ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DEL SECTOR EDUCATIVO - No genera intereses moratorios [L]a Sala no encuentra de recibo el argumento del accionante según el cual se configuró un exceso ritual manifiesto por cuanto en el fallo objeto de amparo se aduce que la homologación y la nivelación salarial del personal administrativo al servicio educativo, era un procedimiento que debía desarrollarse por etapas, a fin de proceder al pago del retroactivo correspondiente al personal homologado, en razón a que mediante tal argumento se justifica la mora en el pago del retroactivo salarial.

Lo anterior por cuanto, de conformidad con lo previsto en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil antes referido, relacionado con la homologación y nivelación salarial del personal administrativo del servicio educativo, era necesario adelantar una serie de etapas tales como: i) la elaboración de un estudio técnico con precisos propósitos a observar, y ii) la homologación de cargos y nivel salariales, para conseguir el propósito fijado cual era el de pagar los retroactivos correspondientes a los años 1997 a 2009, previo el cumplimiento de diferentes gestiones por parte de la administración. El hecho mismo consistente en la necesidad de adelantar un procedimiento que garantizara el pago del retroactivo salarial por homologación, para la guarda de los derechos del personal que ocupaba un cargo administrativo en el área docente, antes que constituir un defecto fáctico, lo que hace es garantizar la materialización de los derechos de los beneficiarios, en tanto concluyó con el reconocimiento y pago pretendido.

Ahora bien, tampoco configura un defecto fáctico el hecho de considerar que no hay lugar a reconocer intereses moratorios en estos casos por cuanto es la misma Sección Segunda del Consejo de Estado, la que en sus Subsecciones A y B, luego de interpretar la normativa vigente, así lo considera, de conformidad con el criterio pacífico que ha sostenido y que ha quedado expuesto en el acápite VI.2.3 de este fallo.

En cuanto al defecto material o sustantivo, se advierte que la decisión objeto de tutela se fundamentó en la Ley 43 de 1975, por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria; en la Ley 115 de 1994, por la cual que regula la educación general en Colombia; en el artículo 6 –administración de personal- de la Ley 60 de 1993, por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución; en el artículo 16 ibídem, que prevé las reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación del servicio de educación; en los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, que se refieren a la fijación y financiación de cargas, y al incremento del monto de las participaciones; así como en el Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, normativa que aunada a las jurisprudencias citadas, sustentan razonablemente la decisión de confirmar la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó la pretensión del accionante consistente en que se le paguen intereses moratorios sobre los valores resultantes de la homologación y nivelación salarial.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05178-00(AC) Actor: MIGUEL ANGEL LOPEZ BEDOYA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Miguel Ángel López Bedoya, por intermedio de apoderado judicial, en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Miguel Ángel López Bedoya considera que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, le ha vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo, al justo pago del salario, y el principio de favorablidad, e incurrió en los defectos procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, fáctico y material o sustantivo, en la sentencia de 1 de agosto de 2019, proferida por la referida corporación judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 17001-23-33-000-2016-00598-01, adelantado por el accionante en contra de la Nación – Ministerio de Educación y otros, que confirmó la decisión de 7 de septiembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda tendientes a obtener el reconocimiento y pago de los intereses moratorios derivados del pago tardío del retroactivo salarial por homologación en un cargo administrativo en el área docente.

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por el accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Departamento de Caldas, a través de Resoluciones 1919-6 de 22 de marzo de 2013 / No. 4236-6 de 26 de junio de 2013 y 9028-6 de 11 de diciembre de 2014, ordenó el pago de un retroactivo por homologación y nivelación salarial, por el tiempo de servicios comprendido entre el « […] 11 de febrero de 1997 – 2001, el cual fue efectuado el 15 de abril de 2013 […]».

Como consecuencia de lo anterior, el señor Miguel Ángel López Bedoya, quien prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas en calidad de personal administrativo, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Caldas, bajo el radicado 2016-598, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los intereses moratorios derivados del pago tardío del referido retroactivo salarial.

Mediante sentencia de 7 de septiembre de 2018, el referido Tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, con base en los siguientes argumentos: « […] En este orden de ideas, al haberse demostrado que a la parte demandante le fueron indexadas las sumas reconocidas a título de nivelación salarial por el período comprendido entre el 10 de febrero de 1997 al 31 de diciembre de 2009, es totalmente improcedente ordenar el reconocimiento de intereses moratorios sobre valores ya indexados, dada la incompatibilidad que existe entre estos dos conceptos […] ».

El señor López Bedoya interpuso recurso de apelación en contra de tal decisión y mediante sentencia de 1 de agosto de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, confirmó el fallo de primera instancia al considerar que tanto el Ministerio de Educación Nacional como el Departamento de Caldas llevaron a cabo la totalidad de las etapas para materializar el proceso de homologación y nivelación salarial, el cual requirió varios ajustes y notificaciones basándose en las solicitudes efectuadas por los funcionarios del personal administrativo, sin haber incurrido en dilación injustificada en el pago.

