11001-03-15-000-2019-04527-01 — Consejo de Estado

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [L]a Sala procede a destacar los siguientes aspectos que permiten descartar la existencia del desconocimiento del precedente por parte del Tribunal Administrativo Risaralda en materia de liquidación de las pensiones de jubilación: En primer lugar, nótese cómo el Tribunal accionado fundamentó la aplicación de la tesis jurisprudencial del año 2018, en un pronunciamiento de unificación de la Corte Constitucional, según el cual, la jurisprudencia fijada por las autoridades judiciales de cierre, está llamada a ser aplicada de manera general e inmediata.

En segundo lugar, no está demás poner en conocimiento del abogado de la parte accionante que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (C.P: César Palomino Cortés), previó la aplicación en el tiempo de tal pronunciamiento (…) Así, pues, el Tribunal fue claro en advertir que no es posible admitir que la accionante tuviera derechos adquiridos en lo que concernía a sus pretensiones por el mero hecho de haber presentado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que las modificaciones del precedente judicial hacen parte del ejercicio legítimo de la actividad judicial y, además, es necesario que la autoridad judicial verifique en cada caso el acaecimiento de los supuestos que permiten concluir la existencia de un derecho adquirido.

Por último, valga resaltar que la tesis jurisprudencial aplicada no surgió con la referida sentencia de unificación del Consejo de Estado, sino que de tiempo atrás venía siendo aplicada por la Corte Constitucional, tal y como en varios apartados de la providencia cuestionada lo precisó el Tribunal Administrativo de Risaralda. Pues bien, con ocasión de la preexistencia en el ordenamiento jurídico colombiano de la jurisprudencia aplicada –incluso con antelación a que la actora presentara la demanda-, se desvirtúan las hipótesis de vulneración de la seguridad jurídica y del desconocimiento de las expectativas legítimas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04527-01(AC) Actor: ELVIA ZAPATA DE RAMIREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por la señora Elvia Zapata de Ramírez, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 7 de noviembre de 2019, por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la actora.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Elvia Zapata de Ramírez, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira y de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital de las personas de la tercera edad, a los derechos adquiridos y expectativas legítimas, a la seguridad jurídica, a la favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, al debido proceso y a la igualdad procesal, los cuales estima vulnerados por cuenta de que, mediante las sentencias de 14 de agosto de 2017 y 24 de mayo de 2019, dichas autoridades judiciales, en el marco del proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el N.º 66001-33-33-003-2015-00297, resolvieron negar las pretensiones relativas a la reliquidación de una pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

II.

HECHOS De conformidad con lo expuesto por la señora Elvia Zapata en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: La señora Elvia Zapata presentó acción contenciosa con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho a efectos de obtener la nulidad de las resoluciones RPD 018133 de 22 de abril de 2013 y RPD 025741 de 5 de junio del mismo año, mediante las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP- negó la solicitud de reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación que le fue sustituida en virtud de la muerte de quien fuera su esposo, el señor Gustavo Alonso Ramírez Benjumea.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, la accionante pretendió que la UGPP fuera condenada a reliquidar su pensión tomando el 75% del salario promedio del último año de servicios, incluyendo todos los factores devengados conforme a las leyes 33[1] y 62[2] de 1985 y 71 de 1988[3]; así como el pago reajustado de las diferencias de las mesadas pensionales que ya fueron canceladas.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante sentencia de 14 de agosto de 2017[4], resolvió negar las pretensiones de la demanda. Por su parte, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 24 de mayo de 2019[5], desató el recurso de apelación interpuesto por la accionante, en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia, en atención a la sentencia proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual la pensión de vejez debe liquidarse según las disposiciones de la Ley 100 de 1993[6] y el Decreto 1158 de 1994[7].

