la suspensión anterior[32]. (iii).- Pliego de cargos: El 10 de julio de 2007, bajo el radicado 068-002- 2007 la Oficina de Control Disciplinario Interno – Coordinación Disciplinaria – Banco Agrario de Colombia, formuló pliego de cargos a la demandante, al considerar que a través de los informes remitidos por el Área de Seguridad Bancaria así como los documentos anexos conllevaron a la demostración objetiva como posible responsable de la comisión de la FALTA GRAVISIMA descrita en el inciso segundo del numeral 3º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: “Dentro de la investigación, se logró establecer que la funcionaria MARLENE BÁEZ, oficial operativo de la oficina de Cachipay, para los (sic) hechos 10 de noviembre de 2004, tenía a cargo varias de las funciones que necesariamente debían de cumplirse para llegar con la materialización del pago irregular por valor de $3.700.000.

Primero, visar la operación requerida mediante comprobante E 4079499 de fecha 10 de noviembre de 2004, visible a folio 16 del c.o, dentro de la cual comprendía verificar la firma, huella, revisión de saldo, revisión de cedula y demás medidas de seguridad. (…) Segundo, se logró determinar en el proceso que quién tenía a cargo la custodia manejo y control de las libretas de ahorros de los clientes era la funcionaria MARLENE BÀEZ MEJÍA Oficial Banco Agrario de la Oficina y que una (sic) estas libretas fue sustraída del lugar de seguridad y utilizando el comprobante E 4079499, para efectuar el retiro irregular por el valor de $3.700.000 de la cuenta de ahorro de la quejosa.

Tercero, mediante cartas de fecha 15 y 21 de junio de 2007 del COB Bogotá en respuesta a un requerimiento efectuado por esta oficina, se estableció que la cuenta de ahorros 03115004920-5, de propiedad de la señora Hersilia Castañeda de Riaño, fue activada desde la oficina de Cachipay el 9 de noviembre de 2004, mediante la transacción 203 usuario P101asignado a los plataformistas de la oficina para ese entonces, quien para esa fecha cumplía el cargo de asesora comercial Marlene Baéz Mejía(Folios 191 a 202 C 2) (iv).- El 7 de marzo de 2008, la Oficina de Control Disciplinario Interno - Coordinación Disciplinaria Dirección General y Regional de Bogotá del Banco Agrario, ordenó revocar la suspensión provisional en virtud de la terminación del contrato del cargo[33] que ostentaba en dicha entidad la señora Marlene Báez, a partir del 11 de agosto de 2008 (folio 224 y 225 C 2).

(v).- Decisión Disciplinaria de primera instancia: Una vez agotadas todas las etapas propias del proceso disciplinario, la Oficina de Control Interno Disciplinario del Banco Agrario, a través de decisión del 16 de abril de 2008 declaró responsable disciplinariamente y la sancionó con destitución e inhabilidad por el término de 10 años para ejercer funciones públicas (folios 242 a 260 C 2).

Consideró que existían fundamentos probatorios que eran suficientes en señalar que quien manipulaba el sistema AS400, verificaba si la cuenta estaba activa o inactiva, visaba y comprobaba firmas, era la señora Marlene Báez Mejía, también se logró determinar, que quien tenía a cargo la custodia, manejo y control de las libretas de ahorros de los clientes era la mencionada funcionaria, y que unas de estas libretas fue sustraída del lugar de seguridad y junto con el comprobante E 4079499 se logró efectuar el retiro de la cuenta de ahorro de la cliente quejosa.

También se pudo establecer que la cuenta de ahorros # 03115004920-5 de propiedad de la señora HERSILIA CASTAÑEDA DE RIAÑO, fue activada desde la oficina de Cachipay el 9 de noviembre de 2004, mediante la transacción 203 usuario P101, asignado a las plataformitas de la oficina para ese entonces, que era manejada por la asesora comercial del Banco Agrario la señora Marlene Báez.

La falta que se le imputó a la investigada se calificó de falta gravísima descrita en el inciso segundo numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 a titulo de dolo, por cuanto conoció la ilicitud de su actuar y sin embargo quiso su realización. (vi). La apelación y la decisión de segunda instancia: la demandante, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, que fue resuelto el 4 de agosto del 2008, por la Presidencia Administrativa del Banco Agrario, confirmando la sanción con los mismos razonamientos jurídicos y fácticos (folios 272 a 262 C- 2).

