ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada y completa valoración probatoria / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / IMPROCEDENCIA DE DEDUCCIÓN POR PÉRDIDA DE ACTIVOS EN LA DECLARACIÓN DE RENTA / CESIÓN DE DERECHOS FIDUCIARIOS / ENAJENACIÓN DE ACCIONES En el presente caso, la sociedad Gaseosas de Córdoba S.A. pretende que se deje sin efectos las providencias de 14 de agosto y 24 de octubre de 2019, proferidas por la Sección Cuarta, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…) promovida contra la DIAN.

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, dado que, a juicio de la parte demandante, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico, procedimental y violación directa de la Constitución Política, por cuanto, en su sentir: i) valoró erróneamente el material probatorio allegado al proceso ordinario que daba cuenta que la pérdida cuya deducción se solicitó en la declaración de renta del año gravable correspondiente al 2008, se generó por la cesión de derechos fiduciarios y no por la enajenación de acciones; ii) no se pronunció frente a algunos cargos planteados en la demanda y en el recurso de apelación y; iii) desconoció las garantías mínimas que obligan al juez a pronunciarse y evaluar las pruebas aportadas al proceso.

(…) es evidente que la autoridad judicial accionada acogió su propio precedente y valoró en su integridad y bajo las reglas de la sana crítica el material probatorio obrante en el expediente, entre ellos, los que echa de menos la actora, según quedó visto de los apartes transcritos de la sentencia censurada, de tal manera que el hecho de que el análisis de éstos hubiesen sido diferente a lo pretendido en favor de sus intereses, no supone un indebido análisis probatorio que afecte sus garantías y derechos fundamentales.

Por último, la actora también adujo en el escrito de tutela que: ii) la Sección Cuarta no se pronunció frente a algunos cargos planteados en la demanda y en el recurso de apelación y; iii) desconoció las garantías mínimas que obligan al juez a pronunciarse y evaluar las pruebas aportadas al proceso. Sobre el particular, se precisa que la autoridad judicial accionada refirió en el recuento normativo, que sirvió como sustento para proferir la decisión, que las modificaciones que traía consigo la Ley 1607, sobre el Estatuto Tributario, no eran aplicables al caso concreto, por cuanto el período fiscalizado del que se pretendía la deducción, correspondía al 2008, esto es, cuando no se encontraba en vigencia la nueva normativa.

Por otra parte, una vez analizados los cargos planteados en los capítulos 5.1 de la demanda, “La pérdida de derechos fiduciarios es deducible de renta”, y 3.1 del recurso de apelación, “Contrario a lo señalado en la sentencia, en el presente caso hubo una venta de derechos fiduciarios, cuya pérdida es deducible fiscalmente […]”, la Sala observa que tales inconformidades arribaban al mismo punto que dilucidó la Sección Cuarta en las providencias cuestionadas, esto es, demostrar que la pérdida cuya deducción se solicitaba, se generó por la cesión de derechos fiduciarios y no por la enajenación de acciones.

Así las cosas, la Sala encuentra que la sentencia aquí cuestionada fue debidamente motivada y resulta acorde con el material probatorio allegado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que conduce a concluir que no es el producto de una decisión caprichosa del operador judicial ni que tampoco se hayan “desconocido las garantías mínimas que obligan al juez a pronunciarse y evaluar las pruebas aportadas al proceso”, según lo indicó el actor en el escrito de tutela.

Lo anterior pone de manifiesto que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00043-00(AC) Actor: GASEOSA DE CÓRDOBA S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por GASEOSA DE CÓRDOBA S.A, contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado[1], con ocasión de las providencias de 14 de agosto y 24 de octubre de 2019, proferidas dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 2012-00121-01.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La sociedad GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A, actuando a través de apoderado, instauró acción de tutela contra la Sección Cuarta, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia. I.2.- Hechos Señaló que el 27 de junio de 2008, los accionistas mayoritarios de COLTEJER S.A, entre ellos, las sociedades GASEOSA DEL HUILA S.A[2], -hoy GASEOSAS CÓRDOBA-, y KALTEX S.A. de C.V., celebraron un “ACUERDO DE SALVAMENTO DE COLTEJER”, en el que esta última sociedad asumiría el control de COLTEJER S.A, comoquiera que se encontraba inmersa en causal de liquidación inminente y dicho pacto era la manera de poder salvar la compañía. Manifestó que el 9 de julio de 2008, dichos accionistas celebraron un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración con ALIANZA FIDUCIARIA, en la que se creó el patrimonio autónomo denominado “FIDEOCOMISO ACCIONES C.I. COLTEJER”, conformado por 628.365.327 acciones.

