ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019 / ASIGNACIÓN DE RETIRO DEL SOLDADO PROFESIONAL – Factores salariales En cuanto a la inconformidad del actor respecto de la forma en que se le liquidó la asignación de retiro, por cuanto se dio una incorrecta aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, al sumar la asignación básica mensual y la prima de antigüedad y sobre el guarismo resultante se calculó el 70%, lo cual, a la postre, en términos del accionante, resulta doblemente desfavorable a sus intereses, el juzgado encontró que tanto al sueldo básico como a la prima de antigüedad, la entidad le calculó el 70% y al resultado de la última le extrajo el 38.5% para definir el valor de la aludida prima, afectando así el valor de la asignación de retiro del accionante y, por ende, obrando en contravía de lo dispuesto por la citada norma. […].

En contra de tal decisión, Cremil interpuso el recurso de apelación al considerar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad. Mediante sentencia de 24 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, revocó el fallo apelado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Adoptó tal decisión por cuanto luego de comparar la liquidación de la asignación de retiro efectuada por Cremil, y la liquidación que la corporación judicial calificó de correcta por tener en cuenta la prima de antigüedad percibida por el actor al momento del retiro, determinó que la primera de ella le resultaba más favorecedora al soldado. […].

Por lo anterior concluyo que «[…] Para esta Corporación, la liquidación efectuada por la accionada en sede administrativa, aun cuando es incorrecta, es más favorecedora que la que la que le correspondería al actor según la tesis de esta Sala […]». Frente a tales planteamientos resulta pertinente precisar que mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicación 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó, entre otros aspectos, i) la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, ii) la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, iii) el cómputo de la prima de antigüedad, y iv) el porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. […].

Visto lo anterior, la Sala encuentra que la sentencia de 24 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, objeto de tutela, se aviene a lo dispuesto en los apartes (…) de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado. […]. La sentencia de unificación dispone que para la liquidación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en un 70% de su valor, para luego adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5% calculada a partir del 100% de la asignación salarial básica que devengue el soldado de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%)= Asignación retiro. [ ].

La sentencia de unificación dispone que los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. [ ].

Es decir que en la sentencia objeto de tutela se estableció como forma correcta de liquidar la prestación solicitada por el actor el salario mensual incrementado en un 40% y la prima de antigüedad. También se incluyó como partida computable el subsidio familiar en un 30%. Además, para la liquidación de la asignación de retiro del soldado profesional se tomó el 70% de su valor, para luego adicionarle el monto de la prima de antigüedad del 38.5% calculada a partir de la asignación salarial básica.

Por tanto, la decisión de la corporación judicial accionada de revocar la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho primera instancia objeto de apelación, y negar las pretensiones de la demanda, no incurre en el defecto del desconocimiento del precedente. En ese orden de ideas, se negará el amparo constitucional solicitado. FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 1794 DE 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05033-00(AC) Actor: OMAR AGUILAR GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Y OTRO Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES. PRIMA DE ANTIGUEDAD. NO SE CONFIGURA EL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE. SE NIEGA EL AMPARO SOLICITADO. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Omar Aguilar García, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. I. LA SOLICITUD DE TUTELA La parte accionante promueve acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, y de los derechos adquiridos, los cuales estima vulnerados con ocasión de la sentencia de 24 de octubre de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2017- 00009-01, que revocó el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado 52 Administrativo de Bogotá mediante el cual se accedió al reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta la prima de antigüedad.

Considera que dicha providencia judicial incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente. II.

HECHOS De conformidad con lo planteado en la demanda de amparo, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: El señor Omar Aguilar García ingresó al Ejército Nacional en el año de 1995 como soldado regular, y posteriormente prestó servicios como soldado profesional hasta el año 2015, por el término total de 20 años.

Durante el tiempo que estuvo en servicio activo como soldado profesional le fue reconocida, liquidada y pagada anualmente, una partida computable de prima de antigüedad, que al momento del retiro correspondía al 58.5% de la asignación básica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000, tal como consta en la Hoja de Servicios 3-9658793.

El Congreso de la República promulgó la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, mediante la cual señala las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, destacando los principios de eficiencia, congruencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad.

Previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al señor Omar Aguilar García asignación de retiro mediante Resolución 1242 de 11 de febrero de 2015, en cuya liquidación el accionante sostiene que « […] me está reconociendo un 38.5%, de esta prestación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 13.2.2.

Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004 […] ». En ejercicio del derecho de petición, el señor Aguilar García solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la liquidación correcta de la prima de antigüedad de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 13.2.2, en los porcentajes previstos en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, pretensión que le fue negada mediante acto administrativo 2016-48435 de 21 de julio de 2016.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Aguilar García presentó la demanda correspondiente en procura de obtener la liquidación correcta de la asignación de retiro y mediante sentencia de 29 de septiembre de 2017, el Juzgado 52 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares apeló la decisión y mediante sentencia de 24 de octubre de 2019, la Sección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo de primera instancia « […] en el entendido que la prima de antigüedad se debía liquidar sobre la partida que devengaba al momento de mi retiro, esto es del 58,5% por el 38.5% desmejorándome en cuanto a la liquidación de la partida prima de antigüedad al incluir la expresión (DEVENGADA EN SERVICIO)”.

Ya que esta expresión no está contemplada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 […] ». El accionante considera que al « […] no liquidar correctamente la partida Prima de Antigüedad en la liquidación de mi asignación de retiro como lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, afecta en forma directa el mínimo vital, afectando la calidad de vida del núcleo familiar contraviniendo la protección especial que el constituyente primario estableció en el artículo 42 de ordenamiento superior […] ».

Plantea que el principio de congruencia se erige como garantía del derecho fundamental al debido proceso de las partes al punto que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro de la causa, sin que sea dable dictar sentencias extra o ultra petita, y en caso de omitir pronunciarse respecto de lo pretendido debe tiene el deber de explicar las razones de ello.

Destaca que, mediante Decreto 4433 de 2004, el Gobierno Nacional estableció el Régimen Pensional para los soldados profesionales pertenecientes a las Fuerzas Militares estableciendo, en el artículo 16, la forma cómo se liquida la asignación de retiro para ellos, así: « […] Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de retiro de las Fuerzas Miltares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicando en el numeral 13.2.1, ADICIONADO con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes […] ». Además expone que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al momento de la liquidación, está aplicando un 70% a la partida de prima de antigüedad de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, transgrediendo la norma por cuanto en ella no se dispone que al 38,5% de la prima de antigüedad se le deba aplicar el 70%, y al efectuar tal operación aritmética liquidó la asignación de retiro en un monto inferior al que legalmente corresponde, desatendiendo la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 85001-33-33-002-2013-00237-01.

III. LAS PRETENSIONES La parte accionante pide en su demanda lo siguiente: « […] Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas respetuosamente solicito a los señores Magistrados del Honorable CONSEJO DE ESTADO, TUTELAR a mi favor el Derecho al Debido Proceso, a la igualdad, Derechos Adquiridos y a la Seguridad Social invocado ORDENANDOLE a la autoridad accionada que: Primera.

Profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la Prima de Antigüedad en la demanda. Segunda. Que, en consecuencia y sin solución de continuidad, a título de protección de los Derechos vulnerados, se deje sin efectos la sentencia de fecha 24 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que revocó en segunda instancia el proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho 2017-00009-01, promovido en mi nombre contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, donde revocó el fallo de primera instancia del Juzgado 52 Administrativo Oral de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda y desmejoró considerablemente mi asignación de retiro y por consiguiente solicito se pronuncie nuevamente y se deje tal y como lo unificó el Honorable Consejo de Estado en sentencia de 25 de abril de 2019.

Tercero. Que la orden impartida por el Señor Magistrado, sea de inmediato cumplimiento […] ». IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 3 de diciembre de 2019[1], se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar al agente del Ministerio Público, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y al director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

También se ordenó vincular Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, como tercero con interés en el resultado del proceso. A todos les remitió copia de la solicitud de amparo y les solicitó que rindieran el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Al juzgado se le pidió la remisión del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 13001-33-42-052-2017-00009-00.

V. INTERVENCIONES Efectuadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos: V.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seción Segunda, Subsección A, a través del magistrado ponente[2] del fallo objeto de tutela, solicitó que se negara la acción de tutela. Manifestó que conforme a la relación fáctica, a las pruebas y a las pretensiones involucradas en la demanda se observa que el pronunciamiento emitido por el Tribunal se encuentra ajustado a la ley y a las normas aplicables al caso concreto.