A dicha providencia le atribuye los defectos: i) procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, ii) fáctico, y iii) material o sustantivo, que conculcan sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo en condiciones de igualdad, al mínimo vital a través del pago justo de los salarios, así como el principio de favorabilidad laboral.

Considera que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se configura por cuanto los juzgadores aducen que la homologación y nivelación salarial del personal administrativo afecto al servicio educativo tras el proceso de descentralización, era un procedimiento que debía desarrollarse por etapas, argumento a partir del cual justifican abierta y arbitrariamente que el retroactivo adeudado desde el año 1997 y hasta el año 2009, fuera pagado en las vigencias del 2013 – 2014, sin que les asista derecho al reconocimiento de intereses moratorios.

Plantea la ocurrencia del defecto fáctico por cuanto, el objeto de la litis se resolvió, de una parte, justificando el largo proceso de homologación y nivelación salarial, dadas las etapas procesales que debían surtirse; y de otra parte, exigiendo una norma expresa que faculte el pago de intereses en tal proceso, pese a que el ordenamiento jurídico prevé dicha sanción cuando ocurre el pago tardío de obligaciones de cualquier índole; y finalmente soportando la negativa con el argumento consistente en que el pago efectuado fue debidamente indexado.

Resalta la materialización del defecto sustantivo fundamentándose en la Ley 43 de 1975, que regula la nacionalización de la educación primaria y secundaria; en la Ley 60 de 1993, que regula la distribución de recursos de acuerdo a los artículos 356 y 357 de la Constitución Política; en la Ley 443 de 1998; en la Ley 715 de 2001; que regula la organización de los servicios de educación y salud; en el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011, por medio de la cual se define el Plan Nacional de Desarrollo; en los artículos 1608 y 1617 del Código Civil, que tratan sobre los intereses legales, y con fundamento en los siguientes temas: i) obligaciones en la relación laboral, ii) efectos de las obligaciones y su aplicación analógica, iii) diferencia entre intereses moratorios e indexación, iv) el pago oportuno de las obligaciones patrimoniales a cargo del Estado so pena de sanción, v) el proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos, vi) el momento en que debía efectuarse la homologación y la nivelación salarial, y vii) la fecha en que debía efectuarse el pago de los salarios homologados.

Como consecuencia de lo anterior concluye que: « […] si los trámites administrativos y presupuestales necesarios para llevar a feliz término el proceso de descentralización de la educación, debían efectuarse previo traslado e incorporación del mismo, para garantizar el trabajo en condiciones de igualdad, es lógico concluir que el personal, a partir del momento de su traslado, tenía pleno derecho a percibir en la nómina del mes inmediatamente siguiente, el salario debidamente ajustado; de allí que los actos administrativos de homologación y nivelación, así como los que ordenaron su pago, claramente manifiestan que el derecho inicia en el año 1997, no antes, ni después; de manera que, el acto administrativo que ordena su pago, es más una formalidad procesal que culmina el trámite y que no puede estar por encima del derecho real y sustancial a recibir sus salarios debidamente ajustados y en tiempo oportuno. Los accionados omitieron tener en cuenta que la obligación de pagar oportunamente los salarios, y en caso de no hacerlo, el de asumir los intereses de mora, es un derecho que se deriva directamente de la Constitución, y debe cumplirse automáticamente por los empleadores y/o entidades responsables, sin necesidad de requerimiento judicial.

Los servidores públicos al igual que los trabajadores del sector privado, tienen derecho a percibir puntualmente la remuneración fijada para el cargo o función respectiva, lo cual abarca también el pago puntual de las prestaciones sociales. De manera que cuando el empleador incumple en su obligación de pagar oportunamente acreencias laborales, de acuerdo con lo previsto en la Constitución y la Ley debe asumir las consecuencias económicas de su actuar, con el pago de las sanciones que la ley le imponga, como puede ser los intereses de mora (…).

(…) El juzgador reconoce, que las sumas pagadas fueron indexadas y por tanto concluye que no es válido reconocer los intereses de mora, pero pierde de vista que la condena que realmente resarciría los perjuicios causados por el paso del tiempo, sería los intereses de mora; emolumentos que durante los alegatos de conclusión, se solicitaron se pagaran de forma preferente y favorable, en lugar de la indexación, debido a la injustificada demora en el pago de las acreencias laborales […] ».

III. LAS PRETENSIONES El accionante solicita la declaratoria de las siguientes pretensiones: « […] 1. AMPARAR los derechos DEBIDO PROCESO, DERECHO AL TRABAJO, DERECHO A LA IGUALDAD Y AL MÍNIMO VITAL, del (la) Señora(a) MIGUEL ANGEL LOPEZ BEDOYA. 2. ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia de segunda instancia proferida el 01 de Agosto de 2019, para que en su lugar sean reconocidos los intereses moratorios causados con el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial, dadas las afectaciones a los derechos superiores atrás señalados. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados […] ». IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 13 de diciembre de 2019[1], se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En la misma providencia se vinculó como tercero con interés en los resultados de la actuación al Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, y al Departamento de Caldas.