Indicó que el 15 de ese mes y año, se efectuó la cesión de los derechos fiduciarios de tal patrimonio a COLTEJER S.A, por la suma de $100.000.000.oo, del cual GASEOSAS DEL HUILA le correspondió la suma de $11.389.170.oo, atendiendo el porcentaje de su participación de 11.39%. Dicha operación le generó una pérdida de $26.747.664.000.oo, dado que el costo fiscal de los derechos fiduciarios ascendía a la suma de $26.759.053.oo.

Adujo que el 17 de abril de 2009, GASEOSAS DEL HUILA presentó la declaración de renta del año gravable inmediatamente anterior, en el cual solicitó la deducción de $26.747.664.000.oo, por concepto de la pérdida generada en la operación antes mencionada y generó un saldo a favor por $2.116.123.000.oo. Sostuvo que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, Seccional Neiva[3], expidió la liquidación oficial de revisión núm. 132412010000084 de 13 de octubre de 2010, en la que modificó la referida declaración en el sentido de rechazar la deducción por improcedente, por cuanto consideró que la declarante no cedió derechos fiduciarios sino enajenó acciones, aumentó el impuesto a $4.253.938.000.oo, e impuso una doble sanción por inexactitud por $13.911.423.000.oo.

Aseguró que contra la anterior decisión, GASEOSAS DEL HUILA interpuso recurso de reconsideración, siendo resuelto de manera confirmatoria mediante Resolución núm. 900221 de 11 de noviembre de 2011, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. Manifestó que contra dichos actos administrativos instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que en reparto correspondió a la Sala Sexta de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Huila que, mediante sentencia de 11 de octubre de 2017[4], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, razón por la que interpusieron recursos de apelación, siendo resueltos por la Sección Cuarta que, en sentencia de 14 de agosto de 2019, confirmó lo dispuesto por el a quo.

Señaló que el 13 de septiembre de 2019, solicitó la adición de la sentencia de segunda instancia, por cuanto, a su juicio, la Sección Cuarta omitió pronunciarse frente a cargos formulados en la demanda y en el recurso de apelación, la cual fue resuelta de manera desfavorable en proveído de 24 de octubre de ese año. Aseguró que la autoridad judicial accionada al proferir las providencias objeto de controversia incurrió en los defectos fáctico, procedimental y violación directa de la Constitución Política, por cuanto, en su sentir: i) valoró erróneamente el material probatorio allegado al proceso ordinario[5] que daba cuenta que la pérdida cuya deducción se solicitó en la declaración de renta del año gravable correspondiente al 2008, se generó por la cesión de derechos fiduciarios y no por la enajenación de acciones; ii) no se pronunció frente a algunos cargos planteados en la demanda y en el recurso de apelación[6] y; iii) desconoció las garantías mínimas que obligan al juez a pronunciarse y evaluar las pruebas aportadas al proceso.

I.3.- Pretensiones La actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, pide que se deje sin efectos las providencias de 14 de agosto y 24 de octubre de 2019, proferidas por la Sección Cuarta, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 2012-00121-01.

I.4.- Defensa I.4.1.- La Sección Cuarta, solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda. Indicó que la sentencia censurada se profirió conforme a la normativa vigente en el momento de los hechos que originaron la actuación administrativa enjuiciada en el proceso ordinario, esto es, en atención a lo dispuesto en los artículos 60, 102, 148, 149, 153, 300, 647 y 647-1 del Estatuto Tributario[7]; el material probatorio y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, de lo que se concluyó que la deducción reclamada no provenía de la pérdida de intangibles constituidos por derechos fiduciarios, por cuanto la causa y el efecto del negocio jurídico que la originó correspondía a la enajenación de acciones, de modo que, a la luz del artículo 153 ibidem, aplicable para el período fiscalizado, el descuento era improcedente.