Señaló en síntesis, que si bien el pago fue realizado por el cajero Edgar Alfonso Bustos, ello no descarta ni justifica la secuencia de sucesos atribuibles a Marlene Báez Mejía, que incidieron directamente en el éxito de la defraudación y que vistos en conjunto denotan que fueron determinados para su conocimiento. 5.2. Pruebas documentales a).- Derecho de petición presentado por la señora Hersilia Castañeda (quejosa), ante la oficina del Banco Agrario de Colombia, ref. restitución de dinero. [34] b).- Estado de cuenta de ahorro de la señora Hersilia Castañeda (quejosa), en el que se observa el movimiento realizado y el saldo[35]. c).- Comprobante No E 4079499 autorización de retiro de la cuenta de ahorro de la quejosa por un valor de $3.700.000, el 10 de noviembre de 2004[36]. d).- Estudio Grafológico, realizado por la Asociación para la Investigación información y control de Sistemas de Tarjetas de Crédito y Débito el que arrojó como resultado lo siguiente[37]: “CONCLUSIÓN La firma como de ANA HERCELINA DE RIAÑO plasmada en el comprobante de retiro E 4079499 y las firmas relacionadas en el material indubitado a nombre de la precitada señora NO presentan identidad escritural, por consiguiente, se trata de firma FALSA elaboradas por el método de imitación. Las grafías de MARLENE BÁEZ MEJÍA no presentan identidad escritural con las grafías del comprobante dubitado, con respecto a las amanuencias del señor EDGAR ALFONSO BUSTOS, se hallaron algunas semejanzas escriturales, pero en razón a las características del diligenciamiento y desfiguración en otras, no se puede determinar con el grado de certeza su procedencia. e).- Comunicación No 0399 del 5 de junio de 2007 suscrita por la Regional Bogotá del Banco Agrario de Colombia, en la que se señaló lo siguiente[38]: “ (…) Nos permitimos informarle que, de acuerdo a la respuesta emitida por la Gerencia de operaciones, la cuenta de ahorros No 0-3115-004920-5 a nombre de Ana Hersilia Castañeda fue activada el 9 de noviembre de 2004, desde la oficina mediante la transacción 203 usuario P 101.

Le comunicamos que fueron verificados los formatos de solicitud de activación de cuentas correspondiente al mes de noviembre de 2004, presentados por las oficinas a la Coordinación de Operaciones, (..) sin ubicar el formato de la mencionada activación de esta manera evidenciando que no se realizó a través de la Coordinación de operaciones. 5.3.

Pruebas testimoniales a).- El señor EDGAR ALFONSO BUSTOS, en declaración del 7 de marzo de 2007 manifestó lo siguiente[39]: (…) PREGUNTADO: Se le coloca de presente el folio 16 del cuaderno original de las presentes diligencias, en donde se encuentra fotocopia del visado y pago del comprobante E 4079499 por el valor de $3.700.000, pagado el 10 de noviembre de 2004, con sello anverso pagado al parecer a la clienta HERCILIA DE RIAÑO. CONTESTÓ: El sello pagado que aparece al respaldo del retiro corresponde al sello de la época en cuanto a la visación, corresponde a mi compañera MARLENE BÁEZ, la letra de retiro no me es familiar, yo en esa época estaba en la oficia y verificando los movimientos de dicho día yo lo pague, que yo recuerde no estaba incapacitado en esas fechas.

PREGUNTADO: Se tiene conocimiento dentro de las presente diligencias que dicho comprobante no pertenece al talonario que portaba la Cliente en esa época, sino a otro que fue sustraído de la Oficina Cachipay y que le fue falsificada la firma y la huella dactilar de la cliente. ¿Qué tiene que decir? CONTESTÓ: Primero que la custodia de títulos valores en general exceptuando auto adhesivo es responsabilidad de la oficial Bancario.

El proceso de es el siguiente, el cliente hace la fila en cubículo del Oficial Bancario al llegar a la atención del cliente la Oficial Bancario solicita libreta de ahorros, cédula de ciudadanía y confronta firma y saldo contra los listados y tarjetas correspondientes, además hace colocar la huella dependiendo del monto de retiro, cuando se ha hecho ese procedimiento ella coloca sello de visado e inicial para que el cajero proceda con el pago. b).- El señor JOSÉ GILBERTO MUÑOZ RIVEROS, en declaración del 9 de marzo de 2009[40], manifestó: (…) PREGUNTADO: ¿Manifieste a esta Oficina de Control Disciplinario, qué cargos ocupó en el Banco, desde qué fechas y cuál ha sido su forma de vinculación con la Entidad? CONTESTÓ: Fui Director de las Oficinas de Viotá, Cachipay y Anolaima.

PREGUNTADO: Se le coloca de presente fotocopia del retiro E4079499 de fecha 10 de noviembre de 2004 por valor de $3.700.000, al parecer realizado en la Oficina Cachipay, cuando usted ejercía funciones de Director. Se le pregunta, su (SIC) usted para la época autorizaba dichos pagos por mayor valor y si recuerda haber autorizado dicho documento.