Expuso que la apelación de la sentencia de primera instancia fue debidamente resuelta con fundamento en los hechos narrados en la demanda. Precisó que la Caja de Retiro de las Fierzas Militares – CREMIL efectuó la liquidación de la asignación de retiro así: Sueldo básico al 100%+40% $ 965.237 Subtotal porcentaje liquidación 7 $ 675.666 Prima de antiguedad 38.50% $ 260.131 Más subsidio familiar (D.1162/2014 (30% x sf en a) $ 180.982 ---------------------------------------------------------------------------- ----------------------- Total mesada $1.116.779 Además resaltó que la forma correcta de liquidar la prestación solicitada por el actor, es teniendo en cuenta la prima de antiguedad que ostentaba al momento del retiro, esto es, la suma de $504.504, visible a folio 6, de la siguiente manera;

Sueldo básico smlmv + 40 $ 956.327 70% $ 675.665 Prima antiguedad 38.5% ($504.504*38.5%) $ 194.234 Subtotal $ 869,899 Más Subsidio familiar (D.1162/2014 (30% x sf en ativo) $ 180.982 Total asignación de retiro $ 1.050.881 Luego de comparar las anteriores liquidaciones la citada corporación judicial consideró que « [ ] la liquidación efectuada por la accionada en sede administrativa, aún cuando es incorrecta, es más favorecedora que la que le correspondería al actor según la tesis de esta Sala [ ]», razón por la cual, solicit que se niegue la acción de tutela.

V.2. El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la titular del mismo, precisó que la acción de tutela se encamina a que se revoque la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 24 de octubre de 2019, y a que, en su lugar, se profiera una nueva providencia en la que la partida de prima de antiguedad sea liquidada en la asignación de retiro que devenga el actor, de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y de conformidad con las previsiones de la sentencia de unificacIón del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019.

Explicó que el criterio adoptado de ese despacho con respecto a la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, fue el de atender al principio de favorabilidad del trabajador previsto en el artículo 53 de la Constitución Política y al espíritu que motivó la expedición del decreto referido, el cual es retribuir a los soldados profesionales todo el esfuerzo realizado en pro de la paz de la Nación, por lo que la interpretación que resulta más favorable es aquella según la cual la asignación de retiro de un soldado profesional deberá resultar del 70% del salario previsto en el artículo 13.2.1 más el 38.5% del sueldo básico, correspondiente a la prima de antigüedad.

Igualmente, citó, a manera de ejemplo, un caso correspondiente al año 2019, en el cual se presentan dos posible formas de liquidar la partida computable de prima de antiguedad dentro de la asignación de retiro, según la interpretación que se haga del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Para el efecto precisó que la primera iterpretación sería aquella en la cual la asignación de retiro se liquida a partir de la sumatoria del 70% del sueldo básico más la prima de antiguedad, ésta última determinada calculando el 38.5% del 70% del sueldo, y a partir de la cual la asignación de retiro preetendida ascendería a $1.478.224,53.

A su turno expuso que una segunda interpretación del artículo 16, es la que nos lleva a calcular el 70% del sueldo básico más el 38.5% de la prima de antigüedad, a partir de la cual la asignación de retiro pretendida ascendería a $1.631.260,38. Frente a lo expuesto recordó que la interpretación de una norma se deebe hacer conforme a la Constitución y escoger la que más se adecue con el espíritu dado por el legislador y el constituyente.

Destacó que, tal como lo señala el accionante, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, fijó los parámetros para la correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, providencia a partir de la cual es claro que las reglas para la correcta liquidación de la partida de la prima de antigüedad dento de la asignación de retiro ya han sido definidas por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por vía jurisprudencial.

V.3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de apoderada, solicitó la declaratoria de la improcedencia de la acción de tutela. Alegó que no existe vulneración de los derechos fundamentales por cuanto el demandante tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa y se benefició de todas las etapas procesales en las que se evidencia que no se le conculcó el debido proceso, la igualdad y el acceso a la justicia. Planteó, en cuanto al derecho fundamental a la igualdad, que no es competencia del juez de tutela examinar las actuaciones procesales surtidas en otros juicios ordinarios y determinar en cuál de ellos la decisión definitiva fue ajustada a la ley.