A todos se les envió copia de la solicitud de tutela y se les pidió que se pronunciaran sobre el particular dentro del término de dos días contados a partir de su notificación. También se solicitó al Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, que, en condición de préstamo, remitiera con destino a la acción constitucional en referencia, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 17001-23-33-000-2016-00598-01.

V. INTERVENCIONES Efectuadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos: V.1. El Tribunal Administrativo de Caldas,[2] a través del Magistrado Augusto Morales Valencia, manifestó que carece de fundamento la alegación que se hace en torno a que, la sentencia que se cuestiona vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

En relación con la decisión adoptada en la sentencia que dio origen a la actuación de tutela, asociada a la denegación de los intereses moratorios con ocasión del requerimiento tardío de la homologación salarial, es del caso precisar que el Tribunal examinó los fundamentos jurídicos, probatorios, jurisprudenciales y legales suficientes que le otorgaron solidez y legitimidad a la decisión, los cuales pueden apreciarse en el texto de la sentencia que incluyó autorizados criterios emitidos por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Puntualizó que, al efecto, se citaron apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado que son del siguiente tenor: « [ ] En ese orden de ideas, al haberse demostrado que a la parte demandante le fueron indexadas las sumas reconocidas a título de nivelación salarial por el período comprendido entre el 10 de febrero de 1997 al 31 de diciembre de 2009, es totalmente improcedente ordenar el reconocimiento de intereses moratorios sobre valores ya indexados, dada la incompatibilidad que existe entre estos dos conceptos.

En efecto, el proceso de nivelación salarial tuvo su fundamento en la necesidad legal de incorporar los cargos de los demandantes que eran del orden nacional a la planta de cargos del municipio, y dada la diferencia salarial y prestacional entre uno y otro que afectaba a la parte demandante. Por ello, se reconocieron los mayores valores resultantes de dicha homologación actualizados al momento del pago, sin que el mismo tuviera la condición de pago tardío de una obligación [ ] ».

Con fundamento en lo anterior, el magistrado expresó que la Sala de Decisión que profirió la sentencia no incurrió en vulneración de derecho fundamental alguno, como quiera que se expidió la providencia siguiendo lineamientos legales y la jurisprudencia de esta Corporación, teniendo en cuenta los argumentos plasmados en la demanda y las probanzas allegadas al proceso.

En ese orden de ideas, solicitó que se declarara la improcedencia de la accion de tutela bajo estudio, o en su defecto se denegaran las pretensiones de la demanda. V.2. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, a través de la magistrada ponente[3] de la sentencia objeto de tutela, solicitó que se declarara improcedente o se negara la acción. Planteó que la sentencia enjuiciada no incurrió en ninguno de los defectos señalados por la parte tutelante, en tanto la decisión de negar el reconocimiento y pago de los intereses moratorios pretendidos, obedeció al estudio de las normas constitucionales (arts. 151, 228, 356, 357) y legales (Ley 60 de 1994, Ley 115 de 1994, Ley 715 de 2001), que regularon el proceso de descentralización de la educación y las distintas etapas que se deben llevar a cabo para homologar y nivelar cargos y salarios del personal docente administrativo, las cuales, como se evidenció de las pruebas relacionadas en el fallo enjuiciado, requirieron de varios ajustes y modificaciones, en atención precisamente a las varias reclamaciones que se efectuaron por parte de los funcionarios del personal administrativo destinatario del mencionado proceso.

Resaltó que, además, no se encontró acreditado, como lo pretende hacer ver la parte tutelante, la mora de la administración en el pago del aludido retroactivo, pues como se observa de las pruebas analizadas, una vez se llevaron a cabo todas las etapas necesarias del proceso de homologación y nivelación salarial, el pago del referido concepto junto con la respectiva indexación de las sumas liquidadas, se efectuó aproximadamente un mes después de su reconocimiento por parte de la administración, es decir, dentro de un tiempo razonable, posición que ha sido reiterada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Precisó que, a su vez, se le puso de presente al demandante que la jurisprudencia del Consejo de Estado « [ ] ha sido reiterativa en señalar que la indexación y los intereses moratorios pretendidos son conceptos que los intereses moratorios al ser de carácter sancionatorio deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, lo que no se acreditó en el subjudice, por lo que no tiene derecho a los mismo [ ] ».

Como consecuencia de lo expuesto, destacó que el actor pretende, a través de la presente acción de tutela, plantear nuevamente las inconformidades resueltas dentro del proceso ordinario, lo cual resulta improcedente en sede de tutela, por cuanto dichos argumentos no pueden ser utilizados como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas y probatorias ya resueltas por el juez natural del asunto y, mucho menos, como como una nueva instancia de casación o de recurso extraordinario para revisar el criterio interpretativo del ad quem, razón por la que, con la decisión tomada en la sentencia de 1 de agosto de 2019, no se vulneró derecho fundamental alguno. V.3.