CONTESTÓ: De acuerdo a la normatividad del Banco, los montos de mayor valor debían de ser autorizados por el Director, previa una visación, revisión de saldo, revisión de cédula, huella y demás medidas de seguridad por parte del visador. El comprobante que me coloca de presente, no recuerdo haber autorizado el visado sin embargo, verificado las iniciales que me coloca de presente, en principio digo que no son mías, reconozco el M.V., pero no el inicial, porque no es bien claro.

Lo claro es que yo pagué previo los requisitos legales. ¿PREGUNTADO- Cómo era la custodia de las libres (sic) de ahorros de los clientes en la Oficina? CONTESTO Tan pronto llegaban las solicitudes de libretas, las cuales eran hechas por el visador se visaban que llegaran en su totalidad y se procedía el visador a guardarlas bajo las medidas de seguridad pertinentes, bajo la dirección no estaban a cargo, pero se hacían los controles pertinentes a la papelería, es más mensualmente tocaba reportar eso.

PREGUNTADO: ¿Cuál el procedimiento para desactivar las cuentas de clientes cuando requerían hacer retiros? CONTESTO: La señora visadora o quien hacía sus veces, revisaba que la cuenta estuviera inactiva y que existiera saldo y se procedía a hacer un anexo número 3 a operaciones Bancadas, para que desactivara la cuenta la firmaba ella y la inicial mía, previo el lleno de los requisitos y ellos procedían a desactivarla.

PREGUNTADO: Se tiene conocimiento que dicho retiro fue realizado en forma irregular, es decir, fue suplantada la firma de la cliente, su huella y el retiro se realizó con comprobante de diferente libreta a la que poseía el titular. Se le pregunta, ¿qué tiene que decir al respecto? CONTESTO. Desconocía totalmente dicha situación hasta el día en que fui citado a aclarar la misma. 5.4.

Declaración de la disciplinada. La señora MARLENE(sic) BÁEZ MEJÍA, en la declaración del 6 de marzo de 2007[41] indicó lo siguiente: (…) PREGUNTADO: Manifieste a esta Oficina si usted tiene o tuvo conocimiento respecto de un derecho de petición radicado en la Oficina Cachipay, por parte de la cliente ANA HERCILIA DE RIAÑO en donde da cuenta de un faltante de dinero de su cuenta de ahorros por valor de $ 3.700. 000.oo.

¿Caso positivo qué sabe al respecto? CONTESTO: La señora HERCILIA DE RIAÑO, se acercó a la Oficina entre septiembre y octubre de 2006 con la libreta de ahorros, yo tomé la libreta de ahorros revisé el saldo, la cuenta estaba inactiva, entonces miré los listados desde qué se encontraba inactiva, revisé el último movimiento el cual fue el 10 de noviembre de 2004, así se presentaba un saldo como de $140.000., ese mismo día se le actualizó solicitud de servicios bancarios, tarjeta de firmas, después saque el físico de los movimientos de ahorros de ese día, el retiro estaba diligenciado por el valor de $3.700.000, yo le comenté a la señora que en esa fecha habían realizado ese retiro (…) fui a revisar el tarjetero con la sorpresa de no encontrar la tarjeta de firmas de esa cuenta.

(…) PREGUNTADO: De acuerdo con el comprobante de retiro, tiene usted conocimiento, ¿quién lo diligenció, lo visó y lo pagó? CONTESTO: Primero que todo la carga operativa del oficial Bancario (sic) o sea son muchas funciones, por cuanto éramos dos funcionarios bancarios, era ISABEL RODRIGUEZ y yo, a ISABEL la trasladaron a FACA en junio; 2004, las funciones que realizábamos ambos quedó solamente en un solo funcionario que era yo.

No me acuerdo qué funcionario lo diligenció, ese retiro es mío pero tuvieron que haberme cogido alguien ocupada no sé quién o no recuerdo que funcionario me pasó el retiro, por cuanto está mi inicial dos veces, generalmente mi visado o inicial es de una sola vez, no se quien diligenció el documento, tiene sello de pagado pero no la firma, tiene las iniciales del mayor valor del Director, eso quiere decir, que cuando el retiro es superior a $1.500.000, siempre va visado por el director.

PREGUNTADO: Cómo se entiende, que si el comprobante de retiro ostenta sus iniciales de visado, alguien se lo haya pasado, si precisamente quien visa es el que coloca la inicial? CONTESTO: En este retiro no recuerdo quien me lo paso. Para esa época yo visaba. PREGUNTADO: Qué funcionarios o funcionario de la Oficina tenía para la época la custodia de las libretas de ahorros y concretamente la que pertenece el retiro.

CONTESTO: Yo tenía la custodia, mi puesto queda retirado de la caja fuerte, para no estar cada nada hasta la caja fuerte sacaba de ahí unas libretas y las dejaba en mi puesto, ahí debía estar la libreta, no recuerdo qué pasó con esa libreta, porque generalmente cuando la entrega al cliente uno las relaciona y el cliente la firma alguien la tuvo que coger la libreta, pero como yo sacaba varias y después las guardaba.