Manifestó que en la decisión cuestionada también se precisó que la viabilidad comercial o financiera del procedimiento de enajenación, no conllevaba la validez de sus efectos fiscales, pues los fines sociales y económicos que originaron la negociación efectuada, no contrarrestaban la evidencia probatoria, pues la voluntad contractual del negocio era la de vender al inversionista las acciones poseídas por los accionantes mayoritarios en COLTEJER y C.I. COLTEJER, con el fin de que este pudiera tomar el control; y que ese propósito determinó la celebración de los contratos de fiducia de administración celebrados.

Indicó que la regla de deducibilidad por pérdidas en la enajenación de activos fijos de que trata el artículo 149 del Estatuto Tributario, no podía aplicarse respecto de la venta de acciones regulada por el artículo 153 ibidem, máxime cuando la actora había poseído las acciones vendidas por más de dos años, constituyendo activos fijos cuya pérdida no podía detraerse de la renta bruta, sino llevarse las ganancias ocasionales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 300 ibidem, razón suficiente para abstenerse de reconocer la deducción de los ajustes por inflación sobre los activos enajenados.

Adujo que en el auto que negó la solicitud de adición se resaltó que la deducción declarada no se había originado en la venta de derechos fiduciarios, sino en la de acciones, de modo que sobre tal aspecto no había omisión de pronunciamiento. Así mismo, se señaló que los conceptos y sentencias invocadas presuntamente desconocidas, no eran aplicables al caso concreto.

I.4.2.- La DIAN solicitó que se declare la improcedencia del amparo solicitado. Sostuvo que en el fallo controvertido se expresó claramente por qué se negó la deducción de los ajustes por inflación efectuados a las acciones de COLTEJER S.A y C.I. COLTEJER. Adujo que en el caso sub examine no se evidencia omisión ni falta de pronunciamiento o análisis de los conceptos y jurisprudencia relacionada con la figura de la fiducia, máxime si se tiene en cuenta que de las pruebas recopiladas en el proceso ordinario se logró determinar que la realidad del negocio celebrado correspondía a una venta de acciones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera de texto) La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se ha vulnerado sus derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[8] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora. Análisis del caso concreto En el presente caso, la sociedad GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. pretende que se deje sin efectos las providencias de 14 de agosto y 24 de octubre de 2019, proferidas por la Sección Cuarta, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 2012-00121-01, promovida contra la DIAN.

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, dado que, a juicio de la parte demandante, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico, procedimental y violación directa de la Constitución Política, por cuanto, en su sentir: i) valoró erróneamente el material probatorio allegado al proceso ordinario que daba cuenta que la pérdida cuya deducción se solicitó en la declaración de renta del año gravable correspondiente al 2008, se generó por la cesión de derechos fiduciarios y no por la enajenación de acciones; ii) no se pronunció frente a algunos cargos planteados en la demanda y en el recurso de apelación y; iii) desconoció las garantías mínimas que obligan al juez a pronunciarse y evaluar las pruebas aportadas al proceso.

En tales circunstancias, a la Sala le corresponde determinar si en el caso sub examine la autoridad juridicial accionada incurrió en los defectos alegados por la parte demandante. De los apartes de la sentencia cuestionada[9], al igual que el proveído que resolvió la solicitud de adición, la Sala observa que la Sección Cuarta consideró que la deducción declarada no correspondía a la perdida de intangibles constituidos por derechos fiduciarios sino a la generada en la enajenación de acciones, objeto real sobre el cual recayó la transacción y/o negocio celebrado en el Acuerdo de 27 de junio de 2008[10].

Aunado a ello, indicó que la actora tuvo en su posesión las acciones vendidas por más de dos años, activos fijos cuya pérdida no podía retraerse de la renta bruta, sino llevarse a las ganancias ocasionales, razón por la que tampoco era procedente el reconocimiento de la deducción en el impuesto de renta de los ajustes por inflación realizados a los activos enajenados.