El Ministerio de Educación Nacional, a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, se refirió al Decreto 5012 de 2012, por medio del cual se le asignan las funciones que le compete cumplir, y con fundameto en dicha normativa planteó que realiza acciones orientadas al desarrollo equitativo de las capacidades y oportunidades equitativas a nivel nacional, sin perder de vista lo regulado en cuanto a la autonomía universitaria que manejan las instituciones de educación superior, competencias u objetivos que bajo ningún aspecto permiten colegir una vulneración a los derechos fundamentales de la accionante.

Alegó que en el presente asunto no se satisfacen plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, por lo tanto, debe ser denegada, más aún cuando no ha ejecutado ninguna acción que produzca resultado alguno en contra de los derechos fundamentales del accionante. Finalmente solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional por falta de legitimación en causa por pasiva.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Miguel Ángel López Bedoya, por intermedio de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[4], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[5], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[6].

VI.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: 1. Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2. Si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, le vulneró al señor Miguel Ángel López Bedoya los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo, al pago justo del salario, así como también el principio de favorabilidad, al incurrir en los defectos procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, fáctico, y material o sustantivo, en la sentencia de 1 de agosto de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, adelantado en contra del Ministerio de Educación y de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó la pretensión de reconocimiento y pago de intereses moratorios en razón a que el retroactivo indexado con ocasión de la homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo por el período de 1997 a 2009, fue pagado en abril de 2013, sin que transcurriera ni un mes desde la fecha que se expidió el acto administrativo mediante el cual se ordenó su pago.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad, ii) el proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos, iii) los intereses que se deben pagar en el momento de satisfacer la obligación contraída, para luego resolver el caso concreto.

VI.2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[7], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[8], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: i) orgánico, ii) procedimental absoluto, iii) fáctico, iv) material o sustantivo, v) error inducido, vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución[9].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.2.2. El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos En el concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Flavio Augusto Rodríguez Arce, precisó las etapas que surgieron en el manejo del servicio educativo en Colombia por parte de los entes territoriales, en virtud de la expedición de las leyes 43 de 1975, 60 de 1993 y 715 de 2001.

El aludido concepto también precisó que, con la expedición de la Ley 43 de 1975, se nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria, que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías, y distritos, proceso que se llevó a cabo desde el 1 de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Asimismo, indicó que a través de la Ley 60 de 1993, se ordenó la descentralización del servicio educativo, desmontando la nacionalización ordenada por la ley anterior.

En desarrollo de tal decisión se dispuso la entrega por parte de la Nación, de los bienes, y de los establecimientos educativos, a los departamentos y distritos, por lo que quedó establecido que el personal administrativo del sector educativo que venía prestando sus servicios a la Nación por mandato legal debía entregarse al respectivo departamento o distrito, cumplido lo cual, tales docentes entraban a formar parte de las plantas de personal de carácter departamental o distrital respectivamente.

Expuso que el traspaso o la entrega de tales servidores, conforme al régimen de administración del personal, debía producirse a través de un proceso de incorporación, « […] que para su perfeccionamiento requería de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc., previstos en la planta de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial […]».

Con posterioridad, mediante la Ley 715 de 2001 se pretendió municipalizar el servicio educativo que había quedado departamentalizado previamente, con lo que se dispuso que los departamentos certificaran a los municipios que cumplieran determinados requisitos, de manera que la asunción de la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones –arts. 5 y 6-, aparejaba la obligación de recibir el respectivo personal entregado por los departamentos, sujetándose a las plantas de cargos adoptadas de conformidad con la ley.

Las consecuencias del referido proceso fueron explicadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil de la siguiente forma: « […] Como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos, y establecerles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pudieran ejercer sus competencias según su situación fiscal.

La incorporación suponía de un lado, que los departamentos debían reajustar, atendiendo sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar la remuneración, lo cual debió cumplirse dentro del proceso de homologación. Según se analizó, las condiciones de incorporación no estaban sometidas a la discrecionalidad de las autoridades departamentales sino a las resultas de un estudio técnico concertado que permitiera ubicar los servidores en el grado de remuneración que correspondiera a las funciones que debían cumplir, a los requisitos exigidos para el cargo que conforme a las necesidades del servicio debían desempeñar y a los demás elementos estructurales del empleo, dentro de los límites establecidos por el Gobierno Nacional en desarrollo de los decretos reglamentarios de la Ley 4ª de 1992.

El personal administrativo tenía una connotación muy particular, en tanto si bien, sus salarios debían ser cubiertos con el situado fiscal, cuando el salario en la entidad territorial fuera superior al que devengaba en la Nación, esa diferencia debía asumirla ésta última, pues se imponía la nivelación en las condiciones ya expuestas; pero los recursos propios se comprometían si la incorporación desconoció los parámetros legales analizados o el límite reglamentario de incremento salarial dispuesto por el Gobierno. En el evento de existir mayores costos con ocasión del proceso de homologación en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, si el proceso se cumplió conforme a derecho y existía disponibilidad, debía asumirlos el SGP; si no existía disponibilidad, serían de cargo de la Nación. Si el respectivo municipio homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, respondería con sus recursos propios […] ».

De conformidad con lo expuesto, concluyó el concepto señalando que, como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo previsto en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento previsto para la incorporación de cargos.