PREGUNTADO: El cajero visaba para esa época comprobantes de retiro. CONTESTO: No señor. PREGUNTADO: El director visaba comprantes de retiro CONTESTO: No señor. 6. Análisis sustancial 6.1. De la violación al debido proceso por calificación errónea. - falta de prueba del incremento patrimonial Sostiene la demandante que se le violó el debido proceso al considerar que se estructuró la falta disciplinaria de manera inadecuada, como quiera que en el pliego de cargos y en los fallos demandados se tipificó la falta contenida en el inciso segundo numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en “incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga”, sin que se precisara en las decisiones sancionatorias cuál fue el patrimonio que se incrementó en forma injustificada, si el de la demandante o el de un tercero. Para resolver lo anterior, es necesario acudir tanto al pliego de cargos como a las aludidas decisiones disciplinarias:.- Pliegos de Cargos: “incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga” Lo procedente por cuanto es evidente que la funcionaría de la Entidad a quien se vincula a esta investigación MARLENE BAEZ MEJÍA, aprovechando el manejo de las herramientas entregadas por el Banco, así como haciendo uso de los procedimientos en el visaje, la custodia de la papelería de control (libreta de ahorros), al parecer se apropió indebidamente el dinero de un cliente HERSILIA CASTAÑEDA, POR VALOR DE $3.700.000, mediante las modalidades antes descritas, que terminaron con el pago irregular.

En consecuencia, considera este operador disciplinario que está demostrada la existencia de la falta”.- Decisión sancionatoria del 16 de abril de 2008 proferida por la Oficina Control Disciplinario Interno – Coordinación Disciplinaria – Dirección General – Regional Bogotá. “Dentro de la investigación, se logró establecer que la funcionaría MARLENE BAEZ MEJÍA Oficial Operativo de la Oficina Cachipay, para los hechos 10 de noviembre de 2004, tenía a cargo varias de las funciones que necesariamente debían de cumplirse para llegar con la materialización del pago irregular por valor de $3.700.000.

Primero visar la operación requerida mediante el comprobante E 4079499 de 10 de noviembre de 2004, visible a folio 16 del c.o, dentro de la cual comprendía verificar la firma, huella, revisión de saldo, revisión de cédula y demás medidas de seguridad, como fuera del caso la cartilla descubra al delincuente entro (sic) otras lo anterior por cuanto se logró demostrar dentro del proceso que en la oficina para la época de los hechos, no había otro funcionario encargado de tales funciones operativas, sino en cabeza de MARLENE BAEZ MEJÍA, trámites que no se cumplieron a cabalidad[42].”.- Decisión sancionatoria del 4 de agosto de 2008 proferida por la Presidencia del Banco Agrario, sobre el particular sostuvo: “Dígase que el incremento patrimonial se pregona por el hecho de haberse retirado los $ 3.700.000, en la forma como fue referida, sin que altere la tipicidad de la conducta el hecho de que no se hubiera hecho mención, ni se hubiera establecido, la manera como fue invertido dicho dinero, dado que el ingreso a las arcas, de quienes realizaron la operación entre quienes sin duda se encuentra MARLENE BÁEZ MEJÍA, les proporcionaba la potestad de disponer en la forma como quisieran, lo cual es intranscendente para la decisión que se está tomando”[43].

Ahora bien, la Sala advierte que sobre el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario, esta Corporación ha sostenido que este constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinaria, pues se encamina a establecer si una determinada situación fáctica encuadra dentro de los presupuestos señalados en la ley.

Frente al particular, se ha expuesto[44] por la Sala lo siguiente: «El proceso de subsunción típica –o adecuación típica- de la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del Estado, y por lo mismo uno de los pre-requisitos necesarios de la legalidad y juridicidad de toda sanción. En la asociación expresa y razonada entre la norma y el hecho, en el encaje motivado de la realidad bajo las definiciones y conceptos de la legislación, radica también una de las garantías centrales del derecho de defensa y del derecho al debido proceso, ya que es en dicho proceso de subsunción típica expresa de la conducta que el Estado le señala al procesado y a la sociedad, elemento por elemento, porqué su comportamiento violó la ley.

La subsunción típica es, en suma, uno de los pasos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya omisión o indebida realización impiden la estructuración de un acto jurídico sancionatorio conforme a Derecho y le hacen derivar en una vía de hecho de la autoridad. (…) La obligatoriedad de realizar un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario encuentra una consagración legal en el artículo 4 del CDU, de conformidad con el cual “[e]l servidor público y el particular en los casos previstos en este Código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización” [subraya la Sala].

La expresión resaltada implica que el operador disciplinario debe determinar expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, tal y como haya quedado demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica contenida en la ley que se le va a aplicar»[45]. En el sub judice, se advierte que dentro del proceso disciplinario la conducta atribuida en el pliego de cargos y por la cual se la sancionó en el proceso disciplinario fue la siguiente: “ARTÍCULO 48.

FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: 3. Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga”. De la norma en cita se advierte que los elementos normativos que integran la conducta son: verbos rectores, un sujeto activo calificado, la existencia de un aumento del patrimonio del tercero (o el propio) sin causa que lo justifique y la relación de conexión entre el ejercicio del cargo y el incremento patrimonial injustificado. • Los verbos rectores de esta conducta son «incrementar», «permitir» o «tolerar».

Según el diccionario de la lengua española, «incrementar» proviene del latín tardío «incrementāre.» y se define como «aumentar» verbo que a su vez se define como: «1. tr. Dar mayor extensión, número o materia a algo. U. t. c. intr. y c. prnl. 2. tr. Adelantar o mejorar en conveniencias, empleos o riquezas»[46]. El verbo «permitir» se encuentra, definido en el diccionario de la lengua española como: «1. tr.

Dicho de quien tiene autoridad competente: Dar su consentimiento para que otros hagan o dejen de hacer algo. 2. tr. No impedir lo que se pudiera y debiera evitar.» • En cuanto al enriquecimiento injustificado. La falta disciplinaria requiere que ese enriquecimiento debe ser «injustificado». Ahora bien, en el presente caso, el Banco Agrario tipificó la conducta de la demandante en incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga, sin embargo, la Sala considera que no se configuró la conducta descrita en el verbo rector, que es incrementar, o permitir, pues dentro del proceso disciplinario no existe prueba que ofrezca certeza que con ocasión de haberse sustraído el dinero de la cuenta bancaria de la cliente del banco señora Hersilia Castañeda, se hubiera incrementado el patrimonio de la demandante Marlene Báez o el de un tercero, pues no se puede perder de vista que la falta disciplinaria se estructura cuando concurren los elementos descriptivos que establece el legislador para edificar la tipicidad de la conducta, por ende, el operador administrativo debe señalar de forma inequívoca y expresa el comportamiento reprochado que se subsume en el tipo disciplinario que da lugar a la responsabilidad y a la sanción. En materia sancionatoria la tipicidad cumple una función esencial para garantizar el principio de legalidad, consistente en la descripción de la conducta que permite declarar la responsabilidad del sujeto pasivo de la acción, por esta razón, el operador en ejercicio de la subsunción típica debe señalar de manera clara los supuestos fácticos del tipo y los verbos rectores de la conducta que va a imputar.

De lo anterior, se desprende que la motivación del acto sancionatorio debe comprender una descripción completa, precisa y clara de cada uno de los supuestos de hecho a partir de los cuales la entidad adelanta el proceso de adecuación típica. Tal congruencia facilita el adecuado ejercicio de los derechos de contradicción y defensa en la actuación administrativa.

Si después del análisis la conducta endilgada al investigado no encaja en el tipo infractor previsto en la ley, esté no podrá ser sancionado, puesto que se está frente a la atipicidad de la conducta[47], como ocurre en el sub examine. Sobre el estudio de esta conducta en particular, la Sección Segunda en anteriores oportunidades se ha pronunciado de la siguiente manera: “Requiere entonces para su tipicidad que se trate de un servidor público que incremente injustificadamente su patrimonio, o que lo haga respecto de un tercero. El verbo incrementar necesariamente evoca la necesidad de establecer cual era su patrimonio inicial sea del funcionario o el del tercero beneficiado, para definir por lo menos por un parámetro de comparación el aumento del patrimonio; y además probar que fue injustificado.

Es decir, que en el caso del servidor público no provino de prestaciones, retroactivo, o en general que no tuvo un origen laboral, ni que tampoco tuvo un origen lícito, esto es, de cualquier otro ingreso que el funcionario pueda percibir y probar. Acorde con lo anterior, el incremento patrimonial injustificado puede demostrarse en el proceso disciplinario utilizando varios medios, verbi gratia a través de una prueba técnica -que es fundamental en el enriquecimiento ilícito, porque es un delito de resultado, un peritazgo, un informe contable, o cualquier otra prueba que demuestre el aumento injustificado del capital, en fin, el investigador tiene libertad de prueba para demostrar la causal, siempre y cuando ella reúna los requisitos de contradicción y los demás presupuestos de la misma, como son la conducencia, pertinencia y utilidad.

Precisamente esa prueba es la que se echa de menos en el sub lite. No se demostró ese quantum patrimonial incrementado e injustificado, sino que las probanzas a que se hizo referencia en este aserto demostraron tal incremento por deducción y conjetura. Esto es, que aplicaron un silogismo a partir de unos presupuestos que en su concepto determinaron la tipicidad de la falta[48].

