ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 7 AUSENCIA DE DEFECTO FACTICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social En el caso bajo estudio, se alega en que las autoridades judiciales accionadas negaron las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. […].

Estima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, dado que si bien es cierto que en esa providencia el Tribunal Administrativo de Nariño se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado 52001-23-33- 000- delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. […].

Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico alegado por la parte actora, precisa la Sala que tampoco se encuentra demostrada su configuración, toda vez que el tribunal accionado sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba el señor Marín Hernández para que se le reconociera su pensión de vejez, entre otras, que estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tal como se evidencia del aparte citado de la sentencia atacada mediante la presente acción. Sin embargo, consideró que, en virtud de lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de esta Corporación, no era procedente acceder a la reliquidación pensional solicitada, porque los factores salariales que sirven para calcular el IBL son únicamente aquellos respecto de los cuales se hubieran efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

En ese contexto, es evidente que el defecto fáctico alegado por el accionante se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó el tribunal y la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ordinario.

Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan. El hecho de que el accionante no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el Tribunal Administrativo de Nariño. Así las cosas, al igual que el a quo, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Pedro Antonio Marín Hernández, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Nariño hubiera incurrido en los defectos alegados.

Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión proferida el 12 de diciembre de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04471-01(AC) Actor: PEDRO ANTONIO MARÍN HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se denegaron las pretensiones la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda 1. Pretensiones El 10 de octubre de 2019 (fls. 1 a 19), el señor Pedro Antonio Marín Hernández, por medio de apoderado judicial (fl. 20), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño y el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso.

Formuló las siguientes pretensiones (fl. 18 vto): 1. Amparar los derechos a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso y derecho a la igualdad procesal del señor Pedro Antonio Marín Hernández. 2.

Ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 22 de mayo de 2019, que confirmó la sentencia de primera instancia por la cual se negó a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene reliquidar la pensión de [mi] asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de noviembre de 1990 hasta el 30 de octubre de 1991, indexando la primera mesada pensional. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. 2. Hechos Del escrito de tutela y de los documentos allegados al expediente, la Sala extrae los siguientes hechos relevantes: El señor Pedro Antonio Marín Hernández nació el 24 de mayo de 1940 y laboró en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público entre el 23 de julio de 1962 y el 30 de octubre de 1991.

Mediante resoluciones RDP 002553 del 15 de mayo de 2012 y RDP 013527 del 29 de octubre de 2012, la extinta Cajanal le reconoció la pensión de jubilación al señor Pedro Antonio Marín Hernández, sin tener en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mencionados.

Como consecuencia, solicitó que se reliquidara su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. El Juzgado Octavo Administrativo de Pasto, en sentencia del 14 de octubre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por el aquí accionante y, el Tribunal Administrativo de Nariño, a través del proveído del 22 de mayo de 2019, la confirmó. 3.

Argumentos de la tutela La parte actora señaló que las autoridades judiciales demandadas aplicaron indebidamente las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, proferidas de la Corte Constitucional, y la de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado. A su juicio, debió aplicarse el criterio jurisprudencial establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual en la liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Indicó que el fallo cuestionado adolece de defecto sustantivo, porque omitió aplicar la ley y la jurisprudencia vigentes tanto al momento de adquirir su derecho a la pensión como cuando se interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, la posición establecida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Finalmente, señaló que también se configuró el defecto fáctico, toda vez que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que, para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el accionante ya contaba con más de 15 años de servicios, por lo que era beneficiario del régimen de transición establecido en la mencionada norma, razón por la cual no le era aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 12 de noviembre de 2019 (fl. 49), el magistrado ponente del proceso en primera instancia, admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, al juez Octavo Administrativo de Pasto, al director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– y al director de la DIAN. 2.1.

La UGPP (fls. 60 – 72), por medio de la Subdirectora de Defensa Judicial Pensional, contestó oportunamente la tutela y solicitó que se declarara improcedente, por considerar que el fallo atacado no adolece de ninguno de los defectos invocados por la parte actora; por el contrario, dijo, «se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez».