VI.2.3. Los intereses que se deben pagar para satisfacer las obligaciones. La previsión normativa expresa respecto de los intereses moratorios que faculte su cobro para los casos de pagos de retroactivos por homologación y nivelación, o la inclusión de tal previsión en el documento que reconoce el derecho En relación con este aspecto, la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 10 de octubre de 2019, precisó lo siguiente: « […] El interés legal es aquel que se tasa en virtud de la ley, a falta de estipulación concreta de las partes involucradas.

El Código Civil dispone en su artículo 1617 frente a esta clase de interés lo siguiente: «ARTICULO 1617. INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

El interés legal se fija en seis por ciento anual. (Subrayado fuera de texto). […]». Por su parte, el interés corriente bancario es la tasa efectiva anual de referencia que en promedio cobran las entidades financieras sobre los nuevos créditos y que fue regulado por el Código de Comercio en los siguientes términos: «ARTÍCULO 884. LIMITE DE INTERESES Y SANCIÓN POR EXCESO.

Modificado por el Art. 111, Ley 510 de 1999. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72, Ley 45 de 1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.» Finalmente, los intereses moratorios son los que debe pagar el deudor desde la fecha en la que se constituye en mora y que cesan sólo en el momento de cancelar la obligación contraída. Los mismos serán fijados por las partes, pero en caso contrario, el artículo 884 ibidem especificó que: «[…] si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente […]».

Este tipo de intereses son aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida. La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación[11].

Ahora bien, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[12] reguló en sus artículos 192 y 195, lo referente a los pagos derivados del cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. Se destaca así lo pertinente: «Artículo 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas.

Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento. Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada.

Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código. (Subrayado fuera de texto). […] Cumplidos tres (3) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, cesará la causación de intereses desde entonces hasta cuando se presente la solicitud.

(Subrayado fuera de texto). […]». «Artículo 195. Trámite para el pago de condenas o conciliaciones. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas: 1. Ejecutoriada la providencia que imponga una condena o apruebe una conciliación cuya contingencia haya sido provisionada en el Fondo de Contingencias, la entidad obligada, en un plazo máximo de diez (10) días, requerirá al Fondo el giro de los recursos para el respectivo pago. 2.

El Fondo adelantará los trámites correspondientes para girar los recursos a la entidad obligada en el menor tiempo posible, respetando el orden de radicación de los requerimientos a que se refiere el numeral anterior. 3. La entidad obligada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos.

Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratorio a la tasa comercial. [ ]».

En conclusión, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente y que faculte su cobro para los casos de pagos de retroactivos por homologación y nivelación, o estar incluidos en el documento que reconoce el derecho, dado su carácter sancionatorio […]». Negrillas no originales. En En el mismo sentido también se ha pronunciado la Subsecciones B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en diversas providencias, entre otras, en la sentencia proferida dentro del expediente con numero de radicado 66001-23-33-000-2016-00423-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, al concluir lo siguiente: « […] Conforme con lo anterior, para la Sala no hay lugar a reconocer los intereses moratorios solicitados en la demanda, toda vez que del contenido de los actos administrativos a través de los cuales se reconoció el retroactivo con ocasión a la homologación y nivelación salarial, no se estableció nada al respecto, como tampoco existe perceptiva normativa que así lo disponga, por lo que mal haría en reconocer intereses moratorios que no se pactaron […] ».

VI.2.4. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial. La Sala encuentra que el actor está legitimado por activa en razón a que funge como demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuya decisión es objeto de tutela. De otra parte, la falta de legitimación en causa por pasiva del Ministerio de Educación Nacional no está llamada a prosperar por cuanto el proceso de homologación y nivelación salarial adelantado en el Departamento de Caldas, para el personal administrativo de los establecimientos educativos, se efectuó de manera concertada con la Nación, representada por el referido ministerio, al que le asiste interés en el presente asunto.

Asimismo se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) el caso bajo estudio tiene relevancia constitucional en la medida que se pretende la protección de los derechos fundamentales de la parte accionante cuya vulneración la atribuye a la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado motivo de inconformidad; ii) por tratarse de una providencia de segunda instancia el actor no tiene a su disposición otro medio de defensa judicial para procurar el amparo que pretende, además de los hechos expuestos no se advierte la configuración de alguna de las causales para la procedencia del recurso extraordinario de revisión, iii) se satisface el requisito de inmediatez por cuanto la sentencia objeto de inconformidad se profirió el 1 de agosto de 2019, fue notificada a las partes mediante oficio enviado por vía electrónica el 6 de septiembre de ese mismo año, y la acción de tutela se presentó el 10 de diciembre de 2019 ante el Consejo de Estado, es decir dentro de un término inferior a seis meses que se estima razonable, iv) la situación que genera la eventual vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante fue debidamente puntualizada en el escrito de amparo y v) las providencias cuestionadas no se profirieron en el trámite de una acción de tutela.