Efectivamente, para la Sala en el proceso disciplinario adelantado, no se logró comprobar el primer verbo rector «incrementar» pues no existe prueba alguna, como por ejemplo, algún peritazgo a sus cuentas, o algún informe contable, que permita demostrar que existió un ingreso adicional a sus cuentas bancarias, tampoco, en cuanto al enriquecimiento injustificado, pues, la falta disciplinaria requiere que ese enriquecimiento debe ser «injustificado», por lo que para determinar si en este caso se cumple con este requisito, se debió igualmente, realizar comparación de su patrimonio, que permitiera demostrar el aumento injustificado del capital, situación que tampoco realizó el Banco Agrario.

En tal sentido, en la actuación administrativa disciplinaria no se demostró que la señora MARLENE BÁEZ MEJÍA haya incrementado su patrimonio, en efecto, no se probó cuál era su patrimonio inicial y tampoco que los $3.700.000 retirados de la cuenta de la señora Ana Hersilia de Riaño hayan ingresado a la masa de bienes de la demandante o del tercero beneficiado, es decir, no se logró tener un parámetro de comparación que permitiera dilucidar el aumento del patrimonio y además probar que fue injustificado, pues las decisiones sancionatorias se limitaron a afirmar que la demandante tenía como funciones visar y custodiar las libretas de ahorros, pero en manera alguna se logró acreditar que el dinero extraído de la cuenta de ahorros de la quejosa tuvo como destino su patrimonio o el de terceros.

De lo anterior, se desprende entonces, que existe un problema de tipicidad que afecta el derecho al debido proceso de la demandante. Frente al particular, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “que los principios de legalidad y de tipicidad están en estrecha relación, pues éste último es un modo especial de realización del primero. Así, en función de concretar los elementos necesarios para ejercitar la potestad sancionadora en el marco de las exigencias constitucionales, en la tarea legislativa tendiente a la descripción normativa de dichos elementos, es en donde opera el principio de tipicidad.

Como exigencias de éste, se tiene que en el plano teórico, la tipicidad se desenvuelve mediante la previsión explícita de los hechos constitutivos de la infracción y de sus consecuencias represivas en la norma legal; pero, en el terreno de la práctica, la anterior exigencia, conlleva así mismo la imposibilidad de calificar una conducta como infracción o sancionarla si las acciones u omisiones cometidas por un sujeto, no guardan perfecta similitud con las diseñadas en los tipos legales.[49] [50] De lo expuesto, se colige que para que la conducta sea típica esta deberá exigir una perfecta adecuación de las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud y de la imputabilidad, debiendo alejarse cualquier tipo de interpretación extensiva, analógica o inductiva, es por ello como lo ha manifestado esta Corporación “el acto administrativo sancionador ha de atender al análisis del hecho concreto, de su naturaleza y alcance, para apreciar si la existencia del ilícito administrativo perseguido es o no subsumible en alguno de los supuestos/tipo de infracción previstos en la Ley, porque la calificación de la falta –referida a actos u omisiones concretos- no es facultad discrecional de la administración, sino, propiamente actividad jurídica de aplicación de normas que exige, como presupuesto objetivo, el encuadre o subsunción de la falta incriminada en el tipo predeterminado legalmente[51].

En efecto, para la Sala es claro que la entidad demandada desconoció el principio de tipicidad, pues la conducta de la demandante no se encuadra en la falta de “incremento patrimonial injustificado”, pues como se indicó en líneas anteriores, las pruebas que obran en el expediente no logran evidenciar que la actora haya incrementado injustificadamente su patrimonio, y que, en consecuencia, su conducta es atípica respecto de esa falta.

En ese orden de ideas, la Sala declarará la nulidad de las decisiones sancionatorias de fechas 16 de abril y 4 de agosto de 2008, expedidas por la Oficina de Control Disciplinario Interno, Coordinación Disciplinaria, Dirección General -Regional Bogotá y la Presidencia del Banco Agrario de Colombia, que impusieron a la demandante una sanción de destitución de su cargo y una inhabilidad general para ejercer cargos públicos por 10 años..- Del restablecimiento del derecho.

En primer lugar, es pertinente destacar que en la demanda se formularon las siguientes pretensiones de restablecimiento del derecho: “ 2. Se ordene al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A a reconocer y pagar a la demandante todos los sueldos, primas bonificaciones, vacaciones, cesantías que se produjeron desde el momento en que fue suspendida, es decir desde el 7 de marzo de 2007 hasta la fecha en que se dé por terminado el contrato a término fijo que suscribió mi poderdante el día (12) de agosto de dos mil dos (2002) hasta que se haga efectivo el pago, teniendo en cuenta que la comunicación de la no prórroga del contrato de trabajo suscrito entre mi defendida y EL BANCO AGRARIO DE COLOMBIA tiene fecha de (24) de julio de dos mil siete (2007).