Finalmente, manifestó que lo pretendido por el actor es utilizar la acción de tutela como una instancia adicional, al habérsele negado las pretensiones en el proceso ordinario. 2.2. El Tribunal Administrativo de Nariño (fls. 81 – 82), a través del magistrado ponente de la providencia atacada, indicó que con la acción incoada se pretende generar una instancia adicional de discusión, sin que se evidencie la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

En su criterio, la sentencia se profirió de acuerdo con las normas vigentes y aplicables al caso; además, se realizó una valoración probatoria adecuada. 2.3. La Dian solicitó que se rechazara por improcedente la acción de tutela, por considerar que las autoridades judiciales demandadas no vulneraron los derechos fundamentales del accionante, así como tampoco se demostró ningún perjuicio irremediable, por lo que se evidencia que lo que en realidad pretende el accionante es utilizar la tutela como una instancia adicional de un asunto que ya fue debatido ante el juez natural (fls. 88 – 93). 2.4.

El Juzgado Octavo Administrativo de Pasto no se pronunció frente a la solicitud de amparo, a pesar de haber sido notificado del auto admisorio de la demanda; simplemente se limitó a remitir, en calidad de préstamo, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2013- 00402 (fl. 137). 3. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia del 12 de diciembre de 2019 (fls. 138 – 142), denegó las pretensiones de la tutela, por considerar que la posición asumida por el Tribunal Administrativo de Nariño se fundamentó en que «las reglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional, y del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, sí son aplicables al caso del señor Marín Hernández, por cuanto, se reitera, es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y esas sentencias fijaron reglas de interpretación justamente sobre el contenido y alcance de dicho régimen». 4.

Impugnación El accionante impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara (fls. 144 – 146), para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela y citó jurisprudencia del Consejo de Estado anterior a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que, en casos similares, se accedió a las pretensiones de reliquidación de las pensiones de jubilación, con inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se denegaron las pretensiones de la tutela interpuesta por el señor Pedro Antonio Marín Hernández. Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala establecerá si se configuraron o no los defectos invocados por la accionante.

Al respecto, conviene precisar que si bien es cierto que el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente.

Desde luego que también se ocupará de estudiar si en el presente caso se configura el defecto fáctico. 3. Análisis de la Sala 3.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[3], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[4], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[5]. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»[6] o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»[7].

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»[8] en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»[9]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[10].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»[11]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[14]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[15]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 2.

Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional[16] ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[17]; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[18]; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[19].

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[20]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[21]. 3.

Caso concreto En el caso bajo estudio, se alega en que las autoridades judiciales accionadas negaron las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010[22], según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Pues bien, en la sentencia con la que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, la proferida el 22 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Nariño, señaló que (fls. 32 – 37): Se dirá que no procede el reajuste pensional invocado, incluyendo todos los factores salariales percibidos por la parte actora durante el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional.

Lo anterior por cuanto de las previsiones del Acto Legislativo 01 de 2005 se puede extraer que en aras de proteger la sostenibilidad económica y financiera del Sistema General de Seguridad Social, las mesadas pensionales cualquiera sea el régimen pensional que las regule, deben observar el imperativo de efectuar los correspondientes aportes parafiscales para el cometido trazado.

Por estas razones, para la Sala resulta procedente la aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-280 de 2015, SU-427 de 2016 SU-395 de 2017 manera parcial y SU 52001-23-33-000-2012-00143-01 del 28 de agosto de 2018, emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, en la cual se especifica que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(…) Recapitulando los argumentos consignados en alzada, el problema jurídico se contrae a determinar si es procedente reliquidar la pensión del actor, teniendo en cuenta todos los factores salariales que hubiera percibido durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado, bajo el régimen de transición contenido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 como lo estableció el Juzgado de primera instancia, o si por el contrario, debe revocarse la sentencia, toda vez que si es posible ordenar el reconocimiento y pago de unos factores adicionales que no fueron cotizados, sumado a la indexación de la primera mesada pensional.