VI.2.5. Análisis de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial El accionante sostiene que la sentencia de segunda instancia objeto de su inconformidad incurre en los defectos: i) procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, ii) fáctico, y iii) material o sustantivo. Por tanto, resulta pertinente referirse al alcance interpretativo de los mismos y a las razones que alega el demandante para considerar que se configuran en el fallo objeto de su inconformidad.

VI.2.5.1. Defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto De conformidad con lo previsto en la sentencia SU-061 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, este defecto puede entenderse en términos generales como el apego estricto a las reglas procesales que obstaculizan la materialización de los derechos sustanciales y la adopción de decisiones judiciales justas.

En ese orden de ideas, la validez de una decisión judicial no solo se determina por el cumplimiento estricto de las reglas procesales sino que, además, depende de la protección de los derechos sustanciales. El accionante considera que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se configura por cuanto los juzgadores aducen que la homologación y nivelación salarial del personal administrativo vinculado al servicio educativo tras el proceso de descentralización, se surtió mediante un procedimiento que debía desarrollarse por etapas, argumento a partir del cual justifican abierta y arbitrariamente que el retroactivo adeudado desde el año 1997 y hasta el año 2009, fuera pagado en las vigencias del 2013 – 2014, sin que les asista derecho al reconocimiento de intereses moratorios.

VI.2.5.2. El defecto fáctico La sentencia T-041 de 2018, dictada por la Corte Constitucional, explica que este defecto se configura cuando: i) existe una omisión en el decreto de pruebas necesarias en el proceso, ii) se verifica una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o iii) no se valora en su integridad el material probatorio.

El tutelante plantea la ocurrencia del defecto fáctico por cuanto, el objeto de la litis se resolvió, de una parte, justificando el largo proceso de homologación y nivelación salarial, dadas las etapas procesales que debían surtirse; y de otra parte, exigiendo una norma expresa que faculte el pago de intereses en tal proceso, pese a que el ordenamiento jurídico prevé dicha sanción cuando ocurre el pago tardío de obligaciones de cualquier índole; y finalmente soportando la negativa con el argumento consistente en que el pago efectuado fue debidamente indexado.

VI.2.5.3. Defecto material o sustantivo La sentencia SU-061 de 2018, proferida por la Corte Constitucional pone de presente que dicho defecto se presenta en los casos en que el operador jurídico aplica la norma de una forma claramente irregular, afectando con su decisión la satisfacción de prerrogativas fundamentales. En estos eventos, el error recae en la manera como se utiliza una disposición jurídica y el alcance que el juez competente le da en un caso particular.

Por lo que, desde esta perspectiva, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el defecto sustantivo se trata de una interpretación y aplicación de la normatividad al caso concreto que resulta contraria a los criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad que orientan al orden jurídico. El actor resalta la materialización del defecto sustantivo fundamentándose en la Ley 43/1975: nacionalización de la educación primaria y secundaria, Ley 60/1993: distribución de recursos de acuerdo a los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, Ley 443 de 1998, Ley 715/2001: organización de los servicios de educación y salud, Art. 148 de la Ley 1450 de 2011 por medio de la cual se define el Plan Nacional de Desarrollo, Art. 1608, 1617 Código Civil intereses legales, y con fundamento en los temas siguientes: i) obligaciones en la relación laboral, ii) efectos de las obligaciones y su aplicación analógica, iii) diferencia entre intereses moratorios e indexación, iv) el pago oportuno de las obligaciones patrimoniales a cargo del Estado so pena de sanción, v) el proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos, vi) el momento en que debía efectuarse la homologación y la nivelación salarial, y vii) la fecha en que debía efectuarse el pago de los salarios homologados.

VI.3. El caso concreto De conformidad con lo expuesto, el accionante considera que la autoridad judicial accionada al proferir el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de tutela, le vulneró sus derechos fundamentales e incurrió en los defectos procedimental por exceso ritual manifiesto, fáctico y material o sustantivo, por cuanto negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios pretendidos como consecuencia de la cancelación tardía del retroactivo causado con ocasión de la nivelación y homologación de que fue objeto como personal administrativo de un establecimiento educativo, lo cual no se opone al reconocimiento de la indexación. Por tanto, la Sala ha de referirse a lo planteado en dicha providencia. En la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, objeto de tutela, se dispone que, mediante Resolución 1910-6 de 22 de marzo de 2013, se reconoció y ordenó el pago de la deuda del retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del departamento de Caldas, por el período comprendido entre el 10 de febrero de 1997 y el 31 de diciembre de 2009, en favor del accionante, suma que, teniendo en cuenta lo devengado y la indexación correspondiente, ascendió a $55.131.41, respecto de la cual el interesado solicitó el reconocimiento y pago de intereses moratorios por el pago tardío, lo cual le fue negado bajo el argumento consistente en que no resulta razonable tal exigencia toda vez que no existe mora en el pago de las obligaciones laborales por parte del empleador pues tal acreencia se pagó dentro del mes siguiente a su reconocimiento e, igualmente, se señaló que el reconocimiento y pago de la homologación y la nivelación salarial se efectuó con la debida indexación. Asimismo se precisa en ese fallo que respecto del proceso de descentralización de la educación, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitió un concepto relacionado con la homologación y nivelación salarial del personal administrativo al que se hace referencia, en el que previó las etapas que debían adelantarse para el cumplimiento del cometido propuesto, respecto de lo cual el Ministerio de Educación Nacional expidió una Directiva Ministerial en la que se acogió el referido concepto, particularmente en lo referente a: i) la elaboración de un estudio técnico con precisas etapas a observar, y a ii) la homologación de cargos y nivelación salarial con efectos a partir de esa fecha.