Además agregó que el hecho consistente en que no se acceda a las pretensiones no necesariamente quiere decir que se esté incurriendo en una vía de hecho. Además, puso de presente, que de conformidad con el principio de cosa juzgada cuando se encuentra en firme una decisión judicial, ninguna de las partes podrá plantear de nuevo el pleito si subsisten los aspectos comunes de partes, procedimiento, juez y naturaleza de la decisión, tal como ocurre en este caso en el que se pretende el reconocimiento de unas peticiones ya debatidas y respecto de las cuales existe un pronunciamiento judicial de fondo.

Asimismo señaló que la presente acción de tutela no se presentó como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Finalmente, puso de presente que la Caja de Retiro de las Fuerzas Miltares no puede entrar a apoyar a alguno de los extremos de la litis, toda vez que con ellos se vulnerarían derechos fundamentales de las partes en conflicto, siendo el objeto de la entidad el de reconocer y pagar la asignación de retiro al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que acrediten tal derecho.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Omar Aguilar García, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[4], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[5].

VI.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: 1. Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2. Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, le vulneró a la parte accionante los derechos fundamentales al debido proceso, derechos adquiridos, igualdad y seguridad social, con ocasión de la sentencia de 24 de octubre de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-42-052-2017-00009-01 que revocó la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2019 por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de reajustar la asignación de retito del tutelante y, en su lugar, dispuso negar las pretensiones de la demanda, desatendiendo así la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el expediente radicado 85001- 33-33-002-2013-00237-01, en la que se precisa la correcta liquidación de la prima de antigüedad en la asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ii) los requisitos generales y especiales de procedibilidad, para posteriormente iv) resolver el caso concreto. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[6], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[7], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[8].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[9] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial.

El caso bajo estudio tiene relevancia constitucional en la medida que el accionante, dada su condición de soldado profesional, pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y de los derechos adquiridos, cuya vulneración la atribuye a la sentencia proferida en segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al que hace referencia, al considerar que en su asignación de retiro no se liquidó correctamente la partida correspondiente a la prima de antigüedad, tal como lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 13.2.2, de conformidad con los porcentajes previstos en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, desconociendo con ello la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Al respecto resulta pertinente precisar que la Corte Constitucional ha advertido que el problema de la relevancia constitucional en el manejo de los precedentes judiciales se presenta cuando los jueces adoptan decisiones disímiles en casos semejantes, sin justificar suficientemente su disentimiento, pues con ello no solo se lesionan los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, sino que también se conculcan los principios de confianza legítima, seguridad y buena fe[10], en tanto las interpretaciones judiciales divergentes sobre un mismo asunto impiden que las personas desarrollen libremente sus actividades pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley[11].

Además, porque la confianza en la administración de justicia comprende la protección a las expectativas legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme[12]. Por su parte, la inmediatez se entiende atendida en razón a que la decisión objeto de amparo se profirió el 24 de octubre de 2019, fue notificada electrónicamente a las partes el 6 de noviembre de 2019, y la acción de tutela se recibió en la Secretaría General del Consejo de Estado el 29 de noviembre de ese mismo año, es decir dentro de un término inferior a seis meses que la jurisprudencia de la corporación ha estimado como razonable.

Asimismo, la parte accionante identifica en la demanda de tutela los motivos que originan el ejercicio de la acción, que se contraen a los argumentos mediante los cuales expone su inconformidad con el fallo de segunda instancia al revocar la decisión del a quo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar las negó. Además no se trata de tutela contra tutela.

En cuanto a la subsidiariedad resulta pertinente precisar que si bien es cierto que respecto de cualquier reparo relacionado con la desatención del principio de congruencia el accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión, la realidad es que frente al desconocimiento del precedente, que constituye el argumento principal de su reparo, el accionante no dispone de medio de defensa judicial para controvertirlo, lo anterior por cuanto al tratarse de una sentencia de segunda instancia, el recurso de apelación resulta improcedente.

Además, a primera vista no se advierte que los hechos se encuadren en alguna de las causales que el legislador prevé en forma taxativa para el ejercicio del recurso de revisión. VI.5. Análisis de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial VI.5.1. Caracterización del defecto del defecto de desconocimiento del precedente En cuanto a la caracterización de este defecto, la jurisprudencia[13] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.