III. LAS PRETENSIONES La parte accionante pidió en su demanda que se le reconocieran las siguientes: “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, de la señora ELVIA ZAPATA DE RAMÍREZ. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 24 de mayo de 2019, que confirmó la sentencia de primera instancia por la cual se negó a las pretensiones de la demanda y en consecuencia, se ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 15 de febrero de 1989 hasta el 14 de febrero de 1990, indexando la primera mesada pensional. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados». IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 22 de octubre de 2019[8], el magistrado sustanciador[9] admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda y al Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, en su calidad de demandados; así como también a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP-, en calidad de terceros con interés. A todos les solicitó que rindieran el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

V. INTERVENCIONES V.1. El Magistrado[10] de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, ponente de la sentencia de segunda instancia, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, habida cuenta de que dicha decisión no adolece de vicio alguno. Por el contrario, la misma se encuentra en armonía con los cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales vigentes.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido unánime en precisar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición cuyo propósito es salvaguardar las expectativas legítimas de los afiliados a los regímenes pensionales anteriores al Sistema General de Seguridad Social, mediante la aplicación ultractiva de las disposiciones correspondientes; pero sólo en relación con los requisitos de edad y tiempo de servicios, más no en lo relativo a los aspectos que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión. De esa forma, el Tribunal decidió observar lo dispuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018; decisión que guarda coherencia con distintos pronunciamientos de unificación la Corte Constitucional en la materia, y que ordena a que, para la liquidación de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, se tengan en cuenta únicamente los factores objeto de aporte o cotización al Sistema de Pensiones.

Esta postura jurisprudencial tiene por objeto asegurar la viabilidad financiera del sistema y, por lo mismo, debe aplicarse retrospectivamente, esto es, a todos los asuntos que aun estén pendientes de solución, tanto en la vía administrativa, como en la judicial. V.2. La Subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-[11], solicitó que se denegara la acción de tutela de la referencia por cuanto las providencias judiciales cuestionadas no incurrieron en defecto alguno, sino que, por el contrario, se encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico.

Además, advirtió que la acción se fundamenta en la inconformidad de la accionante frente a la decisión de habérsele negado la reliquidación pensional con la inclusión de unos factores salariales que fueron devengados durante el último año de servicios, pero respecto de los cuales no se realizaron los respectivos aportes o cotizaciones. La actora no demuestra la existencia de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales, máxime cuando los mismos se encuentran salvaguardados con el pago mensual de una pensión que actualmente equivale a $2´870.901,14 m/cte.

Las decisiones judiciales controvertidas acertaron al acoger la sentencia de unificación del Consejo de Estado, precisamente, en tanto que el derecho pensional de la accionante consiste en que las mesadas de las que disfruta equivalen al 75% de los factores salariales que fueron devengados y efectivamente cotizados durante el último año de servicios prestados por quien fuera su cónyuge.

En virtud del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 29 de enero de 1985, a los empleados oficiales que a la fecha de esa Ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, se les aplicará las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha regulación, esto es, el Decreto 1848 de 1969. En efecto, quien fuere el cónyuge de la accionante se hizo beneficiario del régimen de transición de la Ley 33, comoquiera que para el 29 de enero de 1985 contaba con 15 años de servicio.

Sin embargo, dicho régimen, en términos prácticos, no afecta el reconocimiento pensional cuestionado por la parte demandante, toda vez que el Decreto 1848 sólo otorgó beneficios en cuanto a la edad para que las mujeres adquirieran la pensión de vejez[12]. Así, la pensión de vejez se liquidó con base en los factores salariales devengados en el último año de servicios, excluyendo aquellos que no se consagraron en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985 (modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985) o aquellos respecto de los cuales no se realizaron los descuentos para pensión[13].

En tanto que no se evidencia que los factores adicionales que se solicitaron ser integrados en la liquidación de la pensión hayan servido de base para calcular los aportes, no era dable acceder a dicha solicitud, máxime si se tiene en cuenta que el ejercicio hermenéutico explicado se ajusta al precedente judicial vigente, según el cual “[…] los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición con únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. […]”.

V.3. El Juzgado Tercero Administrativo de Pereira guardó silencio. VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el 7 de noviembre de 2019, la Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió negar el amparo deprecado por la accionante, en consideración a lo siguiente: El razonamiento efectuado por el Tribunal accionado se desarrolló en atención a la normativa que le resultaba aplicable al señor Gustavo Alonso Ramírez Benjumea por haberse desempeñado como notario de la Notaría Única del Círculo de Belén de Umbría, según la cual, para efectos de liquidar su pensión, hay que tener en cuenta los ingresos netos que percibió como contraprestación de su servicio.