Señala que respecto del estudio técnico de la homologación de cargos y de la nivelación salarial con efectos a partir de la fecha, el ministerio precisó las exigencias que debían cumplirse, así: « […] 1. Elaboración de un estudio técnico, La homologación y nivelación salarial del personal administrativo debe basarse en un estudio técnico cuyo producto es una tabla de homologación de las plantas de cargos con las nivelaciones salariales que de ella se desprendan – en los casos en que el salario del cargo origen sea inferior a aquel del cargo destino-.

Dicho estudio debe contener específicamente lo siguiente: 1.1. Un análisis comparativo y detallado, cargo por cargo de la planta de personal administrativo de la entidad territorial receptora, en el año en que se produjo la incorporación y en los años posteriores para determinar la existencia o no de diferencias, por razón de denominación, código y grado, y su incidencia en la asignación salarial.

Como resultado de este estudio debe elaborarse una tabla de homologación de plata de cargos. Dicha tabla incluirá la clasificación (código y grado), funciones, requisitos y asignación salarial para todos los cargos que incluyan las dos plantas de personal, indicando claramente el cargo homologado. 1.2. La indicación de las diferencias salariales y prestacionales que persisten actualmente por no haber adelantado el proceso de homologación y nivelación salarial con la identificación por cargo, de la asignación básica y demás costos inherentes a la nómina, debidamente desagregado. 2.

Homologación de cargos y nivelación salarial con efectos a partir de la fecha. Una vez elaborado el estudio técnico y fundamentándose en éste, la entidad territorial certificada procederá a realizar, bajo la responsabilidad del secretario de educación y del jefe de personal o quien haga sus veces, la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos conforme a la normatividad vigente, mediante acto administrativo general.

Con base en este último, la homologación de cada funcionario administrativo se realizará, mediante acto administrativo individualizado el cual debe especificar el cargo al cual es homologado y la nivelación salarial respectiva –si a ella hay lugar según el estudio técnico que rige a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo, previo certificado de disponibilidad presupuestal.

El certificado de disponibilidad presupuestal será emitido contra recurso del Sistema General de Participaciones SGP. Si el costo de la planta de personal administrativo aprobada, incluido el aumento por concepto de la nivelación y homologación, no alcanza a ser cubierto con los recursos del SGP asignados por alumno atendido para el pago de la prestación del servicio, la entidad territorial podrá solicitar al MEN su cubrimiento por concepto de complemento de planta […]».

En la providencia también se explica que no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios, por cuanto entre la fecha en que se expidió el acto administrativo que ordenó « […] el pago y la cancelación de la obligación, es decir, el 22 de marzo de 2013 y el 15 de abril de 2013, no transcurrió ni un mes, observándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, dada la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso de homologación y nivelación salarial […] ».

Tal criterio que ha sido pacífico en las dos subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Precisamente, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de septiembre de 2017, radicación número 73001-23- 33-000-2014-00244-01 (2077-2015), precisó lo siguiente: « […] En efecto, ninguna de la entidades accionadas incurrió en mora, puesto que no existe como tal la causación de unas sumas que por lo demás nunca se adeudaron.

Ahora bien, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda de la que se queja el actor, obedece a un criterio mínimo de equidad según el cual quien no cumplió con una obligación oportunamente, no puede beneficiarse cumpliéndola en menor valor o depreciada, pero resulta que en el presente asunto, ni siquiera se ha incurrido en un retraso o incumplimiento, porque tal como se expuso, al actor se le canceló su nivelación salarial en tiempo […]».

Negrillas no originales. Por su parte, la Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2017, discurrió así: « […] En primer lugar es importante anotar que la demandante ni en la actuación administrativa como tampoco en la demanda o en el recurso que ahora se resuelve, cita sustento legal alguno para el reconocimiento y pago de los intereses que reclama, sus argumentos se fundamentan básicamente en postulados generales de la Constitución y en pronunciamientos jurisprudenciales sobre el pago de intereses moratorios con respecto a los derechos pensionales.

En atención a la directiva ministerial del 10 de 30 (sic) de junio de 2005, la cual tuvo como fundamento el concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, el Ministerio de Educación Nacional, ante las inquietudes formuladas en relación con la viabilidad de la homologación de los funcionarios administrativos del sector educativo y de la consecuente nivelación salarial que se generaría en las respectivas entidades territoriales de las cuales dependían tales funcionarios, puntualizó un procedimiento y presentó unos criterios para tener en cuenta en dicho proceso, entre los cuales estaba la elaboración de un estudio técnico y la determinación de los efectos retroactivos de la deuda.