De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.

En síntesis, según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso decidido resulte aplicable al caso actual.

La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[14]: « […] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][15] ” […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso” […]”[16].

Tal como se dejó expuesto, el accionante considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, le vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y los derechos adquiridos, al proferir la sentencia de 24 de octubre de 2019, mediante la cual revocó el fallo que le había sido favorable, dictado por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá y, en su lugar, dispuso negar las pretensiones de la demanda, desatendiendo el precedente contenido en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicación 85001-33-33-002-2013-00237- 01, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual estableció la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, fijó la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y se refirió al cómputo de la prima de antigüedad.

En el expediente se advierte que el accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil, con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad del Acto Administrativo 2016-48435, mediante el cual la demandada negó la liquidación de la asignación de retiro tomando con base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 60%, así como también la reliquidación de la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, es decir el 70% de la asignación básica más el 38,5 de la prima de antigüedad.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho pidió que se condenara a Cremil a liquidar la asignación de retiro de conformidad con lo solicitado. El Juzgado Cincuenta y dos Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia de primera instancia, determinó que al accionante le asiste el derecho a que la accionada le reconozca y pague la diferencia del 20% del incremento sobre el salario mínimo que se dejó de pagar al momento de la liquidación de la asignación de retiro, teniendo en cuenta que dicho guarismo hace parte de la partida computable de la prestación pensional de la que es titular.

Lo anterior, por cuanto dicha liquidación fue efectuada erróneamente sobre el incremento del 40% de un salario mínimo, cuando debía hacerse sobre el 60% de dicho salario. En cuanto a la inconformidad del actor respecto de la forma en que se le liquidó la asignación de retiro, por cuanto se dio una incorrecta aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, al sumar la asignación básica mensual y la prima de antigüedad y sobre el guarismo resultante se calculó el 70%, lo cual, a la postre, en términos del accionante, resulta doblemente desfavorable a sus intereses, el juzgado encontró que tanto al sueldo básico como a la prima de antigüedad, la entidad le calculó el 70% y al resultado de la última le extrajo el 38.5% para definir el valor de la aludida prima, afectando así el valor de la asignación de retiro del accionante y, por ende, obrando en contravía de lo dispuesto por la citada norma[17].

Al efecto, indicó lo siguiente: « […] Es de advertir que el operador jurídico al momento de interpretar una norma debe hacerlo conforme a la Constitución Política, motivo por el cual, al encontrarse ante dos interpretaciones plausibles, deberá escoger aquella que más de adecúe con el espíritu del legislador y de la Carta Magna. Así entonces, respecto a la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es claro que en consideración al principio de favorabilidad del trabajador consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y por el espíritu que motivó la expedición del Decreto referido, el cual es retribuir a los soldados profesionales todo el esfuerzo realizado en pro de la paz de la Nación, es más favorable la interpretación según la cual la asignación de retiro de un soldado profesional deberá resultar del 70% del salario consagrado en el artículo 13.2.1 más el 38.5% de la prima de antigüedad.

En efecto, aunque la interpretación realizada por la entidad accionada, respecto al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, no es arbitraria, se reitera, en aplicación del principio de favorabilidad y el espíritu de la norma, la manera correcta de aplicar el artículo en mención para establecer el valor correspondiente a la asignación de retiro de un soldado profesional, es calcular el 70% sobre el salario básico mensual percibido en actividad y al guarismo resultante sumarle el 38.5% de la prima de antigüedad.

Por lo expuesto, la entidad accionada deberá realizar la respectiva liquidación de la prestación pensional, en debida forma, esto es, calculando el 70% del sueldo básico más el 38.5% de la prima de antigüedad, siendo dicho resultado final el valor de la cuantía real de la asignación de retiro del actor. […] ». En contra de tal decisión, Cremil interpuso el recurso de apelación al considerar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad.

Mediante sentencia de 24 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, revocó el fallo apelado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Adoptó tal decisión por cuanto luego de comparar la liquidación de la asignación de retiro efectuada por Cremil, y la liquidación que la corporación judicial calificó de correcta por tener en cuenta la prima de antigüedad percibida por el actor al momento del retiro, determinó que la primera de ella le resultaba más favorecedora al soldado.

Al respecto reiteró que la liquidación efectuada por Cremil se contrajo a lo siguiente: Sueldo básico al 100%+40% $ 965.237 Subtotal porcentaje liquidación 7 $ 675.666 Prima de antiguedad 38.50% $ 260.131 Más subsidio familiar (D.1162/2014 (30% x sf en a) $ 180.982 ---------------------------------------------------------------------------- ----------------------- Total mesada $1.116.779 También resaltó que la liquidación correcta se planteó así: Sueldo básico smlmv + 40 $ 956.327 70% $ 675.665 Prima antiguedad 38.5% ($504.504*38.5%) $ 194.234 Subtotal $ 869,899 Más Subsidio familiar (D.1162/2014 (30% x sf en ativo) $ 180.982 Total asignación de retiro $ 1.050.881 Por lo anterior concluyo que « […] Para esta Corporación, la liquidación efectuada por la accionada en sede administrativa, aun cuando es incorrecta, es más favorecedora que la que la que le correspondería al actor según la tesis de esta Sala […]».

Frente a tales planteamientos resulta pertinente precisar que mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicación 85001-33-33-002- 2013-00237-01 (1701-2016), la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó, entre otros aspectos, i) la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, ii) la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, iii) el cómputo de la prima de antigüedad, y iv) el porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

Específicamente la unificación de la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló lo siguiente: « […] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.

Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%[18] para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000[19] y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 1.

La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 2.

Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 6.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8.

Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Cuarto: Por tratarse de una sentencia de unificación que reconoce un derecho, esta sentencia debe ser extendida por las autoridades administrativas en virtud de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, a quienes acrediten encontrarse en los mismos supuestos fácticos y jurídicos, de conformidad con las reglas señaladas en la parte motiva de esta providencia. Visto lo anterior, la Sala encuentra que la sentencia de 24 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, objeto de tutela, se aviene a lo dispuesto en los apartes antes transcritos de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

La sentencia de unificación dispone que la asignación mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme a la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. En atención a ello en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se dispuso que la forma correcta de liquidar la prestación solicitada por el actor es el « […] SUELDO BÁSICO SMLMV + 40% […] ».

La sentencia de unificación dispone que para la liquidación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en un 70% de su valor, para luego adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5% calculada a partir del 100% de la asignación salarial básica que devengue el soldado de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%)= Asignación retiro.

En atención a ello en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se dispuso: Sueldo básico smlmv + 40 $ 956.327 70% $ 675.665 Prima antiguedad 38.5% ($504.504*38.5%) $ 194.234 La sentencia de unificación dispone que los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

En atención a ello en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se dispuso: Sueldo básico smlmv + 40 $ 956.327 70% $ 675.665 Prima antiguedad 38.5% ($504.504*38.5%) $ 194.234 Subtotal $ 869,899 Más Subsidio familiar (D.1162/2014 (30% x sf en ativo) $ 180.982 Total asignación de retiro $ 1.050.881 Es decir que en la sentencia objeto de tutela se estableció como forma correcta de liquidar la prestación solicitada por el actor el salario mensual incrementado en un 40% y la prima de antigüedad.

También se incluyó como partida computable el subsidio familiar en un 30%. Además, para la liquidación de la asignación de retiro del soldado profesional se tomó el 70% de su valor, para luego adicionarle el monto de la prima de antigüedad del 38.5% calculada a partir de la asignación salarial básica. Por tanto, la decisión de la corporación judicial accionada de revocar la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho primera instancia objeto de apelación, y negar las pretensiones de la demanda, no incurre en el defecto del desconocimiento del precedente.

En ese orden de ideas, se negará el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada por el señor Omar Aguilar García, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuese impugnada esta sentencia conforme lo señala el artículo 31 de Decreto Ley 2591 de 1991, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al TRUBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-42-052- 2017-00009-01 remitido en calidad de préstamo por la referida corporación judicial.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNADO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Cuaderno acción de tutela, folio 32 y 33. [2] José María Armenta Fuentes [3] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [4] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [5] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [7] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [8] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [9] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [10] Ver sentencias T-468 de 2003 y SU-120 de 2003. [11] Sentencia C-836 de 2001. [12] Sentencia C-836 de 2001. [13] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [14] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [15] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [16] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [17] Asignación de Retiro para soldados profesionales.

Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado ene l numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. [18] Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. [19] El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.