Descendiendo al caso concreto, se extrae del escrito de tutela que la actora estima que la pérdida cuya deducción se solicitó en la declaración de renta del año gravable correspondiente al 2008, se generó por la cesión de derechos fiduciarios y no por la enajenación de acciones, por lo que, a su juicio, sí era procedente tal descuento. Por lo anterior, resulta necesario para la Sala realizar las siguientes precisiones: El artículo 149 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 6º de la Ley 1111 de 2006, reguló de manera expresa la deducción aplicable a las pérdidas de enajenación de activos, de la siguiente manera: “[…]

ARTÍCULO 149. PÉRDIDAS EN LA ENAJENACIÓN DE ACTIVOS. El valor de los ajustes efectuados sobre los activos fijos a que se refieren los artículos 73, 90-2 y 868 de este Estatuto y el artículo 65 de la Ley 75 de 1986, no se tendrá en cuenta para determinar el valor de la pérdida en la enajenación de activos. Para este propósito, forman parte del costo los ajustes por inflación calculados, de acuerdo con las normas vigentes al respecto hasta el año gravable 2006”.

Paso seguido, el artículo 153[11] ibidem, vigente para el período fiscal de 2008, señalaba: “[…]

ARTÍCULO 153. NO ES DEDUCIBLE LA PÉRDIDA EN LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES O CUOTAS DE INTERES SOCIAL. La pérdida proveniente de la enajenación de las acciones o cuotas de interés social no será deducible”. (Resaltado fuera del texto). Obsérvese entonces que de conformidad con la normativa vigente para la época de los hechos, esto es, en el período fiscal de 2008, era procedente la deducción por pérdidas en la enajenación de activos fijos, no obstante, existía una prohibición expresa frente a la venta y/o enajenación de acciones o cuotas de interés social.

Ahora, el artículo 102 ibidem dispuso las reglas para la determinación del impuesto de renta en los contratos de fiducia mercantil, de las cuales, la misma Sección Cuarta, en sentencia de 30 de septiembre de 2010[12], se refirió a la deducibilidad de las pérdidas registradas en los patrimonios autónomos para el caso de los fideicomitentes, señalando que aquéllos no podían llevar tales pérdidas como deducción. En el presente caso, la autoridad judicial accionada constató que el objeto real sobre el cual recayó la transacción y/o negocio efectuado no fue el de una fiducia si no el de venta propiamente, pues de ello daba cuenta el “Acuerdo de Salvamento de Coltejer”, y los demás elementos probatorios allegados al expediente ordinario, análisis del cual se extrae lo siguiente: “[…] Mediante el acuerdo mencionado se convino la entrega del control de Coltejer al Grupo Textilero Kaltex de México, a cambio de que éste aportara los recursos para pagar el pasivo laboral vigente y realizara una capitalización adicional.

En la cláusula undécima del acuerdo se dispuso que «los accionistas mayoritarios se comprometen a disponer del control de la totalidad de las acciones que en forma directa o indirecta tienen en Coltejer, a favor de Kaltex, así como a ceder las acciones que poseen en C. I. Coltejer, a favor o en beneficio del inversionista (o de quien este indique) en la forma que se establece en el presente documento.

(…) Por su parte, Coltejer, se obliga a efectuar las emisiones de acciones que sean necesarias para (…) adquirir la totalidad de las acciones de CI Coltejer, operaciones éstas que necesariamente deben garantizarle a Kaltex el control de la compañía;». (Negrilla fuera de texto) Asimismo, el numeral 4.1 (ii) de dichos términos previó que, una vez acreditada la disponibilidad de recursos a cargo de Kaltex, los accionistas mayoritarios se comprometían a efectuar transferencias a favor de Kaltex.

En el numeral 14.6 se acordó que «Kaltex autoriza expresamente a los Accionistas Mayoritarios a transferir, a cualquier título y a través de cualquier mecanismo legalmente permitido, incluyendo pero sin limitarse, a un patrimonio autónomo, a favor de un tercero, el control sobre las acciones de Coltejer, (…)» (Negrilla fuera de texto) Para cumplir los anteriores compromisos, el 9 de julio de 2008, los accionistas mayoritarios, en calidad de fideicomitentes - beneficiarios, celebraron contratos de Fiducia Mercantil de Administración e Inversión con Alianza Fiduciaria S. A., en calidad de fiduciaria.