Adicionalmente, el Tribunal explicó que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dispuso que para la liquidación pensional debían tenerse en cuenta exclusivamente los factores objeto de cotización. La citada Corporación observó que Ramírez Benjumea no percibió algunos de los factores previstos en las leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que los notarios no eran considerados como servidores públicos y, por tanto, para la época, no tenían derecho a devengar dichos emolumentos.

Así pues, debido a que Ramírez Benjumea no devengó un ingreso diferente al ocasionado por sus ingresos netos y tampoco se acreditó que percibiera ninguno de los factores enlistados en las normas referidas, el Tribunal concluyó que no era procedente ordenar la reliquidación de la pensión. Visto lo anterior, la Subsección “A” de la Sección Segunda concluyó que la accionante no planteó algún disentimiento en torno a la aplicación de las normas especiales que se utilizaron para liquidar la pensión sustituida o sobre los ingresos que le fueron tenidos en cuenta para el efecto, sino que insistió en que el Tribunal aplicó indebidamente la sentencia de 28 de agosto de 2018.

Por tales motivos, la primera instancia consideró que la intención de la parte demandante es reabrir el debate definido por el juez natural del proceso. VII. LA IMPUGNACIÓN La accionante, la señora Elvia Zapata de Ramírez, impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que esta sea revocada para que, en su lugar, se acceda al amparo de los derechos fundamentales invocados, con base en lo siguiente: Reiteró que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, es decir, el 13 de febrero de 1985, el causante tenía más de 15 años de servicios, por lo que resultaba beneficiario del régimen de transición allí previsto, es decir, del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978[14].

Además, cumplió con los requisitos de pensión, tiempo y edad, antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993. De tal forma, se configuró una expectativa legítima para pensión conforme a lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985. Por estos motivos, la accionante consideró que se le debe aplicar la norma más favorable, así como respetar sus derechos adquiridos.

En tal virtud, el hecho de haber aplicado los precedentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, desconoce que la accionante es beneficiaria del régimen de transición. Dichos pronunciamientos son inaplicables, pues lo que corresponde aplicar es la normativa anterior en su totalidad, es decir, en cuanto al tiempo de servicio, la edad y el método para determinar la cuantía de la pensión. Finalmente, sostuvo que dicha jurisprudencia no debe ser aplicada de manera retroactiva, sino a partir de la ejecutoria de la sentencia acusada de violar los derechos fundamentales de la actora, toda vez que fue proferida después de haberse presentado la demanda.

De lo contrario, se desconocería el precedente fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia de 4 de septiembre de 2017, así como los derechos laborales adquiridos. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el abogado Jairo Iván Lizarazo Ávila, apoderado de la señora Elvia Zapata de Ramírez, en contra de la sentencia de 7 de noviembre de 2019, proferida por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[15], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[16], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[17].

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[18], la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará si: b) ¿Hubo vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante, debido a que la sentencia de 24 de mayo de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones relativas a la reliquidación de una pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, desconoció el precedente judicial aplicable en la materia? VIII.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[19], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[20], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[21].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[22] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El caso concreto VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso sub examine La Sala encuentra: i) que la situación planteada reviste relevancia constitucional porque se pretende la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad, entre otros, cuya vulneración se le atribuye a la sentencia de segunda instancia proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado con el N.º 2015-00297; ii) que la acción de amparo se presentó en contra de una providencia judicial respecto de la cual no procede recurso alguno, superando así el requisito de subsidiariedad; iii) que la inmediatez se encuentra atendida por cuanto la sentencia objeto de tutela se profirió el 24 de mayo de 2019, y la acción de tutela se presentó el 17 de octubre del mismo año, es decir dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la referida providencia, término que la jurisprudencia del Consejo de Estado considera razonable.

Además, iv) la acción de amparo constitucional no se dirige en contra de una sentencia de tutela. VIII.4.2. Resolución del problema jurídico planteado 4.2.1. Caracterización del desconocimiento del precedente La Corte Constitucional[23], en lo tocante al desconocimiento del precedente judicial como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ha reiterado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa.

La manera para determinar cuando el precedente resulta necesario para la solución del caso es cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente[37]; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.”[38] Lo anterior, denota que el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos. […]. 4.2.3.

