ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÒN DE LA PENSIÒN PARA BENEFICIARIO DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [E]l reproche formulado por la señora Montoya de Hincapié radica en que el Tribunal accionado revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, sin que se pueda aplicar la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, pues dicha providencia establece la retroactividad de la misma, lo cual está prohibido en la Constitución Política.
(…) Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 18 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, citó la sentencia del 4 de agosto de 2010 (…) Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).
(… )En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de razón suficiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión. De hecho, señaló que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (expediente con radicado 52001-23-33- 000-2012-00143-01), según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador para delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. (…) Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico alegado por la parte actora, precisa la Sala que tampoco se encuentra demostrada su configuración, toda vez que el Tribunal accionado sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba la señora Montoya de Hincapié para que se le reconociera su pensión de jubilación, bajo el régimen de transición, tal como se evidencia del aparte citado de la sentencia atacada mediante la presente acción. En ese contexto, la Sala estima que el defecto fáctico alegado por la accionante se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó el Tribunal y la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ordinario.
(…) Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan. El hecho de que la demandante no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. (…) Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora [G. C. M.H], toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, hubiera incurrido en defecto fáctico o hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO
36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05181-00(AC) Actor: GUIOMAR CONSTANZA MONTOYA DE HINCAPIÉ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. I. A N T E C E D E N T E S 1.
Demanda 1.1. Pretensiones El 10 de diciembre de 2019 (fls. 1 a 19), la señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié, por conducto de apoderado judicial (fl. 20), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso.
Formuló las siguientes pretensiones (fl. 18 y 19): 1. Amparar los derechos a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso y derecho a la igualda (sic) procesal de la señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié. 2.
Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en amparo a los derechos enunciados revocar la sentencia proferida el 18 de julio de 2019, que revocó la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 18 de noviembre de 1996 hasta el 17 de noviembre de 1997. 3.
Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. 1.2. Hechos En la demanda se narró que, mediante Resolución No. 009753 del 16 de junio de 1997, le fue reconocida la pensión de jubilación a la señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié, quien, inconforme con el monto de la prestación, solicitó la reliquidación, lo cual se negó en Resolución No. RDP 001820 del 20 de enero de 2015, confirmada por la RDP 012776 del 31 de marzo de esa misma anualidad.
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Montoya de Hincapié cuestionó la legalidad de las resoluciones en mención y, a título de restablecimiento, pidió que se ordenara el reajuste de la pensión de jubilación, en los términos previstos en el artículo 36 de Ley de 100 de 1993 y los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, es decir, teniendo como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado en el último año de servicio.
En la audiencia inicial realizada ante el Juzgado 22 Administrativo de Bogotá el 16 de noviembre de 2016, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de apelación por ambas partes ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que, en providencia del 18 de julio de 2019, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en el nuevo criterio jurisprudencial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 3.
Argumentos de la tutela La parte actora señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente, por aplicar indebidamente las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, proferidas de la Corte Constitucional, y la de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado. A su juicio, debió aplicarse el criterio jurisprudencial establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual en la liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.
De igual forma, señaló que el fallo cuestionado adolece de defecto sustantivo, porque omitió aplicar la ley y la jurisprudencia vigentes tanto al momento de adquirir su derecho a la pensión como cuando se interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, la posición establecida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Finalmente, señaló que se configuró el defecto fáctico, toda vez que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que, para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, la accionante ya contaba con más de 15 años de servicio, por lo que era acreedora del régimen de transición establecido en la mencionada norma, razón por la cual no le era aplicable la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018. 2.
Trámite procesal Mediante auto del 12 de diciembre de 2019 (fl. 39), el despacho sustanciador del proceso admitió la demanda de tutela y ordenó que aquel se notificara a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, como demandado, y al Director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en calidad de terceros con interés. 2.1.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP (fls. 48 a 68), por medio de la Subdirectora de Defensa Judicial Pensional, contestó oportunamente la tutela y solicitó que se declarara improcedente, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
Agregó que el fallo atacado no adolece de ninguno de los defectos invocados por la parte actora; por el contrario, este se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que a la señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié no le asistía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez. Finalmente, manifestó que lo pretendido por la accionante es utilizar la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, razón por la cual deviene en improcedente. 2.2.
