ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - El funcionario judicial de la causa hizo una interpretación errónea de las normas / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL DEBIDO PROCESO / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL [E]l reproche formulado por el señor Salazar Salazar radica en que el Tribunal accionado revocó la sentencia de primera instancia, i) interpretando de forma errónea la aplicación del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que la contabilización de los 3 meses de alta es solo para efectos de prestaciones sociales, por lo que para el reajuste solicitado se debía contar la fecha de retiro, cuando aún se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003; y ii) sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en las sentencias del 1 de marzo de 2012, 7 de marzo de 2013 y 4 de septiembre de 2017, dictadas por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, sobre la aplicación y debida interpretación del Decreto 2070 de 2013, en lo que se refiere a la prima de actividad. […]. [E]l Tribunal consideró que, si bien el señor Salazar se retiró del servicio por solicitud propia el 12 de abril de 2004, lo cierto es que se le reconoció la asignación mensual de retiro mediante la Resolución N° 03963 del 26 de julio de 2004, esto es, cuando ya había sido declarado inexequible el Decreto 2070 de 2003, por lo que no le resultaba aplicable dicha disposición. Respecto de la aplicación del Decreto 2070 de 2003, en los casos en que el retiro se produce en vigencia de esa norma, pero los tres meses de alta se cumplen después de su inexequibilidad, la Sección Segunda de esta Corporación, especializada en asuntos de carácter laboral, en la sentencia de 1 de marzo de 2012, alegada como desconocida por el actor […].
En el presente caso, como se anotó, la autoridad judicial demandada tuvo como fecha de consolidación del derecho a la asignación de retiro del demandante el día en que se cumplieron los tres meses de alta, cuando se le reconoció la asignación mensual de retiro, esto es, el 26 de julio de 2004, y no aquella en que ocurrió el retiro efectivo del señor Salazar, es decir, el 12 de abril de 2004, lo que sin duda configura un desconocimiento de la jurisprudencia sentada por esta Corporación sobre la vigencia del Decreto 2070 de 2003 y la normativa aplicable a la solicitud de reliquidación de la prima de actividad del accionante, posición reiterada, además, en diferentes pronunciamientos de esta Corporación […]. […].
En ese contexto, se evidencia que el desconocimiento del precedente alegado en la tutela, está ligado al defecto sustantivo, pues no se tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, en la que se definió la vigencia y aplicabilidad del Decreto 2070 de 2003, respecto de la liquidación de las partidas computables en las asignaciones de retiro.
De allí se extrae que la norma aplicable es la vigente justamente a la fecha de retiro efectivo y que, además, el fin primordial del período de tres meses de alta es permitir que la entidad disponga de un tiempo prudente para elaborar la hoja de servicios y expedir el acto de reconocimiento de reconocimiento de la asignación de retiro, razón por la cual se considera inaceptable que la mora de la administración sea la que determine el régimen aplicable.
De modo que, en el caso particular, para el reajuste solicitado por el actor se debió tener en cuenta la fecha de retiro, esto es, cuando aún se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003; sin embargo, como la autoridad judicial consideró que esa norma no resultaba aplicable, se concluye que incurrió en los defectos alegados. Así las cosas, la Sala amparará los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al debido proceso del señor Jorge Salazar Salazar.
Como consecuencia, revocará el fallo impugnado, dejará sin valor y efectos jurídicos la sentencia del 31 de julio de 2019, proferida por el Tribunal (…), y le ordenará a dicha Corporación que, en un lapso no mayor a veinte (20) días, contado a partir de la notificación de esta providencia, profiera una decisión de reemplazo en la que aplique la jurisprudencia dictada por la Sección Segunda de esta Corporación sobre la vigencia y aplicación del Decreto 2070 de 2003.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2070 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04619-01(AC) Actor: JORGE SALAZAR SALAZAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C, Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 15 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.
La demanda 1. Pretensiones El 24 de octubre de 2019 (fls. 1 a 10), el señor Jorge Salazar Salazar, por medio de apoderado judicial (fl. 11), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.