(…) Frente al particular es propicio señalar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[52], además de estudiar la legalidad de los actos administrativos de contenido particular, persigue también que por vía del derecho de acción se «restablezca», a través de la sentencia, situaciones subjetivas afectadas por el acto ilegal, de tal manera que el restablecimiento del derecho por excelencia comprende aquellas órdenes tendientes a retrotraer la condición desconocida por el acto anulado y tiene un sentido con alcance reparador.

El artículo 85 del C.C.A. establece que también podrá solicitarse la reparación del daño, tal disposición ha sido interpretada en un sentido genérico con alcance reparador, el cual es inherente a la acción con la que se pretende proteger el derecho subjetivo vulnerado por el acto ilegal; la indemnización se torna propicia en aquellos eventos en los que no es posible que las cosas regresen a su estado anterior como consecuencia de la declaratoria de nulidad.

En ese sentido, la orden estimatoria[53] que profiere el juez administrativo dentro de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene efectos ex - tunc, es decir que su impacto se comprueba aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron de determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial que en derecho debió corresponder, y solo en aquellos eventos en que no resulta procedente retornar el statu quo, procederá la indemnización como mecanismo para reparar el daño causado por el acto ilegal.

Así las cosas, se tiene que la consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[54] permite identificar el (i)restablecimiento del derecho, que supone retrotraer las cosas al estado inicial, y (ii)la reparación del daño, la cual impone un resarcimiento de los perjuicios causados con la expedición del acto ilegal cuando para resarcir el derecho subjetivo afectado no resulta suficiente retrotraer las cosas al estado anterior[55].

De conformidad con lo anterior, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, la Sala ordenará a la entidad demandada Banco Agrario, reconocer a favor de la demandante, las sumas equivalentes a los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que transcurrió entre la suspensión del cargo de asesora comercial en la oficina del Municipio de Cachipay Cundinamarca – Banco Agrario, es decir entre el 7 de marzo de 2007 hasta el 11 de agosto de 2008, fecha de terminación del contrato de trabajo a término fijo, suscrito entre la demandante y el Banco Agrario.

Las sumas que resulten a pagar a favor del accionante por la ejecución de esta sentencia serán indexadas, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo efecto se aplicará la siguiente fórmula: R = Rh x índice final índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, respecto de cada obligación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. b) En cuanto a la eliminación del registro de la sanción se ordena a la entidad demandada y a la Procuraduría General de la Nación, División de Registro, Control y Correspondencia, que previas las anotaciones correspondientes, retire las sanciones que le fueron impuestas a la demandante y por consiguiente los antecedentes que por este proceso se pudieron genera c) Frente a la pretensión de “indemnización por los daños morales causados”, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido la necesidad de que aparezcan demostrados dentro del proceso los perjuicios reclamados: “la necesidad de que quien pretende el reconocimiento de esta clase de perjuicios acredite la ocurrencia de los mismos, salvo en aquellos casos en que se presumen.[56] Se ha indicado que para que proceda el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios morales en los procesos disciplinarios, es necesario convencer plenamente al juez de la existencia de un padecimiento causado con ocasión de la sanción y la publicidad que se hizo de la misma, de tal manera que este, dentro de su discrecionalidad judicial, determine la magnitud del dolor padecido y con fundamento en él, la indemnización a reconocer[57].

En esa medida para que proceda la reparación es necesario que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio que alega como causa de la reparación pretendida. En el sub examine no existe prueba que acredite la afectación moral de la señora Marlene Báez Mejía, luego no es procedente el reconocimiento de este tipo de perjuicio. 7.- Condena en Costas: No se procederá a ello respecto de la parte vencida con fundamento en el artículo 171 del CCA, toda vez que no se advierte temeridad o mala fe en la actuación de la parte vencida.

Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia proferidas el 16 de abril de 2008, por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Dirección General, Regional Bogotá del Banco Agrario de Colombia, y el 4 de agosto del mismo año, proferida por la Presidencia del Banco Agrario, por medio de las cuales se sancionó a la señora Marlene Báez Mejía con destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de 10 años, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la entidad demandada y a la Procuraduría General de la Nación, División de Registro, Control y Correspondencia, que previas las anotaciones correspondientes, retire las sanciones que le fueron impuestas a la demandante y por consiguiente los antecedentes que por este proceso se pudieron generar.

TERCERO: CONDÉNASE al Banco Agrario a reconocer y pagar a favor de la demandante, las sumas equivalentes a los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que transcurrió entre la suspensión del cargo de asesora comercial en la oficina del Municipio de Cachipay Cundinamarca – Banco Agrario, es decir entre el 7 de marzo de 2007 hasta el 11 de agosto de 2008, fecha de terminación del contrato de trabajo a término fijo, suscrito entre la demandante y el Banco Agrario.