A través de dichos contratos se constituyeron los patrimonios autónomos denominados Fideicomiso Acciones CI Coltejer[13] y Fideicomiso Acciones Coltejer[14], con el objeto de que Alianza Fiduciaria «(ii) reciba con destino al FIDEICOMISO las ACCIONES que sean transferidos a título de fiducia mercantil con destino al FIDEICOMITENTES, (iii) Mantenga la titularidad jurídica en fiducia mercantil de las referidas ACCIONES y realice las gestiones que para el efecto le indiquen los FIDEICOMITENTES, de conformidad con lo establecido en el presente contrato, hasta el momento en que por instrucciones expresas de los FIDEICOMITENTES, deban ser transferidas o enajenadas a terceros, o restituidas a LOS FIDEICOMITENTES (…)».

(cláusula cuarta) (Negrilla fuera de texto) En cumplimiento de las obligaciones contractuales, la demandante aportó las acciones que poseía en C. I. Coltejer y recibió la suma de $11.389.170,17, la cual fue contabilizada en las cuentas 4248 como “ingreso por venta de activos – derechos fiduciarios -”, 1625 de “fideicomiso de administración acc.” por $26.759.0532.221.97 y 5310 de “pérdida en vta otros activos” por la diferencia de $26.747.664.051.80, que la nota 20 de los estados financieros del año 2008 registró como “pérdida en venta de intangibles”[15].

El 15 de julio de 2008, la demandante expidió la factura 69007055, por valor de $11.389.170.19, en cuyo descriptor de detalle se lee “venta derechos fiduciarios CI COLTEJER” (fl. 366, c. de pruebas No. 3). Esa transacción generó la pérdida de $26.747.664.051.80 registrada en la cuenta 5310, anteriormente señalada, según comprobante de diario 100152442[16].

Por su parte, el revisor fiscal de la demandante certificó que[17]: «1-) Una vez revisado el libro mayor y balances cuentas contables 1205 y 1625 folios 0556-LMB cuyas cifras se encuentran discriminadas en los Libros Auxiliares, cuentas contables 1205200102, 1205999901 y 1625250102, se observa que el 9 de3 julio de 2008 el valor que correspondía al costo registrado de las acciones de CI COLTEJER enajenadas al Patrimonio Autónomo “FIDEICOMISO ACCIONES CI COLTEJER” era de $26.759.053.221.97.

Una vez revisado el libro oficial mayor y balances cuentas contables 1205 y 1625 folios 0556 LMB cuyas cifras se encuentran discriminadas en los libros auxiliares, cuentas contables 1205200102, 1205999901 y 16252501021205, incluye saldo de ajustes por inflación de los derechos fiduciarios poseídos en el patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO ACCIONES CI COLTEJER” que a la fecha de la venta 15 de julio de 2008, era de $9.502.431.172.16.

Una vez revisado el libro oficial Mayor y Balances cuentas contables 5310 y 1625 folios 0557-LMB cuyas cifras se encuentran discriminadas en los libros auxiliares, cuentas contables 5310250101 y 1625250102, se observa que se registró una pérdida de $26.747.664.000 por la venta de derechos fiduciarios, de la cual $9.502.431.172.16 proviene de ajustes por inflación.” La relación probatoria anterior pone de presente el diseño y ejecución de un negocio fiduciario dirigido a cumplir las obligaciones derivadas del “acuerdo de salvamento” que se celebró para evitar la liquidación de Coltejer S. A. La Sala advierte que independientemente de la discusión sobre si las acciones de CI Coltejer se debían o no vender por el mercado público de valores, lo cierto es que el mecanismo utilizado para efectivizar el “acuerdo de salvamento” fue “vender” las acciones poseídas en Coltejer y CI Coltejer al tercero inversionista Kaltex S. A., con el fin de que éste pudiera tomar el control de Coltejer, y ese propósito fue el que determinó la celebración de los contratos de fiducia de administración celebrados.

En otros términos, la voluntad contractual del negocio fiduciario celebrado fue la de “vender” al inversionista las acciones poseídas por los accionistas mayoritarios, operación que, en el caso de Gaseosas del Huila, tuvo lugar el 15 de julio de 2008, es decir, 6 días después de la suscripción del contrato de fiducia (9 de julio de 2008), lo cual, en el contexto de la operación que se ha reseñado, descarta que la pérdida se haya originado en el desarrollo del contrato de fiducia y que, por tal motivo, fuera aplicable el artículo 102 ET […]”.

