ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / ADICIÓN DE LA SENTENCIA Sería del caso estudiar de fondo los argumentos de la presente solicitud de amparo; no obstante, la Sala advierte que deviene improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad.
Como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales. En efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 287 del Código General del Proceso, la adición de providencias judiciales procede dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, cuando se ha omitido resolver cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, omisión que debe ser suplida por el respectivo juez mediante sentencia o auto complementario.
En el asunto bajo estudio, no cabe duda de que la accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial para la protección eficaz de los derechos fundamentales que supuestamente le fueron vulnerados: la solicitud de adición de la sentencia; sin embargo, no lo ejerció oportunamente, tal como se expuso en auto del 12 de noviembre de 2019, razón por la cual dicha solicitud fue rechazada por el juez natural de la causa.
Precisa la Sala que si la señora [I] consideraba que la sentencia del 1º de octubre de 2019 ponía en riesgo su derecho a la salud, justamente ese debió ser el estímulo para ejercer oportunamente el medio judicial idóneo y eficaz que tenía a su alcance, a fin de que la Sala 23 Especial de Decisión del Consejo de Estado se pronunciara respecto de la adición o complementación de aquella decisión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04961-00(AC) Actor: ISABEL MARIA FIGUEROA GONZALEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NO. 23 Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Isabel María Figueroa González contra el Consejo de Estado, Sala 23 Especial de Decisión. I. A N T E C E D E N T E S 1.
Demanda 1.1. Pretensiones El 25 de noviembre de 2019 (fls. 1 a 12, C. 1), la señora Isabel María Figueroa González, por medio de apoderado judicial (fl. 13, C. 1), interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sala 23 Especial de Decisión, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, al mínimo vital y a la salud.
Formuló las siguientes pretensiones (fl. 1): TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, salud, debido proceso, y demás que se evidencien vulnerados, estipulados en la Constitución política de Colombia de la señora Isabel María Figueroa González respecto a las consideraciones expuestas anteriormente. ORDENAR a la Sala 23 Especial de Decisión de la sala plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con Expediente 11001- 03-15-000-2014-03281-00 ADICIONAR la sentencia del 1° de octubre de 2019 Recurso de Revisión respectos de la liquidación de la cuota pensional de la señora Isabel María Figueroa González el régimen aplicable con las consecuencias que el mismo conlleve, al momento en que se consolidó el derecho (año 1996).
ORDENA R la suspensión provisional de la Sentencia de fecha del 1° de octubre de 2019 dentro del Recurso de Revisión dictada por la Sala 23 Especial de Decisión de la sala plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con Expediente 11001-03 15-000-201403281-00. Adicionalmente, a título de medidas provisionales, solicitó lo siguiente: Con toda atención y teniendo en cuenta la gravedad de la situación de la accionante la señora Isabel María Figueroa González tanto económica, como de salud, solicito muy respetuosamente declarar la medida provisional contenida en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, disponiendo para el efecto la suspensión de la sentencia del 1º de octubre de 2019 dentro del Recurso de Revisión dictada por la Sala 23 Especial de Decisión de la sala plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con Expediente 11001-03-15-000-2014-03281-00, mediante la cual decidió INFIRMAR la sentencia del 9 de febrero de 2012 expediente 250002325000200700953 01 Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante la cual se concedió la pensión de Jubilación a mi prohijada, dado el contexto en que quedaría la accionante, sin medios para subsistir, como tampoco para continuar con los procedimientos médicos que se le vienen realizando los cuales no pueden ser suspendidos porque se pone en riesgo su vida. 1.2.
Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: La señora Isabel María Figueroa González se posesionó como Senadora de la República el 5 de noviembre de 2005, fecha en la que solicitó su afiliación al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON, lo cual fue negado, por lo que continuó realizando sus aportes al Instituto de Seguros Sociales – ISS.
Una vez dejó de ejercer el cargo de congresista, esto es, el 20 de julio de 2006, la señora Figueroa González presentó solicitud de reconocimiento pensional ante el ISS, entidad que la negó bajo el argumento de que la última cotización no se había realizado a ese fondo. Ante tal negativa, la actora acudió a FONPRECON para que realizara el respectivo reconocimiento.