Sin embargo, el precedente no es una camisa de fuerza para el operador judicial, pues en virtud de la autonomía que le es reconocida por la Carta Política este podrá apartarse siempre y cuando cumpla con los siguientes requisitos: i) presentar de forma explícita las razones con base en las cuales se apartan del precedente, y ii) demostrar con suficiencia que la interpretación brindada aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales.

Lo anterior se sustenta en que en el sistema jurídico colombiano el carácter vinculante del precedente está matizado, a diferencia de como se presenta en otros sistemas en donde el precedente es obligatorio con base en el stare decisis[40]. […]. La Corte Constitucional es la encargada de salvaguardar la Carta Política, de interpretar las normas y de unificar el precedente constitucional.

Este último se desconoce cuando no se reconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte en la razón de la decisión de las acciones de tutela, cuando se aplican disposiciones jurídicas que fueron declaradas inexequibles a través de sentencias de constitucionalidad y cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad[43]”.

En síntesis, según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la regla estructurada en el caso decidido resulte aplicable al caso actual. 4.2.2.

Del precedente en materia de liquidación de la pensión de jubilación y su aplicación 4.2.2.1. El apoderado de la accionante sostiene que para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 29 de enero de 1985, es decir, el 13 de febrero de 1985, el señor Ramírez Benjumea tenía más de 15 años de servicios, por lo que resultaba beneficiario del régimen de transición allí previsto, es decir, del Decreto 1045 de 7 de junio de 1978[24].

Así, el abogado consideró que la regla en materia de liquidación pensional establecida por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no resultaba aplicable al caso bajo examen, toda vez que tal decisión alude al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; es decir que resulta una normativa totalmente ajena a las circunstancias del asunto, puesto que el causante adquirió su derecho pensional el 15 de febrero de 1990.

Por el contrario, el citado abogado indicó que la decisión judicial que debió ser aplicada para la resolución de la controversia era la pronunciada el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Pues bien, a efectos de determinar un posible desconocimiento del precedente aplicable, la Sala considera oportuno traer a colación los fundamentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia objeto del reparo, a saber: “[…].

Ahora, el principal argumento de la demanda frente a los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante se indica que se debe aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, alusiva a la relación enunciativa de los factores que debe integrar el mencionado guarismo para la determinación de la primera mesada pensional.

Este Tribunal no puede dejar de advertir que la mencionada posición jurisprudencial fue recogida mediante la sentencia de unificación del mismo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 28 de agosto de 2018 […]. Así, en la aludida sentencia de unificación, en lo referente a la inclusión de factores salariales para la liquidación pensional, el H. Consejo de Estado señaló: “96.

LA SEGUNDA SUBREGLA es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1.º de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. […]. 103.

(…) con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”. […].

Es así como en aplicación de la mencionada sentencia de unificación del Consejo de Estado y con fundamento en los últimos pronunciamientos jurisprudenciales, tanto de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como de la Corte Constitucional, en sede de revisión, en el tema de factores salariales para la liquidación de su pensión de jubilación solo son aplicables los que hubieren servido como base de aportes al sistema de pensiones, para el caso específico la Caja Nacional de Previsión Social.

(aplicacion) […]. Bajo estas consideraciones, en respuesta al problema jurídico principal y en consonancia con lo afirmado por el Juez de primera instancia, los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional son aquellos que sean remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, por tal razón, no queda más remedio para esta Colegiatura que confirmar la decisión de primera instancia teniendo en cuenta los factores salariales a los que se refiere la Ley 33 y la Ley 62 de 1985, así como a aquellos sobre los cuales efectivamente se realizaron las cotizaciones.

No se puede dejar de lado, con todo lo dicho, que si en gracia de discusión se aceptara la vigencia de la postura establecida en sentencia de unificación de agosto de 2010, la misma tampoco se podría decir que es aplicable al caso concreto, bajo el entendido que los notarios, al menos para la época que está en examen, no devengaban las primas y emolumentos que en forma taxativa o enunciativa contemplaron las Leyes 33 y 62 de 1985.

Como argumento final es de indicarse que en procesos donde se han ordenado reconocimientos derivados de órdenes judiciales de reintegro vía judicial, en favor de notarios se ha dispuesto que la base que se debe tomar para efectos pensionales (por la época que se estuvo retirado del servicio) es el de los ingresos netos, no de los ingresos brutos como presuntamente lo pretende la demandante. […]”. [Resalta la Sala].