Como en el caso bajo estudio la autoridad judicial accionada no evidenció que la transacción de la cual reclamaba la actora una deducción en su declaración de renta, fuera producto de una enajenación de derechos fiduciarios sino, por el contrario, una venta de acciones, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que la Sala no advierte conculcación de derecho fundamental alguno. Es del caso resaltar, que dicha conclusión ya había sido arribada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 25 de junio de 2019[18], en un caso idéntico, en la que se reprochaba la pérdida en derechos fiduciarios que había declarado la sociedad Gaseosas Mariquita S.A, -hoy absorbida por la actora-, en el mismo período fiscal.

En dicha oportunidad se dijo: “[…] Lo anterior evidencia que, de acuerdo con las normas del mercado público de valores, la actora no podía venderle directamente a Kaltex las acciones poseídas en Coltejer S.A. y Coltejer C.I., razón por la cual se acudió a la figura del fideicomiso para viabilizar dicha enajenación sin incumplir la normativa financiera.

La Sala advierte que la viabilidad que pudo haber tenido el procedimiento desde el punto de vista comercial o financiero, no conlleva per se la validez de sus efectos fiscales, comoquiera que, independientemente de los fines sociales y económicos que originaron la negociación, lo cierto es que el mecanismo utilizado para hacer efectivo el “acuerdo de salvamento” fue “vender” las acciones poseídas en Coltejer y CI Coltejer al tercero inversionista Kaltex S. A., con el fin de que éste pudiera tomar el control de Coltejer, y ese propósito fue el que determinó la celebración de los contratos de fiducia de administración celebrados.

En otros términos, la voluntad contractual del negocio fiduciario celebrado fue la de “vender” al inversionista las acciones poseídas por los accionistas mayoritarios, operación que tuvo lugar el 14 y 15 de julio de 2008, es decir, 5 y 6 días después de la suscripción del contrato de fiducia (9 de julio de 2008), lo cual, en el contexto de la operación que se ha reseñado, descarta que la pérdida se haya originado en el desarrollo del contrato de fiducia y que, por tal motivo, fuera aplicable el artículo 102 ET.

Entonces, la realidad negocial descrita, permite concluir que la deducción declarada no corresponde a la “pérdida de intangibles constituidos por derechos fiduciarios”, sino a la pérdida concretamente generada en la “enajenación de acciones”, de acuerdo con los compromisos pactados en el acuerdo de salvamento del 27 de junio de 2008.

Así pues, revisada la causa y el efecto del negocio jurídico que originó la deducción reclamada, la Sala estima improcedente la deducción mencionada, con fundamento en el artículo 153 del ET vigente para el periodo fiscalizado. […]”. (Resaltado fuera de texto). Así las cosas, es evidente que la autoridad judicial accionada acogió su propio precedente y valoró en su integridad y bajo las reglas de la sana crítica el material probatorio obrante en el expediente, entre ellos, los que echa de menos la actora, según quedó visto de los apartes transcritos de la sentencia censurada, de tal manera que el hecho de que el análisis de éstos hubiesen sido diferente a lo pretendido en favor de sus intereses, no supone un indebido análisis probatorio que afecte sus garantías y derechos fundamentales.

Por último, la actora también adujo en el escrito de tutela que: ii) la Sección Cuarta no se pronunció frente a algunos cargos planteados en la demanda y en el recurso de apelación[19] y; iii) desconoció las garantías mínimas que obligan al juez a pronunciarse y evaluar las pruebas aportadas al proceso. Sobre el particular, se precisa que la autoridad judicial accionada refirió en el recuento normativo, que sirvió como sustento para proferir la decisión, que las modificaciones que traía consigo la Ley 1607, sobre el Estatuto Tributario, no eran aplicables al caso concreto, por cuanto el período fiscalizado del que se pretendía la deducción, correspondía al 2008, esto es, cuando no se encontraba en vigencia la nueva normativa.

Por otra parte, una vez analizados los cargos planteados en los capítulos 5.1 de la demanda, “La pérdida de derechos fiduciarios es deducible de renta”, y 3.1 del recurso de apelación, “Contrario a lo señalado en la sentencia, en el presente caso hubo una venta de derechos fiduciarios, cuya pérdida es deducible fiscalmente […]”, la Sala observa que tales inconformidades arribaban al mismo punto que dilucidó la Sección Cuarta en las providencias cuestionadas, esto es, demostrar que la pérdida cuya deducción se solicitaba, se generó por la cesión de derechos fiduciarios y no por la enajenación de acciones.

Así las cosas, la Sala encuentra que la sentencia aquí cuestionada fue debidamente motivada y resulta acorde con el material probatorio allegado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que conduce a concluir que no es el producto de una decisión caprichosa del operador judicial ni que tampoco se hayan “desconocido las garantías mínimas que obligan al juez a pronunciarse y evaluar las pruebas aportadas al proceso”, según lo indicó el actor en el escrito de tutela.

Lo anterior pone de manifiesto que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados. Y si el hecho de que la actora no comparta lo decidido en las providencias cuestionadas, ello no implica la vulneración de los derechos fundamentales ni la ocurrencia de algunos de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado por la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 13 de febrero de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Ausente en comisión HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Sección Cuarta. [2] En adelante Gaseosas del Huila. [3] En adelante DIAN. [4] “[…]

PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la liquidación de revisión núm.132412010000084 de 13 de octubre de 2010, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Neiva y de la Resolución núm. 900221 de 11 de noviembre de 2011, expedida por la Subdirección de Gestión de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se declara que el impuesto sobre la renta y complementarios por la vigencia fiscal de 2008 a cargo de la sociedad GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A, corresponde a la liquidación practicada por esta Corporación, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las demás súplicas de la demanda […]”. [5] Entre ellos, el Anexo 9 del Acuerdo de Salvamento de Coltejer, el certificado de 22 de febrero de 2012, expedido por el representante legal de ALIANZA FIDUCARIA, el contrato de cesión de derechos fiduciarios de 15 de julio de 2008, la factura de venta núm. 69007055 de 15 de julio de 2008 y el comprobante contable núm. 152311 de COLTEJER de la misma fecha y las pruebas practicadas por la DIAN. [6] Entre ellos, el pronunciamiento frente a la aplicación del artículo 128 de la Ley 1607 de 2012, que adicionó el artículo 153 del Estatuto Tributario y la ausencia del análisis de los cargos contenidos en los capítulos 5.1 de la demanda y 3.1 del recurso de apelación. [7] Decreto 624 de 30 de marzo de 1989, “Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales” [8] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [9] Folios 42 a 49 del expediente de tutela. [10] “Acuerdo de salvamento de Coltejer”. [11] Inciso adicionado por el artículo 128 de la Ley 1607 de 2012.

El nuevo texto es el siguiente: No son deducibles las pérdidas originadas en la enajenación de derechos fiduciarios cuando el objeto del patrimonio autónomo, o el activo subyacente, esté constituido por acciones o cuotas de interés social o por cualquier otro activo cuya pérdida esté restringida de conformidad con las normas generales [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 30 de septiembre de 2010, expediente identificado con el número único de radicación 16878, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sostuvo: “[…] lo que interesa para efectos del impuesto de renta en cabeza del beneficiario del fideicomiso es la utilidad que le reporte el negocio fiduciario, no las pérdidas, pues es evidente que éstas se enjugarían con otros ingresos diferentes a los generados por el fideicomiso, lo cual no es procedente en materia del impuesto de renta […]”.

(Resaltado fuera de texto). [13] Fls. 733 a 752, c. a. 3 [14] Fls. 754 a 763, c. a. 3 [15] Fls. 1094, 1106, 1114, c. a. 4, 188-189 c. de pruebas 1 y 365, c. de pruebas 3 [16] Fl. 365 c. 3 de pruebas [17] Fls. 227 a 232, C. P. 2 [18] M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [19] Entre ellos, pronunciamiento frente a la aplicación del artículo 128 de la Ley 1607 de 2012, que adicionó el artículo 153 del Estatuto Tributario y ausencia de análisis del cargo contenido en el capítulo 5.1 de la demanda y en el capítulo 3.1 del recurso de apelación.