Sin embargo, mediante Resolución 84 del 17 de enero de 2007, confirmada por la 657 del 27 de marzo de esa misma anualidad, dicha entidad también negó la solicitud. Inconforme con lo anterior, el 9 de agosto de 2007, la señora Isabel María Figueroa González interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos en mención. Mediante providencia del 20 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la hoy accionante no reunía los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación de congresista, por cuanto no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el Decreto 1293 de 1994, dado que no ostentó la calidad de Senadora durante la vigencia de la Ley 4ª de 1992, esto es, entre el 18 de mayo de 1992 y el 1° de abril de 1994.
Contra la anterior decisión la señora Figueroa González interpuso recurso de apelación, del cual conoció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que, en providencia del 9 de febrero de 2012, revocó la decisión de primera instancia y condenó a FONPRECON a reconocerle la pensión de jubilación, tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado por ella durante el último año de servicios.
El 10 de noviembre de 2014, por conducto de apoderado judicial y con autorización previa del Ministerio de Trabajo, FONPRECON formuló recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 9 de febrero de 2012, con fundamento en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de Ley 797 de 2003. Como fundamento del recurso, FONPRECON expuso que no era la entidad llamada a reconocer la pensión de jubilación solicitada por la señora Figueroa González, pues si bien ella laboró un total de 23 años 5 meses y 7 días en diferentes entidades de derecho público, lo cierto era que solo realizó aportes a FONPRECON durante el período comprendido entre el 17 de junio de 1997 y el 13 de agosto de 1998; además, ocupó el cargo de senadora entre el 1° de noviembre de 2005 y el 19 de julio de 2006, tiempo durante el cual realizó las cotizaciones al sistema pensional, a través del ISS.
En esas condiciones, para FONPRECON, además de no estar afiliada al final de su vida laboral a ese fondo, la señora Figueroa González no tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen especial de los congresistas, pues nunca ejerció ese cargo con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, antes del 1° de abril de 1994.
Mediante providencia del 1° de octubre de 2019, notificada por correo electrónico el 17 de octubre siguiente, la Sala 23 Especial de Decisión del Consejo de Estado, declaró fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por FONPRECON y, como consecuencia, infirmó la sentencia proferida el 9 de febrero de 2012 por la Sección Segunda, Subsección B, de esta misma Corporación, para, en su lugar, confirmar la sentencia del 20 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda.
El 23 de octubre de 2019, la señora Figueroa González, por conducto de apoderado judicial, solicitó la adición de la sentencia del 1° de octubre de esa misma anualidad, con el fin de que se resolviera sobre las consecuencias derivadas de infirmar el fallo judicial que había ordenado el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación de congresista, y se dispusiera «a qué pensión tiene derecho la aquí accionada, cómo debe realizarse su pago y la forma de seguir pagando durante esa transición mientras se surte el nuevo reconocimiento a efecto de que esta no quede desprotegida».
La anterior solicitud fue rechazada por extemporánea, mediante auto del 12 de noviembre de 2019, contra el cual se interpuso recurso de reposición, que fue resuelto de forma negativa en providencia del 5 de diciembre de 2019. En esta última decisión, la magistrada ponente expresó lo siguiente (fls. 484 y 485, expediente del recurso extraordinario): [C]abe mencionar que la definición de la situación pensional de la accionante, sobe lo cual pide un pronunciamiento, no era un asunto que debiera resolver la Sala Especial de Decisión en sede del recurso extraordinario que conoció, pues en ese escenario jurídico el análisis se limita a determinar si la sentencia que se acusa incurre o no en las causales que se invocan en su contra para invalidarla. 1.3.
Argumentos de la tutela La señora Isabel María Figueroa González considera que la Sala 23 Especial de Decisión del Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución, al infirmar el fallo por medio del cual se había ordenado el reconocimiento de la pensión de jubilación de congresista, sin emitir pronunciamiento alguno respecto de las consecuencias de tal decisión, esto es, sin señalar expresamente a qué tipo de pensión tiene derecho, la forma en que debe efectuarse el pago y cómo se le debe garantizar este mientras se culmina el trámite de reconocimiento de la nueva prestación, de modo que no quede desprotegida.
En ese sentido, solicita que se le ordene a dicha Sala que, de oficio, adicione y/o complemente la providencia en cuestión. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 28 de noviembre de 2019 (fls. 17 a 19, C. 1), se admitió la demanda de tutela y se ordenó que aquel se notificara a las partes y, como terceros con interés, al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
En la misma providencia se negó la medida provisional solicitada. 2.2. FONPRECON (fls. 29 a 33, C. 1) rindió el informe respectivo y manifestó que la señora Figueroa González pretende, de manera abusiva, prolongar los efectos de una sentencia que fue invalidada y en virtud de la cual ha devengado, hasta el 26 de noviembre de 2019, $2.993.098.909, «por lo cual resulta inverosímil considerar que no cuenta con recursos».
Agregó que la actora no demostró la supuesta vulneración de los derechos fundamentales, razón por la cual la acción de tutela carece de relevancia constitucional. En cuanto a los argumentos sobre la afectación del principio de cosa juzgada y de los derechos adquiridos, expresó que los mismos se encuentran desvirtuados, toda vez que, precisamente, la providencia proferida en el recurso extraordinario de revisión, infirmó una decisión abiertamente ilegal. 2.3.
Los magistrados de la Sala 23 Especial de Decisión del Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la tutela. 2.4. A través de su apoderado judicial, el 3, 6 y 11 de diciembre de 2019 (fls. 27, 28, 39 y 40, C. 1), la señora Isabel María Figueroa González insistió en que por su avanzada edad no le queda tiempo suficiente para iniciar un nuevo trámite de reconocimiento pensional, razón por la cual, en su criterio, es necesario que el juez de tutela acceda a las pretensiones de la demanda o, en su defecto, disponga que se le siga pagando la pensión de jubilación de congresista, hasta que sea incluida nuevamente en nómina, bajo el régimen pensional que las autoridades competentes determinen.
Adicionalmente, señaló que, más allá del debate sobre si la solicitud de adición del fallo fue presentada oportunamente o no, se tenga en cuenta que el artículo 285 del CGP le permite al juez aclarar la sentencia, de oficio, en cualquier tiempo. 3. Manifestación de impedimento En escrito presentado el 24 de enero de 2020, la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico manifestó su impedimento para conocer de la acción de la referencia, para lo cual invocó la causal consagrada en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicable al caso por remisión expresa del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, que dispone:
ARTÍCULO
56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: […] 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.
Señaló que participó en el proceso que dio origen a la presente tutela, dado que, en calidad de magistrada encargada del despacho del ex consejero de Estado Carlos Alberto Zambrano Barrera, rechazó por extemporánea la solicitud de adición de la sentencia del 1º de octubre de 2019, proferida por la Sala 23 Especial de Decisión del Consejo de Estado, y, además, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión de rechazo.
Agregó que, como una de las pretensiones de la demanda de tutela está encaminada a que se adicione el fallo del 1º de octubre de 2019, es claro que una eventual orden en tal sentido por parte del juez de tutela, tendría que ser acatada por el despacho que está bajo su encargo, lo que podría generar una nueva intervención suya, como juez y parte.
Por lo anterior, solicitó que se aceptara el impedimento descrito y que se le relevara del conocimiento del asunto de la referencia. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Cuestión previa: impedimento manifestado por la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico Los impedimentos y las recusaciones son mecanismos que garantizan que las decisiones judiciales se adopten conforme a los principios de independencia e imparcialidad.
La independencia constituye un principio esencial del debido proceso y obliga al juez a actuar libre de presiones exteriores o influencias que perturben su juicio. La imparcialidad, por su parte, precisa que el juez no tenga ningún interés en el asunto en cuestión ni que adopte su decisión basado en algún prejuicio. En otras palabras, los principios de independencia e imparcialidad exigen que el juez no tenga ideas preconcebidas frente al asunto puesto a su consideración y menos que actúe de manera que beneficie sus propios intereses o los intereses de alguna de las partes del proceso.
Por su pertinencia, el Despacho trae a colación la sentencia C-600 de 2011[1], dictada por la Corte Constitucional, que explicó los principios de independencia e imparcialidad, en el siguiente sentido: La independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones, (…) a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales”.
Sobre la imparcialidad, ha señalado que ésta “se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial.
(…) La jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la noción de imparcialidad, una doble dimensión: (i) subjetiva relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’”.
No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue. En materia de acción de tutela, los impedimentos se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal.
Así lo prevé el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991: Artículo 39. Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso.
De esa norma se desprende que el juez que conozca de una acción de tutela deberá declararse impedido cuando concurra alguna de las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal. En el caso particular, la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico manifestó impedimento para conocer del proceso de la referencia, para lo cual invocó la causal de impedimento prevista en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, esto es, “que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar”.
La doctora Velásquez Rico explicó que, en calidad de encargada del despacho del ex consejero de Estado Carlos Alberto Zambrano Barrera, rechazó por extemporánea la solicitud de adición presentada por la señor Isabel María Figueroa González y, además, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra esa decisión. La Sala declarará fundado el impedimento en cuestión, en consideración a que una de las pretensiones de la demanda busca que la Sala 23 Especial de Decisión de esta Corporación adicione de oficio la sentencia del 1º de octubre de 2019, petición respecto de la cual se pronunció la doctora Velásquez Rico en el proceso que dio origen a la acción de la referencia, a través de los proveídos del 12 de noviembre y 5 de diciembre de 2019 (fls. 457, 484 y 485 del expediente en préstamo), decisiones que, en efecto, podrían comprometer su imparcialidad e independencia. 2.
La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental.
Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando las autoridades judiciales, en su gran mayoría) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 3.
Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, especialmente, el de subsidiariedad. De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si la Sala 23 Especial de Decisión del Consejo de Estado, incurrió en violación directa de la Constitución, por no acceder (o no hacerlo de oficio) a la solicitud de adición y/o complementación de la decisión del 1° de octubre de 2019. 4.
Análisis de la Sala 4.1. De la subsidiariedad[4] La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.
La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 86[5] de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991[6] prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales[7].
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así[8]: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 4.2.
Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la señora Isabel María Figueroa González pretende que se le ordene a los magistrados de la Sala 23 Especial de Decisión del Consejo de Estado, que, de oficio, adicionen y/o aclaren la decisión proferida el 1° de octubre de 2019, que infirmó el fallo del 9 de febrero de 2012, proferido por la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación, por medio del cual se había dispuesto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de congresista, en el sentido de señalar a qué otro tipo de pensión de vejez tiene derecho.
La demandante agregó que con la providencia del 1º de octubre de 2019 quedó en un «limbo» que le impide percibir un ingreso mensual, dado que concluyó que no tenía derecho a pensionarse bajo el régimen aplicable a los congresistas, omitiendo pronunciarse no solo respecto de cuál era el régimen pensional que la cobijaba, sino frente al reconocimiento de dicha prestación, lo cual, de paso, vulnera su derecho fundamental a la salud, pues es una persona de la tercera edad que sufre de «artritis reumatoide».
De igual forma, la accionante pretende que, en subsidio, el juez constitucional le ordene a FONPRECON que le siga pagando la pensión de jubilación de congresista, hasta que sea efectivamente ingresada a la nómina pensional bajo el nuevo. Sería del caso estudiar de fondo los argumentos de la presente solicitud de amparo; no obstante, la Sala advierte que deviene improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad.
Como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales. En efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 287 del Código General del Proceso, la adición de providencias judiciales procede dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, cuando se ha omitido resolver cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, omisión que debe ser suplida por el respectivo juez mediante sentencia o auto complementario.
En el asunto bajo estudio, no cabe duda de que la accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial para la protección eficaz de los derechos fundamentales que supuestamente le fueron vulnerados: la solicitud de adición de la sentencia; sin embargo, no lo ejerció oportunamente, tal como se expuso en auto del 12 de noviembre de 2019 (fl. 457, C. préstamo 1), razón por la cual dicha solicitud fue rechazada por el juez natural de la causa.
Precisa la Sala que si la señora Isabel María Figueroa González consideraba que la sentencia del 1º de octubre de 2019 ponía en riesgo su derecho a la salud, justamente ese debió ser el estímulo para ejercer oportunamente el medio judicial idóneo y eficaz que tenía a su alcance, a fin de que la Sala 23 Especial de Decisión del Consejo de Estado se pronunciara respecto de la adición o complementación de aquella decisión. Ahora, si bien mediante escritos del 3, 6 y 11 de diciembre de 2019 (fls. 27, 28, 39 y 40, C. 1), el apoderado de la señora Isabel María Figueroa González planteó la posibilidad de que el juez natural, de oficio y en cualquier tiempo, adicione y/o aclare la sentencia, lo cierto es que, de conformidad con los artículos 285 y 287 del Código General del Proceso, ello solo es procedente dentro del término de ejecutoria y, en todo caso, le corresponderá a aquel juez, en ejercicio de su autonomía, decidir si adiciona o aclara oficiosamente una providencia, por lo que una orden de tutela en tal sentido, excedería las competencias del juez constitucional.
Aunado a lo anterior, se precisa que, en el caso bajo estudio, al resolver el recurso de reposición interpuesto en contra de la providencia del 12 de noviembre de 2019, la autoridad judicial accionada, mediante auto del 5 de diciembre de 2019 (fls. 484 y 485, expediente del recurso extraordinario), expresó que la situación pensional de la accionante y por lo cual pedía un pronunciamiento adicional, no era un asunto que debiera resolver esa Sala Especial de Decisión. A juicio de la Sala, ese argumento es razonable y no merece reproche alguno desde el punto de vista constitucional, dado que se contrae a precisar la finalidad del recurso extraordinario de revisión, que, a su juicio, no era otra que determinar la legalidad o no de la sentencia que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión a la señora Figueroa González, mas no pronunciarse respecto de su nueva situación pensional.
Por otra parte, en cuanto a la solicitud subsidiaria relacionada con la continuidad del pago de la pensión de jubilación de congresista, hasta que la accionante sea efectivamente ingresada a la nómina pensional bajo otro régimen pensional, considera la Sala que también resulta abiertamente improcedente, teniendo en cuenta que la decisión por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez fue declarada inválida, razón por la cual la accionante quien debe solicitar dicha prestación ante la entidad correspondiente, toda vez que, se repite, la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de definición de derechos, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No se puede pasar por alto que una aplicación amplia de la acción de tutela, que desconozca el requisito de la subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, resulta contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos ordinarios de protección de los derechos[9]. En conclusión, la acción de tutela ejercida por la señora Isabel María Figueroa González no cumple el requisito de subsidiariedad y, por tanto, se declarará improcedente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. Declarar fundado el impedimento manifestado por la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico. Como consecuencia, queda separada del conocimiento de la presente acción de tutela. Por Secretaría General, póngase esta decisión en conocimiento de la Oficina de Sistemas, con el objeto que de manera inmediata dispongan las medidas de compensación a que hubiere lugar.
SEGUNDO. Declarar improcedente la tutela interpuesta por la señora Isabel María Figueroa González contra la Sala 23 Especial de Decisión del Consejo de Estado, por la inobservancia del requisito de subsidiariedad.
TERCERO. Notificar a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO. Si no se impugna, por Secretaría General, devolver al despacho de origen el expediente ordinario allegado a este proceso en calidad de préstamo y enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA CONJUEZ CARLOS ALBERTO ATEHORTÚA RÍOS CONJUEZ ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia C 600 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en la sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00). [5] «Artículo 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)» (se destaca). [6] «ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)». [7] Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [8] Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. [9] Corte Constitucional, sentencias: T-892 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo, y T-406 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.