Formuló las siguientes pretensiones (fl. 1 vto): 1. Tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, derecho a la igualdad (sic), en las decisiones judiciales, al debido proceso, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia y al principio de legalidad, por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "C", en sentencia de fecha 31 julio de 2019, incurrió por lo menos en 3 defectos o causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales: 1.
Defecto material o sustantivo, 2. Desconocimiento del precedente y 3. Violación directa de la constitución. 2. Se deje sin valor ni efecto la sentencia del 31 de julio de 2019 y en su lugar ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "C", que en el término que el Juez de tutela considere prudente profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley, el precedente judicial y los propios del fallo de la presente tutela. 3.
Conminar a la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "C", para que aplique las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, toda vez que las mismas son obligatorias para las autoridades pues así lo disponen los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, por los efectos vinculantes de las mismas. 2.
Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Salazar Salazar demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, con el fin de que se declarara la nulidad de los Oficios N° 08316/GAG-SDP del 29 de julio de 2008 y E-00003-201721751-CASUR Id 269239 del 3 de octubre de 2017, a través de los cuales fue negado el reajuste de la asignación de retiro y el pago del retroactivo producto de la no inclusión de la totalidad de la prima de actividad en su asignación de retiro, como partida computable de la prestación, conforme a lo establecido en el Decreto 2070 de 2003.
En sentencia proferida en la audiencia inicial celebrada el 25 de junio de 2018, el Juzgado 56 Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que en el caso del demandante resultaba aplicable el Decreto 2070 de 2003, por lo que la prima de actividad debió ser liquidada en un 50%. La anterior decisión fue objeto de apelación por la entidad entonces demandada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el que, en providencia del 31 de julio de 2019, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.
Argumentos de la tutela El accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al proferir la sentencia del 31 de julio de 2019, incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto sustantivo, por error grave en la aplicación del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, el cual establece que los 3 meses de alta se contabilizan únicamente para efectos de prestaciones sociales, por lo que el hoy accionante adquirió la calidad de retirado el día en que le fue notificada la resolución mediante la cual fue retirado del servicio activo, y no la fecha en la que CASUR efectuó el reconocimiento de la asignación de los 3 meses de alta.
Así mismo, estimó que Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo por no estarse a lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2014 que prescriben la aplicación de las normas de manera uniforme en situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos, toda vez que omitió el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado que en sentencia del 1° de marzo de 2012, radicado 17001-23-31-000-2005- 02204-01 y del 10 de julio de 2014, radicado 11001-33-31-702-2009-00041-01, sobre el reconocimiento de la prima de actividad en los términos del Decreto 2070 de 2003. 1.3.2.
Desconocimiento del precedente judicial, dado que se apartó de la posición asumida en las sentencias del 1° de marzo de 2012, del 7 de marzo de 2013 y del 4 de septiembre de 2017, dictadas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la aplicación del Decreto 2070 de 2013, en lo que se refiere a la prima de actividad. 1.3.3.
Violación directa de la Constitución Política, por darle un trato desigual respecto a otros agentes en situaciones iguales a las suyas, a los que se les ha reconocido en su asignación mensual la totalidad de la prima de actividad percibida, de conformidad con el Decreto 2070 de 2003. 2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 28 de octubre de 2019 (fl. 60), el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y, en calidad de terceros con interés, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, al Juzgado 56 Administrativo de Oralidad de Bogotá y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1.
El Juzgado 56 Administrativo de Oralidad de Bogotá (fl. 68), por medio de su titular, rindió el informe respectivo y manifestó que ese despacho erró en la aplicación del Decreto 2070 de 2003, por cuanto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004 y, para la fecha de retiro del actor, ya no existía en el ordenamiento jurídico, por lo que en la providencia atacada mediante la presente acción no se evidencia la configuración del defecto sustantivo invocado por el accionante. 2.2.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la magistrada ponente de la decisión atacada, señaló que se somete al juicio de valoración que esta Corporación realice sobre el asunto bajo estudio, sin hacer referencia a los defectos aludidos por la parte actora. 2.3. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificadas del auto admisorio de la tutela de la referencia. 3.
Sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 15 de noviembre de 2019 (fls. 95 a 98), declaró improcedente la tutela interpuesta por el señor Jorge Salazar Salazar, por considerar que no cumplía con el requisito de la subsidiariedad, pues el actor cuenta con el recurso extraordinario de revisión para que, “bajo la causal No. 5 del artículo 250 del CPACA”, estudie las pretensiones aquí elevadas. 4.
Impugnación El señor Salazar Salazar impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara (fls. 105 a 107), para lo cual señaló que, contrario a lo expuesto por el a quo, en el caso bajo estudio no procedía el recurso extraordinario de revisión, por lo que solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y se accediera a las pretensiones de la tutela.
Así lo expuso: La sentencia del 31 de julio de 2019 proferida por la Subsección "C" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no es susceptible de la causal 5 de revisión prevista en el artículo 250 del CPACA, toda vez que en ella no se incurrió ausencia total de motivación, en la misma si se estudió la aplicación del decreto 207() de 2003, a diferencia de lo que ocurrió en los procesos que fueron estudiados a través del recurso extraordinario de revisión en sentencias de revisión Nos. 110013331702200900041 01 (2602-2011) y 11001 333101020070057501 (210810), procesos en los cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estudio el objeto de la litis, analizado la viabilidad del reajuste de la prima e actividad, pero con del decretos 2340 de 1971, artículos 11 y 52; 609 de 1977, artículos 11 y 55; 2063 de 1984, artículos 40, 98 y 99; 097 de 1989, artículos 30, 98, 99 y 100 y el Decreto 1213 de 1990, artículos 100 y 101 y decreto 4433 de 2004, a diferencia del caso que no ocupa que si estudio el objeto del proceso con las normas que correspondían, esto es el decreto 2070 de 2003, solo que considero que dicho decreto no era aplicable por haber desaparecido del ordenamiento por su inexequibilidad el 06 de mayo de Es importante resaltar que el juez de tutela a quo, erró en el análisis que hizo para finiquitar la procedencia o no de la acción constitucional, al considerar que la sentencia objeto de estudio y proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, era susceptible del recuro extraordinario de revisión, bajo la causal No. 5 del artículo 250 del CPACA, por las siguientes razones: Si bien es cierto que las sentencias citadas como precedente jurisprudencial, fueron proferidas en virtud del recurso extraordinario de revisión, con la cual se analizó no la procedencia de la aplicación del decreto 2070 de 2003, también lo es que en estos procesos, el tribunal se apartó del objeto de la Litis, se desvió la causa petendi, no fue consecuente con el petitum de la demanda, analizó la legalidad o no de los actos acusados con unas normas totalmente diferentes a las invocadas por los demandantes, tanto en la demanda como en los recursos de alzada, y es que precisamente esas fueron las consideraciones del juez extraordinario para verificar si era o no procedente la causal invocada […].
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.
Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante el cual se rechazó por improcedente la tutela interpuesta por el señor Jorge Salazar Salazar. 3. Análisis de la Sala En primer lugar, contrario a lo expuesto por el a quo, esta Sala considera que la tutela de la referencia sí cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la providencia atacada mediante la presente acción, esto es la proferida el 31 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no es susceptible del recurso extraordinario de revisión, bajo la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, denominada <<nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación>>.
Como se sabe, esta causal está ligada a las de nulidad procesal del artículo 133 del C.G.P[3], ninguna de las cuales fue alegada —ni siquiera mencionada— en la demanda de tutela. Por tanto, no es posible inferir que la parte actora alegó su configuración en la decisión judicial demandada. Así las cosas, como la solicitud de amparo cumple con el requisito de la subsidiariedad y se cumplen los demás requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, la Sala establecerá si se configuraron los defectos invocados por el accionante (sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución), al haberse negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Jorge Salazar Salazar en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR-. 3.1.