Los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la tutela. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.
Problema Jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el propósito de establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al dictar la sentencia del 18 de julio de 2019, vulneró los derechos fundamentales de la señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié e incurrió en los defectos invocados.
Es conveniente aclarar que, en caso de estudiar de fondo la presente solicitud de amparo, la Sala analizará conjuntamente los defectos sustantivo y fáctico, toda vez que para sustentar esos vicios se plantearon argumentos comunes. 3. Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié alegó que la providencia del 18 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela, sin que se evidencie que la tutela se pretenda usar como una tercera instancia, toda vez que los argumentos expuestos en la acción de la referencia no son reiteración de las afirmaciones realizadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.1.2.
De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia atacada fue proferida el 18 de julio de 2019, notificada por correo electrónico el 24 siguiente[3], mientras que la demanda de tutela fue presentada el 10 de diciembre de la misma anualidad (fl. 1), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.
Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. 3.2. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Como se anticipó, aunque la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes.
Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente, sin dejar de lado el análisis del defecto fáctico, que también fue alegado en la solicitud de amparo. 3.2.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[4], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[5], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[6]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[7] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[8].
Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[9] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[10]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[11].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[12]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’.
En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[13]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[14]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[15]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).
La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[16]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2.2.
Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional[17] ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.
La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[18]; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[19]; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[20].
La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[21]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[22]. 3.3.
Caso concreto En el caso particular, se observa que, mediante Resolución No. 009753 del 16 de junio de 1997, le fue reconocida la pensión de jubilación a la señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié, quien solicitó la revisión de la pensión, lo cual se negó en Resolución No. RDP 001820 del 20 de enero de 2015, confirmada por la RDP 012776 del 31 de marzo de esa misma anualidad.
Inconforme con lo anterior, la señora Montoya de Hincapié, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la UGPP con el fin de que se declarara la nulidad de dichos actos administrativos, controversia que culminó con la sentencia del 18 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, la cual es objeto de la presente tutela.
Concretamente, el reproche formulado por la señora Montoya de Hincapié radica en que el Tribunal accionado revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010[23], según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, sin que se pueda aplicar la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, pues dicha providencia establece la retroactividad de la misma, lo cual está prohibido en la Constitución Política.
Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 18 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, citó la sentencia del 4 de agosto de 2010[24] y, en relación con su aplicación al caso concreto, señaló que (fls. 29 a 36): La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación precisa que, en su jurisprudencia reciente, se apartó del precedente horizontal sostenido inicialmente por el Consejo de Estado en relación a la aplicación del régimen de transición en la liquidación de la pensión de los servidores públicos, para así adoptar la interpretación de la Corte Constitucional a lo largo de sus precedentes sobre el asunto; ahora bien, se pone de presente que, en reciente postura del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo — Sala Plena, acogió la línea jurisprudencial de la jurisdicción constitucional, sentando, aclarando y ampliando aspectos puntuales; en consecuencia, se armonizarán en adelante ambas posturas salvaguardando de esta forma el principio de la seguridad jurídica.
Así las cosas, de las diferentes providencias proferidas por la Corte Constitucional sobre el tema, fue a partir de la providencia SU-395 de 2017 que esta Corporación modificó su postura, pues este fallo concluyó que de acuerdo con lo expresamente establecido por el Legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993 […].
En aplicación de todo lo expresado anteriormente, la liquidación o reliquidación de las pensiones que se hallen en el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 19935, se tendrá en cuenta la edad y tiempo de servicio o cotización del régimen anterior aplicable a cada caso; sin embargo, en relación a el monto porcentaje aplicable, se entenderá que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizad anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, situación descrita en igual forma en el artículo 21 ibídem y; los factores salariales que se tendrán en cuenta para dicha liquidación serán los contenidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 19946, esto es, deberán incluirse los faltantes y excluirse aquellos que no estén relacionados taxativamente, y en la forma allí dispuesta.
Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. César Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprudencia de calenda veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente No 52001-23-33-000- 2012-00143-01, resolvió variar la postura que había sostenida esa Corporación, en especial la Sección Segunda, interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, expresando: "89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensiona/ con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir fa pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo".
De esta forma, el Consejo de Estado estableció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionares, consistentes en: 49. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11 ). 50.
El segundo grupo de personas, al que quiso proteger 01 legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para esto grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 51.
Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensiona! para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se los mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensionas.
De los hechos probados anteriormente, se evidencia que la parte demandante se halla inmersa en el segundo grupo de personas descritas en cita previa; de esta forma, el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificación, para este grupo determinado, fijó una regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en la siguiente forma: "92 El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985” […].
Lo primero que advierte la Sala, es que de conformidad con la variación jurisprudencial de esta Corporación y de los hechos probados, se avizora que el ente de previsión adecuó la situación fáctica pensional del demandante al reliquidar la prestación al régimen de transición pensional contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con la tasa de reemplazo, edad y factores dispuestos en las Leyes 33 y 62 de 1985, empero, con el IBL propio de la Ley 100 de 1993; pues si bien prestó sus servicios en virtud de la transición de las Leyes 33 y 62 de 1985, no es menos cierto que se retiró del servicio de manera definitiva durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, encontrándose dentro de las circunstancias descritas establecidas en la novísima jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado sobre este asunto.
De esta forma, se pone de presente por esta Corporación, que atendiendo a lo dispuesto por la entidad en la apelación interpuesta, se concluye que se liquidó la prestación en línea con lo establecido previamente. Por lo anterior, la Sala decide que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, en la forma solicitada por la parte demandante, pues no se está objetando alguna de las condiciones establecidas en la parte motiva de esta providencia en relación a la interpretación del régimen normativo aplicable en transición a la liquidación de la prestación, la no aplicación de alguna de las sub- reglas establecidas por la Sala Plena del Consejo de Estado o que hubiere sido excluido algún factor salarial dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.
Corolario de lo anterior, establecida la unificación jurisprudencial adoptada por esta Corporación sobre el régimen de transición y la forma de liquidar las pensiones, además con el fundamento probatorio y con lo expresado en el párrafo inmediatamente anterior, se concluye que la postura adoptada por el a quo en la providencia proferida en primera instancia no coincide con lo aquí considerado, de esta forma, si bien se revocará la decisión adoptada, y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.
Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de razón suficiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión. De hecho, señaló que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (expediente con radicado 52001-23-33- 000-2012-00143-01), según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador para delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de esta Corporación señaló: 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico alegado por la parte actora, precisa la Sala que tampoco se encuentra demostrada su configuración, toda vez que el Tribunal accionado sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba la señora Montoya de Hincapié para que se le reconociera su pensión de jubilación, bajo el régimen de transición, tal como se evidencia del aparte citado de la sentencia atacada mediante la presente acción. En ese contexto, la Sala estima que el defecto fáctico alegado por la accionante se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó el Tribunal y la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ordinario.
Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan[25]. El hecho de que la demandante no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, hubiera incurrido en defecto fáctico o hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. Negar las pretensiones de la solicitud de amparo presentada por la señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié contra Tribunal de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con fundamento en lo aquí expuesto.
SEGUNDO. Notificar esta decisión a las partes y a los terceros por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. De no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Según consta en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial (www.ramajudicial.gov.co). [4] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [5] Sentencia T-292 de 2006. [6] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [7] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [8] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [9] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.
Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [10] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [11] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [12] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [13] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [14] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [15] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [16] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.
Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [17] Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002. [18] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [19] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [20] Corte Constitucional, sentencia T-417 de 2008. [21] Ibídem. [22] Corte Constitucional, sentencia SU-226 de 2013. [23] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [24] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [25] Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: “(…) la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba ‘debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia’.
En relación con la competencia del juez de tutela para la evaluación de los cargos relativos a los defectos fácticos, es importante también precisar, que dicho juez no puede constituirse en una instancia para “revisar” las valoraciones probatorias de otros jueces ordinarios” (Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).