Como puede observarse, a fin de resolver el debate puesto bajo su conocimiento, el Tribunal aplicó una de las reglas contenidas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, según la cual, la liquidación pensional debe corresponder con aquellos factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

La Sala destaca que, aun cuando dicho pronunciamiento tuvo lugar en el marco de la interpretación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, el Tribunal accionado consideró adecuado aplicarlo a un caso de liquidación de una pensión de jubilación que corresponde a una regulación distinta, sobre la base de que ambas controversias aluden al mismo problema jurídico o punto de derecho, esto es, ¿Cuáles son los factores salariales que deben ser comprendidos para efectos de liquidar una pensión de jubilación? Adicionalmente, en cuanto a la analogía de los problemas jurídicos de los asuntos comparados, se evidencia que los dos atañen a la tensión que existe entre el mejoramiento de la calidad de vida de las personas y la estabilidad financiera del sistema pensional.

Así pues, el Tribunal se refirió a los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, en virtud de los cuales la Sala Plena del Consejo de Estado justificó la nueva postura jurisprudencial. De esa manera, el operador judicial fundamentó la pertinencia de la regla judicial contenida en la sentencia del 28 de agosto de 2018, con el caso en cuestión. Cabe resaltar que el Tribunal también explicó que la postura jurisprudencial antigua, elaborada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no resultaba aplicable al asunto de la accionante en tanto que, de un lado, la misma fue “recogida” o actualizada por la posición del año 2018 y, de otro, porque para la época en que el causante prestaba sus servicios, los notarios no devengaban las primas y emolumentos precisados en las leyes 33 y 62 de 1985.

En ese sentido, el Tribunal advirtió que “no aparece probado en el expediente ni en la normatividad causación de remuneración diferente a la que se generó por efectos de los ingresos brutos de la Notaría Única del Círculo de Belén de Umbría”. Con todo, aun cuando se asumiere que los casos confrontados no poseen la suficiente semejanza como para aplicar el instituto del precedente judicial, el Tribunal también explicó haber acudido a la jurisprudencia reciente de la Sala Plena del Consejo de Estado como criterio auxiliar de interpretación de la actividad judicial, al sostener que las consideraciones que allí se expusieron tienen la virtualidad de ser extrapoladas como fundamento para resolver la controversia planteada por la accionante[25].

Sin lugar a dudas, el operador judicial no se encuentra coartado para acoger las reglas jurisprudenciales establecidas por una alta corte, como criterio auxiliar de interpretación del ordenamiento jurídico a efectos de pronunciar una decisión que ponga fin al debate. Este proceder también se encuentra amparado por la autonomía que por la Constitución les es conferida a los jueces de la República.

En conclusión, la Sala no observa que la sentencia de 24 de mayo de 2019 haya desconocido el precedente judicial en materia de liquidación de pensiones de jubilación. 4.2.2.2. Por otro lado, el apoderado de la accionante afirma que la decisión judicial del 2018 fue aplicada de manera retroactiva, con lo cual se desconocen los derechos laborales adquiridos por su representada.

Al igual que en el acápite anterior, a efectos de determinar una posible vulneración de los derechos fundamentales invocados, la Sala considera oportuno exponer los fundamentos respectivos utilizados por el Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia controvertida: “Una discusión que viene tomando vigencia, para el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que se ha venido zanjando en pro de la posición que de otrora trae la Guardiana Constitucional, incluyendo las sentencias que fueron consideradas por el a quo, contienen la sindéresis que puede apoyar el argumento principal de la Sala. […]. […] [R]especto a los efectos del cambio de precedente jurisprudencial en el tiempo […] debe recordarse que las modificaciones del precedente son un ejercicio legítimo de la actividad judicial.