Violación directa de la Constitución Esta causal se fundamenta en la eficacia normativa que se predica de la Constitución Política, en virtud del artículo cuarto. Ese atributo se traduce en la aplicación directa de ciertas disposiciones constitucionales para la resolución de casos concretos. Conviene anotar que, por regla general, las cláusulas constitucionales traen una estructura abierta, de ahí que, en la mayoría de los casos, no puedan ser aplicadas a través de subsunción. Concretamente, la causal se configura cuando el juez deja de aplicar, para la solución del caso, una norma que consagra un derecho fundamental de aplicación inmediata, o cuando aplica una norma legal al margen de la Constitución, esto es, se da una interpretación a la ley que no guarda armonía con el texto constitucional. 3.2.
Del defecto sustantivo El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.
También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.
Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y así, la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando[4]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto;
(ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática;
(iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 3.3. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[5], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[6], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[7]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[8] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[9].
Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[10] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[11]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[12].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[13]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’.
En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[14]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[15]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[16]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).
La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[17]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.
Caso concreto En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Salazar Salazar demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, con el fin de que se declarara la nulidad de los Oficios N° 08316/GAG-SDP del 29 de julio de 2008 y E-00003-201721751- CASUR Id 269239 del 3 de octubre de 2017, a través de los cuales fue negado el reajuste de la asignación de retiro y el pago del retroactivo producto de la no inclusión de la totalidad de la prima de actividad en su asignación de retiro, como partida computable de la prestación, conforme a lo establecido en el Decreto 2070 de 2003.
La controversia judicial culminó con la sentencia del 31 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que es objeto de la presente tutela. Concretamente, el reproche formulado por el señor Salazar Salazar radica en que el Tribunal accionado revocó la sentencia de primera instancia, i) interpretando de forma errónea la aplicación del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que la contabilización de los 3 meses de alta es solo para efectos de prestaciones sociales, por lo que para el reajuste solicitado se debía contar la fecha de retiro, cuando aún se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003; y ii) sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en las sentencias del 1° de marzo de 2012, 7 de marzo de 2013 y 4 de septiembre de 2017, dictadas por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, sobre la aplicación y debida interpretación del Decreto 2070 de 2013, en lo que se refiere a la prima de actividad.
Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 31 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, señaló que: [E]n el caso concreto, al señor AG (R) Jorge Salazar Salazar, se le reconoció asignación de retiro, mediante Resolución No. 03963, con efectos a partir del 12 de julio de 2004.
En vía gubernativa y en la demanda, el actor solicitó el reajuste de su asignación de retiro, con fundamento en el Decreto 2070 de 2003. En la sentencia de primera instancia, el Juez consideró que la fecha a tener en cuenta para el reajuste solicitado, era la vigente a la fecha de retiro del servicio activo que se produjo el 12 de abril de 2004, fecha en la cual todavía se encontraba vigente en Decreto 2070 de 2003, pues no se pueden tomar en cuenta los 3 meses de alta, que solo sirven para conformar el expediente administrativo.
No obstante lo anterior, se considera que la fecha a tomar en cuenta, es la de efectividad del derecho, esto es, la fecha a partir de la cual el demandante empezó a percibir su asignación de retiro, causada el 12 de julio de 2004. Para esta fecha, ya había sido expedida la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, a través de la cual se declaró inexequible el Decreto 2070 de 2003 y por lo tanto, dicha norma no era aplicable a su caso.
Si en gracia de discusión se admitiera la posibilidad de contabilizar la fecha a partir del retiro del servicio, acaecido el 12 de abril de 2004, tampoco sería posible dar aplicación al Decreto 2070 de 2003, pues en el momento de reconocimiento pensional, dicha norma ya no se encontraba vigente en el ordenamiento jurídico y en consecuencia, la entidad no podía aplicarla.
Dado lo anterior, en el presente caso debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo del Decreto 1213 de 1990 que contempla un 20% para la prestación de servicios por espacio superior a 20 años. Conforme a lo expuesto y al no probar la parte actora la infracción de la ley alegada contra la accionada al emitir los actos acusados, ni la falsa motivación en su expedición, estos conservan la presunción de legalidad que los ampara.
En consecuencia, se impone revocar la sentencia impugnada que accedió a las pretensiones de la demanda tal como se dejará consignado en la parte resolutiva de ésta providencia. En pocas palabras, el Tribunal consideró que si bien el señor Jorge Salazar Salazar se retiró del servicio por solicitud propia el 12 de abril de 2004, lo cierto es que se le reconoció la asignación mensual de retiro mediante la Resolución N° 03963 del 26 de julio de 2004, esto es, cuando ya había sido declarado inexequible el Decreto 2070 de 2003, por lo que no le resultaba aplicable dicha disposición. Respecto de la aplicación del Decreto 2070 de 2003, en los casos en que el retiro se produce en vigencia de esa norma, pero los tres meses de alta se cumplen después de su inexequibilidad, la Sección Segunda de esta Corporación, especializada en asuntos de carácter laboral, en la sentencia de 1° de marzo de 2012[18], alegada como desconocida por el actor, precisó: Es cierto que el Decreto 2070 de 2003 fue objeto de declaratoria de inexequibilidad a través de la sentencia C-432 de 2004, sin embargo, para cuando se profirió esta providencia, 6 de mayo de 2004, estaba vigente y el reconocimiento de la asignación de retiro había sido efectuado desde el 13 de abril de 2004.
Sin embargo, no era posible modificar el acto de reconocimiento de la asignación de retiro del actor con base en la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le había servido de fundamento a la entidad, por cuanto los efectos de dichos fallos rigen hacia el futuro, salvo que la misma providencia determine lo contrario, criterio que no sólo está fundado en el principio de la presunción de legalidad, de respeto por los efectos que ya surtió la Ley y por las situaciones establecidas bajo su vigencia, sino también por el principio de seguridad jurídica.
Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, al decir:
ARTICULO
45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.
En consecuencia, por lo expuesto, la Caja de Retiro de la Policía Nacional no podía como lo hizo, modificar el régimen bajo el cual había reconocido la asignación de retiro y por tal razón se confirmará la providencia consultada, modificándola en el sentido de señalar que el porcentaje en que debe reconocerse la prima de actividad corresponde a un 54% más, como bien lo señaló el Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación en su concepto, por disposición del artículo 23 del Decreto 2070 de 2003.
En igual sentido, esa misma Sección, en sentencia de 7 de marzo de 2013[19], decisión judicial alegada también como desconocida por el actor, expuso lo siguiente: No obstante, conocida la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, como lo señaló la entidad en la Resolución No. 03859 de 26 de julio de 2004[20], con claro desconocimiento de una situación consolidada, procedió a efectuar el reconocimiento con base en el Decreto 1213 de 1990, por considerar que ante el pronunciamiento de la Corte Constitucional, lo procedente era la aplicación de la normatividad que regía con anterioridad a la expedición de dicho decreto.
En efecto sobre el tema, ésta Subsección se pronunció acerca de la vigencia del mencionado Decreto 2070 de 2003, en sentencia de 1° de marzo de 2012, con ponencia del Consejero Dr. Alfonso Vargas Rincón, dentro del proceso radicado con el No. 17001-23-31-000-2005-02204- 01(0702-09), en el que señaló: ‘Es cierto que el Decreto 2070 de 2003 fue objeto de declaratoria de inexequibilidad a través de la sentencia C-432 de 2004, sin embargo, para cuando se profirió esta providencia, 6 de mayo de 2004, estaba vigente y el reconocimiento de la asignación de retiro había sido efectuado desde el 13 de abril de 2004.
Sin embargo, no era posible modificar el acto de reconocimiento de la asignación de retiro del actor con base en la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le había servido de fundamento a la entidad, por cuanto los efectos de dichos fallos rigen hacia el futuro, salvo que la misma providencia determine lo contrario, criterio que no sólo está fundado en el principio de la presunción de legalidad, de respeto por los efectos que ya surtió la Ley y por las situaciones establecidas bajo su vigencia, sino también por el principio de seguridad jurídica.
Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, al decir:
ARTICULO
45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.
En consecuencia, por lo expuesto, la Caja de Retiro de la Policía Nacional no podía como lo hizo, modificar el régimen bajo el cual había reconocido la asignación de retiro y por tal razón se confirmará la providencia consultada, modificándola en el sentido de señalar que el porcentaje en que debe reconocerse la prima de actividad corresponde a un 54% más, como bien lo señaló el Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación en su concepto, por disposición del artículo 23 del Decreto 2070 de 2003’.
En efecto, para nuestro caso es importante resaltar que si bien el retiro del actor se produjo el 13 de febrero de 2004 y los tres meses de alta culminaron el 13 de mayo de 2004, es claro que tal periodo tiene como uno de los objetivos primordiales la elaboración de la hoja de servicios[21] y el reconocimiento de la prestación a través de acto administrativo proferido por la entidad, culminados los cuales se goza del derecho al pago de la asignación de retiro, como lo disponen los artículos 24 y siguientes del Decreto 2070 de 2003.
Además en éste caso, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía, sólo hasta el 26 de julio de 2004, procedió a efectuar el reconocimiento pensional, por ello, no puede aceptarse que la mora de la administración en tal reconocimiento varíe el régimen aplicable cuando es el retiro el que determina la norma que rige la situación en cada caso.
Por ello, no queda duda, que el actor cuenta con el derecho a que el reconocimiento de la asignación de retiro se efectúe con base en el Decreto 2070 de 2003, vigente a la fecha de retiro del actor, atendiendo al 55% de la prima de actividad, y que debido a esto, sea reajustada su asignación de retiro, efectiva desde el 13 de junio de 2004, como lo pidió en la demanda[22], debido a la no ocurrencia del fenómeno de la prescripción[23].
No se accederá a los perjuicios solicitados debido a la escasa actividad probatoria en tal aspecto de la parte demandante. En el presente caso, como se anotó, la autoridad judicial demandada tuvo como fecha de consolidación del derecho a la asignación de retiro del demandante el día en que se cumplieron los tres meses de alta, cuando se le reconoció la asignación mensual de retiro, esto es, el 26 de julio de 2004, y no aquella en que ocurrió el retiro efectivo del señor Salazar Salazar, es decir, el 12 de abril de 2004, lo que sin duda configura un desconocimiento de la jurisprudencia sentada por esta Corporación sobre la vigencia del Decreto 2070 de 2003 y la normativa aplicable a la solicitud de reliquidación de la prima de actividad del accionante, posición reiterada, además, en diferentes pronunciamientos de esta Corporación, como las sentencias de 10 de julio de 2014, proferida en el proceso con radicado Nº 11001-33-31-702-2009-00041-01, y en la del 1° de marzo de 2018, radicada con el Nº 17001-23-33-000-2014-00342-01.
De hecho, la Sección Segunda también se ha pronunciado frente a acciones de tutela similares a la que aquí se estudia y ha sostenido que la interpretación según la cual la norma aplicable es la vigente al momento en que se cumplen los tres meses de alta, y no la de la fecha de retiro del servicio activo, desconoce su jurisprudencia y adolece de defecto sustantivo: De todo lo anterior, concluye la Sala que el actor se retiró el 1 de marzo de 2004, fecha en que el Decreto 2070 de 2003 estaba vigente, teniendo en cuenta que la sentencia que lo declaró inexequible, es decir la C-432 de 2004, surtió efectos a partir del 6 de mayo de la misma anualidad.
En tal sentido, no debe tenerse en cuenta la fecha de 1 de junio de 2004 cuando culminó el plazo de tres meses de alta del actor para determinar el Decreto que debía ser aplicado. En consecuencia, observa la Sala que la sentencia de 23 de mayo de 2013 se apartó de la normativa y la jurisprudencia proferida por esta Corporación para el caso concreto, puesto que reguló una situación jurídica consolidada el 1 de marzo de 2004 con el Decreto 1212 de 1990, fecha en que estaba vigente el Decreto 2070 de 2003.
Así las cosas, se puede concluir que el juez de segunda instancia incurrió en las siguientes vías de hecho: i) desconocimiento del precedente judicial[24], ii) defecto factico, pues no tuvo en cuenta la prueba obrante a folio 12 del expediente; y iii) defecto material, en cuanto no aplicó el Decreto 2070 de 2003 adecuado para el caso concreto[25].
En ese contexto, se evidencia que el desconocimiento del precedente alegado en la tutela, está ligado al defecto sustantivo, pues no se tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, en la que se definió la vigencia y aplicabilidad del Decreto 2070 de 2003, respecto de la liquidación delas partidas computables en las asignaciones de retiro.
De allí se extrae que la norma aplicable es la vigente justamente a la fecha de retiro efectivo y que, además, el fin primordial del período de tres meses de alta es permitir que la entidad disponga de un tiempo prudente para elaborar la hoja de servicios y expedir el acto de reconocimiento de reconocimiento de la asignación de retiro, razón por la cual se considera inaceptable que la mora de la administración sea la que determine el régimen aplicable.
De modo que, en el caso particular, para el reajuste solicitado por el actor se debió tener en cuenta la fecha de retiro, esto es, cuando aún se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003; sin embargo, como la autoridad judicial consideró que esa norma no resultaba aplicable, se concluye que incurrió en los defectos alegados. Así las cosas, la Sala amparará los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al debido proceso del señor Jorge Salazar Salazar.
Como consecuencia, revocará el fallo impugnado, dejará sin valor y efectos jurídicos la sentencia del 31 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y le ordenará a dicha Corporación que, en un lapso no mayor a veinte (20) días, contado a partir de la notificación de esta providencia, profiera una decisión de reemplazo en la que aplique la jurisprudencia dictada por la Sección Segunda de esta Corporación sobre la vigencia y aplicación del Decreto 2070 de 2003.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 15 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al debido proceso del señor Jorge Salazar Salazar, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO. DEJAR SIN VALOR Y EFECTOS JURÍDICOS la sentencia del 31 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Como consecuencia, se ordena a dicha Corporación que, en el término de 20 días, contado a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión en la que aplique la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, relacionada con la vigencia y aplicación del Decreto 2070 de 2003.
TERCERO. NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO. Por Secretaría General, DEVOLVER al despacho de origen el expediente ordinario allegado a este proceso en calidad de préstamo y ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] A cuyo tenor: “el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1.
Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4.
Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7.
Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado (…)” (se destaca). [4] Ver sentencias T-804 de 1999, T- 522 de 2001, T- 189 de 2005, T- 244 de 2007 y T- 972 de 2007. [5] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [6] Sentencia T-292 de 2006. [7] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [8] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [9] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [10] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.
Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [11] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [12] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [13] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [14] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [15] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [16] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [17] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.
Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de marzo de 2012, radicado 17001-23-31-000-2005-02204-01 [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de marzo de 2012, radicado 11001-33-31-010-2007-00575-01. [20] Visible a folio 11 y siguientes del cuaderno segundo. [21] “Decreto 1213 de 1990.
ARTÍCULO 106. TRES MESES DE ALTA. Los Agentes de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales.
Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 133 de este Decreto, continuarán percibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su categoría. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales”. [22] Pretensión segunda principal, folio 20 del cuaderno segundo. [23] Las peticiones efectuadas en tal sentido por el actor son de 23 de agosto de 2007 (fl. 56 del cuaderno segundo). [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 7 de marzo de 2013, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado No. 2108-2010 [25] Original de la cita: «Sentencia del 10 de junio de 2015, expediente no. 11001-03-15-000-2015-01138-00, M.P. Gerardo Arenas Monsalve».