Así las cosas, está probado entonces que el señor Marín Hernández Pedro Antonio, nació el 24 de mayo de 1940 (fl. 2), que laboró en el Ministerio de Hacienda y Crédito, siendo su último cargo desempeñado guarda de aduanas (fl. 2). De igual manera, se comprueba que por medio de la Resolución No. 000518 del 20 de enero de 1997, se reconoció en su favor, una pensión vitalicia de vejez en cuantía $197.695,53 (fls. 2 a 4).

Así mismo, se encuentra probado que el 09 de noviembre de 2011, el interesado solicitó a la UGPP, que reliquide su pensión; petición que obtuvo respuesta negativa a través de la resolución RDP 002553 del 15 de mayo de 2012 (fls. 5 a 9). Posteriormente se expidió la Resolución No. RDP 013527 del 29 de octubre de 2012, que confirmó la decisión adoptada anteriormente (fls. 11 a 14).

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede evidenciar que no se ha acreditado la cotización al sistema pensional de los factores adicionales que se solicitaron tanto en vía administrativa como judicial (fl. 17), por lo cual se comparte la decisión que adoptó el Juzgado de primera instancia, al manifestar que no se debe ordenar la mentada reliquidación, teniendo en cuenta el promedio de los salarios y de todos los factores devengados en el último año de servicios, lo cual conlleva a confirmar la sentencia objeto de alzada, denegando las pretensiones invocadas.

Así pues, se dará aplicación a lo consagrado en la sentencia de fecha 28 de agosto de 2018, por medio de la cual la Sala Plena del H. Consejo de Estado precisó entre otros aspectos, que el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, y que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones; es decir, no se alcanza a desvirtuar la presunción de legalidad que reviste los actos administrativos acusados, mismos que deberán mantenerse vigentes en el ordenamiento jurídico al no acreditarse los cargos de nulidad invocados en la demanda.

(…) Corolario a todo lo anterior, la Sala brinda una respuesta negativa al problema jurídico principal y al asociado planteados, acogiéndose los argumentos expuestos en segunda instancia por la parte demandada y apartándose de los planteamientos esbozados por la parte accionante (…). Estima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, dado que si bien es cierto que en esa providencia el Tribunal Administrativo de Nariño se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado 52001-23-33- 000-2012-00143-01, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de esta Corporación señaló: 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico alegado por la parte actora, precisa la Sala que tampoco se encuentra demostrada su configuración, toda vez que el tribunal accionado sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba el señor Marín Hernández para que se le reconociera su pensión de vejez, entre otras, que estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tal como se evidencia del aparte citado de la sentencia atacada mediante la presente acción. Sin embargo, consideró que, en virtud de lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de esta Corporación, no era procedente acceder a la reliquidación pensional solicitada, porque los factores salariales que sirven para calcular el IBL son únicamente aquellos respecto de los cuales se hubieran efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

En ese contexto, es evidente que el defecto fáctico alegado por el accionante se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó el tribunal y la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ordinario.

Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan[23]. El hecho de que el accionante no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el Tribunal Administrativo de Nariño. Así las cosas, al igual que el a quo, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Pedro Antonio Marín Hernández, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Nariño hubiera incurrido en los defectos alegados.

Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión proferida el 12 de diciembre de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 12 de diciembre de 2019, proferida el Consejo de Estado, Sección Cuarta, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, DEVOLVER al despacho de origen el expediente allegado a este proceso en calidad de préstamo y ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Reconocer al abogado Luis Manuel Garavito Medina como apoderado judicial de la UGPP, en los términos de los documentos que obran a folios 189 a 193. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [4] Sentencia T-292 de 2006. [5] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [6] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.

Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [9] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [10] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [12] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [13] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). [14] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [15] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [16] Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002. [17] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [18] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [19] Corte Constitucional, sentencia T-417 de 2008. [20] Ibídem. [21] Corte Constitucional, sentencia SU-226 de 2013. [22] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [23] Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: «(…) la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba ‘debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia’.

En relación con la competencia del juez de tutela para la evaluación de los cargos relativos a los defectos fácticos, es importante también precisar, que dicho juez no puede constituirse en una instancia para «revisar» las valoraciones probatorias de otros jueces ordinarios» (Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).