La Corte Constitucional en sentencia SU-406 de 2016 sostuvo sobre la aplicación del precedente judicial en el tiempo lo siguiente: […]. Así las cosas, la jurisprudencia fijada por los órganos de cierre se convierte en aplicable de manera general e inmediata, en sentido horizontal y vertical. […]. […]. En ese orden de ideas, considera la Sala que la decisión adoptada en este caso se sustenta en diversos pronunciamientos unificadores de la Alta Corporación Constitucional y el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con base en los cuales se concluyó que en casos de liquidación pensional, debían tenerse en cuenta exclusivamente los factores objeto de cotización o aquellos enlistados en el marco del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

Por tal motivo, esta Corporación no encuentra que pueda vulnerarse derechos fundamentales ni de garantías constitucionales al proferirse la presente providencia, en tanto que, si bien la variación jurisprudencial ocurrió cuando ya se encontraba en trámite el proceso judicial del demandante, no es posible concluir que estos tuvieran derechos adquiridos respecto a lo pretendido por el solo hecho de presentar la demanda, pues cada caso requiere la comprobación de los factores que componen la liquidación de la pensión que responden a criterios legales y fácticos que, en caso de no encontrarse acreditados, puede llevar a concluirse que no les asiste el derecho a la prerrogativa solicitada. […]”. [Resalta la Sala].

Visto lo anterior, la Sala procede a destacar los siguientes aspectos que permiten descartar la existencia del desconocimiento del precedente por parte del Tribunal Administrativo Risaralda en materia de liquidación de las pensiones de jubilación: En primer lugar, nótese cómo el Tribunal accionado fundamentó la aplicación de la tesis jurisprudencial del año 2018, en un pronunciamiento de unificación de la Corte Constitucional, según el cual, la jurisprudencia fijada por las autoridades judiciales de cierre, está llamada a ser aplicada de manera general e inmediata.

La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. [Resalta la Sala].

Así, pues, el Tribunal fue claro en advertir que no es posible admitir que la accionante tuviera derechos adquiridos en lo que concernía a sus pretensiones por el mero hecho de haber presentado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que las modificaciones del precedente judicial hacen parte del ejercicio legítimo de la actividad judicial y, además, es necesario que la autoridad judicial verifique en cada caso el acaecimiento de los supuestos que permiten concluir la existencia de un derecho adquirido.

Por los motivos expuestos, la Sala concluye que la sentencia de 24 de mayo de 2019, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, no incurrió en el defecto desconocimiento del precedente judicial y, por ello, no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 7 de noviembre de 2019 por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 7 de noviembre de 2019, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. [2] “Por la cual se modifica el artículo 3o. de la Ley 33 del 29 de enero de 1985”. [3] “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. [4] Folios 22 y ss. del expediente de la referencia. [5] Ibíd., folios 30 y ss. [6] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [7] “Por el cual se modifica el artículo 6o del Decreto 691 de 1994” (“Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones”). [8] Ibíd., folio 41. [9] William Hernández Gómez. [10] Leonardo Rodríguez Arango.

Contestación allegada el 25 de octubre de 2019, visible en los folios 47 y ss. del expediente de la referencia. [11] Contestación allegada el 28 de octubre de 2019, visible en los folios 51 y ss. del expediente de la referencia. [12] Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969. “Artículo 68º.- Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.

(Modificado por el artículo 7 Ley 71 de 1988. […]. Artículo 73º.- Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.

(Subrayado declarado nulo. Sentencia del 7 de junio de 1980 H.C. de E.). Ver: Artículo 42 Decreto Nacional 1042 de 1978 artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modifica al Artículo 3 de la Ley 33 de 1985”. [13] Ley 33 de 1985. “Artículo 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituída por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes."”. [14] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. […].

ARTICULO

45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto- ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968”. [15] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [16] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [17] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [18] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [19] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [20] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [21] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [22] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [23] Cfr. sentencia T-1033 del 30 de noviembre de 2012.

M.P.: Mauricio González Cuervo. “La obligatoriedad de acatar el precedente jurisprudencial encuentra sustento en la necesidad de garantizarles a las personas un mínimo de seguridad jurídica y de igualdad en la resolución de casos similares. A su vez, cuando un juez emana una decisión que desconoce abiertamente el precedente establecido por una alta corte y lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, puede estar cometiendo el delito de prevaricato”. [24] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. [25] “[…].

Si bien el análisis que se ha extrapolado obedece a una pensión que se ha reconocido a la luz del régimen de transición ya aludido, las consideraciones pueden servir de fundamento de algunos subargumentos que en esta providencia se plasman. […]”. [26] Rad. N.º 52001-23-33-000-2012-00143-01. Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro vs. Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación.