ACCION DE CUMPLIMIENTO / CONDENA EN COSTAS [E]l actor impugnó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño únicamente en cuanto le impuso condena en costas como parte vencida en el proceso. Observa la Sala que al regular la acción de cumplimiento, la Ley 393 de 1997 señaló en el artículo 21 que el fallo deberá contener la condena en costas en caso de que hubiere lugar.
Luego, en el artículo 30 dispuso que en los aspectos no contemplados en esta norma se seguirá el Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que sea compatible con la naturaleza de las acciones de cumplimiento. En el artículo 306, el CPACA remitió, a su vez, a las disposiciones del Código General del Proceso, cuyo artículo 365 en dicha materia estipuló, entre otras cosas, lo siguiente: “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]”. Advierte la Sala que en el expediente no obran elementos de juicio que permitan establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ministerio de Trabajo hayan incurrido en erogaciones para acudir al proceso como demandadas.
Así, las costas no aparecen causadas ni probadas, por lo que no hay lugar a la imposición de la condena y en consecuencia por este aspecto la sentencia del a quo será revocada para en su lugar negarla. FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 21 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 30 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-33-000-2019-00429-01(ACU) Actor: JUAN DARIO GOYES GARZON Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de noviembre siete de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño en cuanto le impuso condena en costas a favor de la parte demandada.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Juan Darío Goyes Garzón presentó demanda contra el Ministerio de Trabajo y la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) en la cual formuló las siguientes pretensiones: “1. ORDENAR a la PRESIDENTA de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL […] CUMPLIR lo establecido en el parágrafo del artículo 56, artículos 57 y 60 del Acuerdo 2016-1000001269 del 29 de julio de 2016 “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de trece (13) entidades del Sector Nación, Convocatoria No. 428 de 2016 - Grupo de entidades Sector Nación” y lo establecido en CAPÍTULO 2 DEL ACUERDO 562 DE 2016 de la CNSC "Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004".
Consecuentemente, 2. ORDENAR a la PRESIDENTA de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL […] REALIZAR LA AUDIENCIA PÚBLICA PARA ESCOGENCIA DE EMPLEO frente a las vacantes ofertadas en la Convocatoria No. 428 de 2016 en el CARGO DE INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL CÓDIGO 2003 GRAD0 14, EN EMPLEOS EN LA PLANTA GLOBAL DE LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE ANTIOQUIA para los elegibles en posiciones 15 a 62 contenidos en la RESOLUCIÓN No. CNSC - 20182120081215 del 9 de agosto de 2018. 3.
ORDENA R a la PRESIDENTA de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL […] CUMPLIR lo establecido en CAPÍTULO 2 DEL ACUERDO 562 DE 2016 de la CNSC "Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004", y RESOLVER CUANTO ANTES, la actuación administrativa tendiente a decidir si procede o no la exclusión de los aspirantes de la lista de elegibles ubicados en las posiciones Nos. 15 - 41 -50- 54 y 65 presentadas por la Comisión de Personal del Ministerio del Trabajo, en desarrollo de la Convocatoria No. 428 de 2016, y PROFERIR RESOLUCIÓN en tal sentido que ponga fin a la actuación administrativa que permita REALIZAR LA AUDIENCIA PÚBLICA PARA ESCOGENCIA DE EMPLEO. 4.
ORDENA R a la MINISTRA DE TRABAJO […] CUMPLIR lo establecido en el parágrafo del artículo 56, artículos 57 y 60 del Acuerdo 2016-1000001269 del 29 de julio de 2016 “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de trece (13) entidades del Sector Nación, Convocatoria No. 428 de 2016 - Grupo de entidades Sector Nación” y lo establecido en CAPÍTULO 2 DEL ACUERDO 562 DE 2016 de la CNSC "Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004".
Consecuentemente, 5. ODENAR (sic) a la MINISTRA DE TRABAJO […] EXPEDIR el acto administrativo de NOMBRAMIENTO Y/O POSESIONES EN PERIODO DE PRUEBA DE TODOS LOS ELEGIBLES CONTENIDOS EN LA RESOLUCIÓN NO. CNSC - 20182120081215 DEL 9 DE AGOSTO DE 2018, RESPETANDO EL ESTRICTO ORDEN DE MERITO del empleo de carrera identificada (sic) con el código OPEC No. 34341, en la planta de personal del Ministerio de Trabajo EN EMPLEOS EN LA PLANTA GLOBAL DE LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE ANTIOQUIA con fundamento únicamente en el REPORTE INCIIAL (sic) hecho por el MINISTERIO DEL TRABAJO de SESENTA Y DOS (62) VACANTES del empleo de carrera identificada con el código OPEC No. 34341, en la planta de personal del Ministerio de Trabajo EN EMPLEOS EN LA PLANTA GLOBAL DE LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE ANTIOQUIA en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003 Grado 13 ubicados solamente en el municipio de Medellín. Subsidiariamente, ODENAR (sic) EXPEDIR el acto administrativo de NOMBRAMIENTO Y/O POSESIÓN EN PERIODO DE PRUEBA RESPETANDO EL ESTRICTO ORDEN DE MERITO del señor JUAN DARIO GOYES GARZON […] en el cargo de INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL CÓDIGO 2003 GRADO 13 Y/O 14, […] identificado con el código OPEC No. 34341, en la planta de personal del Ministerio de Trabajo de LA PLANTA GLOBAL DE LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE ANTIOQUIA EN EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN, por haber ocupado la posición 43 de 62 en la lista de elegibles contenida en la RESOLUCIÓN No. CNSC - 20182120081215 del 9 de agosto de 2018. 6.
CONDENAR en costas a las accionadas en caso de oposición”. (Mayúsculas del texto original). 2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor reveló que participó en la convocatoria número 428 de 2016 hecha por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cargo de profesional especializado grado 13, adscrito al Ministerio de Trabajo, en la cual quedó en el puesto 43 de la lista de elegibles.
Señaló que la cartera laboral ofertó inicialmente 62 vacantes para el cargo en la Dirección Territorial Antioquia – Municipio de Medellín, pero cuando fue publicada la lista de elegibles hubo un cambio en la plataforma de la CNCS debido a que cambiaron 13 vacantes a diferentes municipios de Antioquia. Explicó que en consecuencia quedaron 49 vacantes para la ciudad para la cual aspiró al concurso, por lo cual, al estar en el lugar 43 de la lista de elegibles, dicha modificación no lo afectaba por cuanto podía ocupar una plaza en Medellín si era respetado el orden de mérito.
Manifestó que dentro de los cinco días siguientes a la comunicación de la lista de elegibles, la Comisión de Personal del Ministerio de Trabajo remitió una solicitud para la exclusión de los elegibles ubicados en los puestos 15, 41, 54 y 65. Sostuvo que en sentencia de tutela de segunda instancia de febrero cuatro de 2019, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, amparó los derechos de acceso a cargos públicos y debido proceso del señor José Oswaldo Vélez Saldarriaga y ordenó al Ministerio de Trabajo realizar el respectivo nombramiento respetando el estricto orden de méritos.
Indicó que en cumplimiento de la decisión, la cartera laboral expidió la Resolución 0744 de marzo 26 de 2019 mediante la cual, entre otros, lo nombró en periodo de prueba en el cargo de inspector de trabajo y seguridad social, código 2003, grado 14, en el municipio de Cisneros, Departamento de Antioquia. Subrayó que su nombramiento fue hecho en una ubicación geográfica completamente diferente a aquella que fue ofertada y para la cual concursó, sin atender el estricto orden de méritos y sin la realización de la audiencia para la escogencia del cargo, razón por la cual, el 26 de julio de 2019, interpuso la correspondiente demanda ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho.
A pesar de haber aceptado el nombramiento y tomar posesión del cargo, concluyó que debió ser nombrado en una de las 49 plazas vacantes en la ciudad de Medellín y no en un municipio distinto, dado que ocupó el puesto 43 en la lista de elegibles. 3. Razones del posible incumplimiento El demandante consideró que los acuerdos invocados como sustento de la acción fueron incumplidos debido a que no fue llevada a cabo la audiencia para la escogencia de la plaza para la cual participó en el concurso y adicionalmente fue designado, en una localidad diferente, sin seguir el orden de méritos. 4.
Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante providencia de agosto 15 de 2019, la demanda fue inadmitida porque el actor incluyó algunas pretensiones dirigidas a la revocatoria de los nombramientos hechos en periodo de prueba, que no corresponden a la acción de cumplimiento (ff. 235 a 237 cuaderno 2). Hecha la corrección, por auto de agosto 26 del mismo año la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda y ordenó las respectivas notificaciones personales a las autoridades públicas accionadas (f. 285 cuaderno 2). 5.
Contestación de la demanda 5.1. Ministerio de Trabajo Por intermedio de apoderado, subrayó que el concurso de méritos regulado mediante la convocatoria 428 de 2016 fue demandado ante el Consejo de Estado y mediante auto de agosto 23 de 2018 decretó la suspensión provisional de sus efectos. Explicó que por esta razón, la cartera de Trabajo se abstuvo de efectuar los nombramientos de quienes estaban en la lista de elegibles elaborada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, pero algunos lograron este objetivo mediante acciones de tutela que acogieron sus pretensiones.
Añadió que en cumplimiento de esos fallos, el organismo dictó las resoluciones de nombramiento, entre las cuales figura la 744 de 2019 que contiene el nombramiento del actor, quien el 28 de agosto del mismo año tomó posesión en el cargo de inspector de trabajo y seguridad social en la Dirección Territorial de Antioquia. Consideró que la acción es improcedente debido a que “[…] el argumento principal del actor para interponerla se basó en especulaciones subjetivas acerca de su ubicación en la Territorial Antioquia, es decir en uno de los muchos municipios en donde tiene inspecciones de trabajo el Ministerio de Trabajo en el departamento de Antioquia, ubicación que nunca se le dijo y que al parecer, especulamos, lo supuso en cuanto que la persona que fue desplazada de su cargo por el nombramiento fue precisamente quien actuaba como Inspectora de Trabajo en el Municipio de Cisneros […]”.
Precisó que “[…] la realidad es que la posición en la resolución de nombramientos, versus la persona que desplazaba, no significaba su ubicación final, dado que muchos de ellos, es decir de los recién nombrados, no tiene la profesión de abogado y por lo tanto, no pueden ser ubicados en los municipios donde está la inspección de trabajo […]”.
Insistió en que la acción es improcedente porque el cumplimiento de las normas corresponde a la CNSC, que ha sido afectada por factores ajenos como la solicitud de exclusión de algunos elegibles de la lista y porque “[…] los jueces de tutela reemplazaron a la CNSC ordenado mediante fallos el nombramiento de los accionantes […]”, lo que llevó al Ministerio de Trabajo a acatar dichas órdenes.
Concluyó que para la protección de los derechos supuestamente conculcados, el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial para atacar el nombramiento realizado por la cartera de Trabajo, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que según el mismo actor ya fue propuesto, máxime cuando no demostró la existencia de un perjuicio grave e inminente. 5.2.
Comisión Nacional del Servicio Civil Por conducto de apoderado, reiteró que para la convocatoria 428 de 2016 fueron ofertadas 62 vacantes para la Dirección Territorial de Antioquia, cuya lista de elegibles cobró firmeza parcial el 28 de agosto de 2018 en virtud de las solicitudes de exclusión formuladas por el Ministerio de Trabajo frente a las posiciones 15, 41, 50, 54 y 65.