Como se anotó con anterioridad, tanto el Ministerio de Educación como el Departamento del Tolima, llevaron a cabo cada uno de los pasos para materializar la homologación y nivelación salarial, procedimiento que requirió varios ajustes, en atención precisamente a las reclamaciones que se efectuaron por parte de los funcionarios administrativos y sus apoderados.

Mediante Resolución 05011 de 20 de noviembre de 2012 y luego de la aprobación hecha por el ministerio a la liquidación de la deuda del retroactivo, se reconoció a la demandante la suma de $65.495.531. Finalmente, a través de Resolución 05604 de 26 de 2012 se consideró que como el pago de la obligación por los costos retroactivos de la nivelación no procedía de oficio, el reconocimiento y pago debía hacerse de la misma manera en que se reclamó tanto por parte de los apoderados, como por los funcionarios que presentaron su petición directamente, razón por la cual se hicieron unas modificaciones a los valores, reconociéndose a la señora Luz Elena Pava la suma de $62.422.593 como valor definitivo.

Ahora bien, la Subsección no comparte los argumentos del tribunal en el sentido de reconocer un interés legal del 6% anual, por cuanto no puede concluirse que por el hecho de no haberse pactado el pago de un interés, deba acudirse en subsidio a la regla que trae la norma del Código Civil (f.89 vto) pues en estricto sentido no se está hablando de un asunto negocial, en el cual las partes involucradas puedan pactar a su arbitrio cláusulas contractuales; como ya se expuso, el reconocimiento de las sumas de dinero obedecieron a la homologación y nivelación que debió realizarse para que las plantas de personal administrativo, se ajustaran a la nueva reglamentación en cuanto a la clasificación, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos del nivel territorial.

Por otro lado tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuento buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios.

Recordemos que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos de retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto […]».

En ese orden de ideas, la Sala no encuentra de recibo el argumento del accionante según el cual se configuró un exceso ritual manifiesto por cuanto en el fallo objeto de amparo se aduce que la homologación y la nivelación salarial del personal administrativo al servicio educativo, era un procedimiento que debía desarrollarse por etapas, a fin de proceder al pago del retroactivo correspondiente al personal homologado, en razón a que mediante tal argumento se justifica la mora en el pago del retroactivo salarial.

Lo anterior por cuanto, de conformidad con lo previsto en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil antes referido, relacionado con la homologación y nivelación salarial del personal administrativo del servicio educativo, era necesario adelantar una serie de etapas tales como: i) la elaboración de un estudio técnico con precisos propósitos a observar, y ii) la homologación de cargos y nivel salariales, para conseguir el propósito fijado cual era el de pagar los retroactivos correspondientes a los años 1997 a 2009, previo el cumplimiento de diferentes gestiones por parte de la administración. El hecho mismo consistente en la necesidad de adelantar un procedimiento que garantizara el pago del retroactivo salarial por homologación, para la guarda de los derechos del personal que ocupaba un cargo administrativo en el área docente, antes que constituir un defecto fáctico, lo que hace es garantizar la materialización de los derechos de los beneficiarios, en tanto concluyó con el reconocimiento y pago pretendido.

Ahora bien, tampoco configura un defecto fáctico el hecho de considerar que no hay lugar a reconocer intereses moratorios en estos casos por cuanto es la misma Sección Segunda del Consejo de Estado, la que en sus Subsecciones A y B, luego de interpretar la normativa vigente, así lo considera, de conformidad con el criterio pacífico que ha sostenido y que ha quedado expuesto en el acápite VI.2.3 de este fallo.

En cuanto al defecto material o sustantivo, se advierte que la decisión objeto de tutela se fundamentó en la Ley 43 de 1975, por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria; en la Ley 115 de 1994, por la cual que regula la educación general en Colombia; en el artículo 6 –administración de personal- de la Ley 60 de 1993, por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución; en el artículo 16 ibídem, que prevé las reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación del servicio de educación; en los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, que se refieren a la fijación y financiación de cargas, y al incremento del monto de las participaciones; así como en el Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, normativa que aunada a las jurisprudencias citadas, sustentan razonablemente la decisión de confirmar la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó la pretensión del accionante consistente en que se le paguen intereses moratorios sobre los valores resultantes de la homologación y nivelación salarial.

En ese orden de ideas, se negará la acción de tutela por cuanto no se encuentran configurados los defectos aducidos por el accionante, lesivos de sus derechos fundamentales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada por el señor Miguel Ángel López Bedoya, por intermedio de apoderado judicial, en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En caso de que esta providencia no sea impugnada REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase al Tribunal Administrativo de Caldas el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 17001-23-33-000-2016-00598-01 remitido en calidad de préstamo.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Cuaderno acción de tutela, folios 16 y 17. [2] Folios 118 a 121. [3] Sandra Lisset Ibarra Vélez. [4] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [5] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [6] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [8] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [10] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [11] Sentencia C-604 de 2012. [12] Ley 1437 de 2011.