Tales sumas deberán ser indexadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NIEGÁNSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Se acepta la renuncia del apoderado del Banco Agrario doctor JOSÉ DOMINGO CARRILLO BALLESTEROS, de conformidad con el memorial que obra al folio 574 del expediente.

SEXTO: Reconocer personería a la abogada YOMARY LOSELEY VESGA LÓPEZ, como apoderada del Banco Agrario, de conformidad con el poder obrante a folio 576 del expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 75 a 78 del expediente. [2] Decisiones que fueron confirmadas por el Coordinador Disciplinario de la Regional de Bogotá. folios 149 a 157 [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto proferido en el proceso con número interno 2740-2008, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [4] Artículo 25, Ley 734 de 2002: Destinatarios de la ley disciplinaria.

Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código. [5] Sentencia C-417/93 [6] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre su competencia, expuesta en las providencias de 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, N.I. 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, N.I. 1985-2006; 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, N.I. 1203-2010, determinando que la competencia de esta Corporación en única instancia para conocer de sanciones disciplinarias administrativas, no sólo se limita a las destituciones, sino también, a las suspensiones en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [7] Artículo 144.

Contestación de la demanda.  […] 3. La proposición de todas las excepciones que se invoquen contra las pretensiones del demandante, las cuales se decidirá en la sentencia. [8] Artículo 164. […] En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. [9] Auto del 25 de febrero de 2016, radicado interno: 1493-2012, actor: Rafael Eberto Rivas Castañeda.

M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [10] Folio 270 cuaderno principal [11] Folio 96 vuelto cuaderno principal [12] “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 8669 y 8770 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable.

La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones” [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. [14] Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». [15] La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. [16] Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». [17] Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». [18] La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». [19] Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03-25-000-2010-00162- 00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación- Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. [20] Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. [21] Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis [22] Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. [23] Al respecto se puede estudiar la sentencia C-393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. [24] Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández. [25] [Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda espinosa]. [26] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá D.C. 15 de mayo de 2013. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00571- 00(2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación. [27]. En sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba.

Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba. [28] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Bogotá, D.C, 13 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207- 00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de la Nación. [29] Al respecto en sentencia T-161 de 2009, magistrado ponente Mauricio González Cuervo precisó la Corte: « […] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético […]». [30] Cuaderno administrativo. [31] Folios 121 a 130 del cuaderno administrativo. [32] Asesora comercial [33] Folio 9 [34] Folios 14 y 15 [35] Folio 16. [36] Folios 45 y 46. [37] Folio 149 [38] Folios 57 a 60 [39] Folios 103 y 104 del cuaderno principal [40] Folio 56y 57 [41] Folios 242 a 260 cuaderno disciplinario [42] Folios 272 en adelante cuaderno disciplinario. [43] Así lo expresó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación en la sentencia de 26 de marzo de 2014, radicación número: 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13), Demandante: Fabio Alonso Salazar Jaramillo, demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

También puede verse la sentencia de 4 de octubre de 2018, radicado número: 11001-03-25-000-2012-00030-00(0135-12), Demandante: Esneyder Alejandro Parrado Agudelo, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. [44] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2014, radicación número: 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13), Demandante: Fabio Alonso Salazar Jaramillo, demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [45] https://dle.rae.es/?id=4OYaoOU [46] Texto extraído del libro Manual de procedimiento administrativo sancionatorio – adecuación típica, pagina 137, autor, Juan Manuel Laverde Álvarez- editorial, Legis – Segunda Edición- (2018) [47] Sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A del 10 de marzo de 2011, Rad 2008-00126-00. [48] José Garberí Llobregat, “el Procedimiento Administrativo Sancionador” editorial Tirant lo blanch (tratados), Valencia (España) 1998. [49] Sentencia del 14 de agosto de 2014, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación rad. 0827-20012) [50] Sentencia del 14 de agosto de 2014, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, Rad. 2011-00020-00 [51] Hoy medio de control, previsto en el artículo 138 del CPACA. [52] Desde la óptica del derecho procesal, es la sentencia que accede las súplicas de la demanda. [53] Hoy medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[54] [55] Bajo tal entendimiento, se puede colegir que el restablecimiento del derecho es el medio para obtener, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo, el efecto restaurador de volver las cosas al estado inicial.

De otra parte, la reparación del daño causado por el acto ilegal, procederá a título de indemnización cuando no sea posible volver las cosas al estado anterior porque la naturaleza del daño imposibilita tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución monetaria. [56] Por cuestiones de parentesco se presumen cuando se produjo la muerte de un ser querido, cuando alguien fue privado de su libertad o cuando existen daños en la salud.

Sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014, Sección Tercera. Expediente: 31172. [57] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Bogotá, D.C. 10 de julio de 2014. Radicación: 52001- 23-31-000-2006-00268-01(0354-09). Actor: Hermes Sánchez Adrada. Demandado: Procuraduría General de la Nación.