Aseguró que por lo tanto, llevó a cabo la audiencia de escogencia de plaza para los puestos 1 al 14 y agregó que hasta tanto diera solución a la situación antes descrita no podía continuar con dicha actuación porque no estaría garantizado el mérito de los aspirantes. Manifestó que la CNSC desconocía las razones por las cuales el Ministerio de Trabajo realizó los nombramientos cuando la audiencia de escogencia solo fue llevada a cabo para los elegibles 1 al 14 y sostuvo que la medida adoptada por el Consejo de Estado fue revocada mediante auto de marzo siete de 2019, por lo cual a partir del trece del mismo mes y año, luego de la notificación, reanudó el proceso de selección. Advirtió que las 62 vacantes ofertadas para el empleo corresponde a la Dirección Territorial de Medellín que cuenta con diferentes sedes ubicadas en distintos municipios, indicó que cuando sean resueltas las solicitudes de exclusión y continúen las audiencias de escogencia de plazas el actor podrá optar por un cargo en Medellín y resaltó que la acción es improcedente porque no fue demostrada la renuencia de la entidad, ni el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable. 6.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño advirtió que no es posible asumir el estudio sobre el incumplimiento de los acuerdos a que hace referencia la demanda, toda vez que ya existe un acto de nombramiento con el cual el actor no está de acuerdo y que es susceptible de control de legalidad por el juez de lo contencioso administrativo.
Agregó que incluso ya está en curso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 0744 de 2019, cuya pretensión busca, además de la anulación del acto, que sea expedida nueva resolución de nombramiento con respeto del orden de mérito, lo que coincide con este asunto. Resaltó que además existe una decisión de tutela de agosto 30 de 2019 que ordenó al Ministerio de Trabajo nombrar en periodo de prueba al accionante en Medellín, lo cual también corresponde a la finalidad de este proceso y hace que no esté configurado el perjuicio irremediable por cuanto no hay amenaza para sus derechos.
En consecuencia, declaró improcedente la acción e impuso condena en costas al demandante y a favor de la parte demandada de acuerdo con lo señalado en los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso (CGP). 7. La impugnación El actor señaló que el Tribunal Administrativo de Nariño erró en la motivación al señalar como fundamento de las costas procesales el artículo 365 del Código General del Proceso, puesto que la norma especial aplicable en este tipo de procesos es el artículo 21 de la Ley 393 de 1997, cuyo numeral 7 tiene alcance excepcional porque señaló que la condena en costas procederá si hubiere lugar y estricto según la naturaleza, eficacia e informalidad de la acción. Agregó que para la imposición de la condena en costas a la parte vencida es necesario demostrar que con ocasión del proceso se causaron gastos y que estén demostrados, subrayó que obró de buena fe por cuanto puso en conocimiento del a quo las pruebas que tenía en su poder y que constituyeron el fundamento de la decisión y pidió revocar la decisión impugnada en cuanto a la condena en costas.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[1]. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de noviembre siete de 2019, que declaró improcedente la acción e impuso condena en costas al actor. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.
Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.
Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;
(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.
La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
(Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[2]. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[3] Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.
Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. El demandante acompañó copias de los escritos dirigidos a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Ministerio de Trabajo en los cuales reclamó el cumplimiento del capítulo 2 y los artículos 14, 15 y 16 del Acuerdo 562 de 2016, el parágrafo del artículo 56 y los artículos 57 y 60 del Acuerdo 20161000001296 de 2016 (ff. 208 a 232 cuaderno 2).
Así, el requisito de procedibilidad de la acción fue agotado por el actor. 5. El caso concreto Como quedó expuesto, el actor impugnó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño únicamente en cuanto le impuso condena en costas como parte vencida en el proceso. Observa la Sala que al regular la acción de cumplimiento, la Ley 393 de 1997 señaló en el artículo 21 que el fallo deberá contener la condena en costas en caso de que hubiere lugar.
Luego, en el artículo 30 dispuso que en los aspectos no contemplados en esta norma se seguirá el Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que sea compatible con la naturaleza de las acciones de cumplimiento. En el artículo 306, el CPACA remitió, a su vez, a las disposiciones del Código General del Proceso, cuyo artículo 365 en dicha materia estipuló, entre otras cosas, lo siguiente: “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]”. Advierte la Sala que en el expediente no obran elementos de juicio que permitan establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ministerio de Trabajo hayan incurrido en erogaciones para acudir al proceso como demandadas.
Así, las costas no aparecen causadas ni probadas, por lo que no hay lugar a la imposición de la condena y en consecuencia por este aspecto la sentencia del a quo será revocada para en su lugar negarla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revócase parcialmente la sentencia impugnada.
En su lugar niégase la condena en costas según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011- 01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [3] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.