ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron de manera acertada las normas llamadas a regular el caso / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO DE MIGRACIÓN / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Hecho exclusivo de un tercero A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a “la protección prevalente de los derechos e intereses superiores del menor”, habida cuenta que, a juicio de los actores, la entidad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la constitución. (…) La presente acción de tutela fue resuelta, en primera instancia, por la Sección Tercera que mediante sentencia de 7 de noviembre de 2019 denegó el amparo solicitado, por considerar que la autoridad judicial accionada no había incurrido en los defectos alegados.

(…) Los actores impugnaron la anterior decisión, reiterando los argumentos planteados en la solicitud de tutela. Sin embargo, en esta ocasión se limitaron a cuestionar únicamente lo relativo a los defectos fáctico y sustantivo, razón por la que la Sala circunscribirá su estudio a dichos defectos. [P]ara la Sala resulta evidente que la autoridad judicial accionada valoró en su integridad y bajo las reglas de la sana crítica todo el material probatorio obrante en el expediente, de tal manera que el hecho de que el análisis de estas hubiese sido diferente al pretendido por los accionantes, no supone una indebida valoración probatoria que afecte las garantías y los derechos fundamentales, por tanto la solicitud de amparo en este caso no prospera.

(…) Ahora, en relación con el defecto material o sustantivo, los accionantes señalaron que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 9º del Decreto 2150 de 5 de diciembre de 1995, que establece que “(…) bastará con acreditar mediante documento reconocido la autorización del otro padre, si la patria potestad se ejerce conjuntamente (…)”, desconociendo la prevalencia de la Ley 1098 de 2006, que en su artículo 110, prevé, para la salida del país de un menor, cuatro requisitos necesarios que debe contener el documento de autorización del padre ausente.

(…) Sobre el particular, como ya se explicó en precedencia, al realizar el estudio del defecto fáctico, la Sala advierte que el Tribunal accionado si bien hizo referencia al artículo 9º del Decreto 2150 de 1995, ello no significó que desconociera la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, pues fue precisamente del análisis de dicha norma que concluyó que aun cuando en el permiso se hubiera especificado el “propósito del viaje”, igualmente la menor habría salido del país y el daño sería el mismo, pues se trataba de un requisito meramente formal que pudo haber sido superado por las autoridades migratorias, realizándole unas preguntas a la madre de la menor.

(…) Así las cosas, es claro que en el presente asunto, tal como lo determinó el Tribunal, el hecho determinante que causó los perjuicios que alegan los accionantes fue el permiso falsificado que presentó la madre de la menor XXX antes las autoridades migratorias, quienes al verificar que el documento estaba suscrito ante Notario, no tenían la posibilidad de advertir la falsedad del mismo y aun cuando no se encontrara satisfecho uno de los extremos del permiso como lo era el “propósito del viaje”, el mismo no revestía la connotación necesaria para que la autoridad migratoria negara la salida del país de la menor.

(…) En virtud de lo anterior, no se observa entonces que el Tribunal haya inaplicado los requisitos para la salida de una menor de edad del país previstos en la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y Adolescencia-, por cuanto en la sentencia cuestionada se explicó de manera suficiente y razonable el por qué en el caso estudiado, el daño fue causado por el hecho determinante y exclusivo de un tercero, esto es, la madre de la menor al falsificar el permiso de salida presentado antes las autoridades migratorias.

(…) Teniendo en cuenta lo anterior, quedó demostrado en precedencia que el despacho judicial accionado no incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que no actuó caprichosamente, ni aplicó normas diferentes a las correspondientes en el presente caso. Por el contrario, realizó un estricto estudio de los argumentos planteados por los accionantes y las normas vigentes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2150 DE 1995 – ARTÍCULO 9 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 110. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04200-01(AC) Actor: MANUEL JOSÉ AGUDELO GÓMEZ Y OTROS.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA TERCERA DE ORALIDAD La Sala decide la impugnación interpuesta por los actores contra la sentencia de 7 de noviembre de 2019, mediante la cual la Sección Tercera -Subsección “C”- de esta Corporación[1] denegó el amparo solicitado. I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud Los señores MANUEL JOSÉ AGUDELO GÓMEZ[2], CARLOS ANDRÉS y MARÍA CAMILA AGUDELO SOTO, CARLOS MARIO, DORA LUZ, GUILLERMO ALBERTO, MARTHA LIBIA, LUZ MARINA, YOLANDA DE LAS MERCEDES, LUÍS FERNANDO, JORGE HERNÁN y GABRIEL JAIME AGUDELO GÓMEZ, JUAN CAMILO AGUDELO NANCLARES y LIBIA ESTHER GÓMEZ VALLEJO, actuando a través de apoderada, instauraron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia[3], porque, a su juicio, al proferir la decisión de 20 de agosto de 2019, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a “la protección prevalente de los derechos e intereses superiores del menor”.

I.2.- Hechos Pese a que los actores no fueron claros en su escrito de tutela, del expediente se lograron inferir los siguientes hechos: Que el 8 de marzo de 2010, el señor MANUEL JOSÉ AGUDELO GÓMEZ radicó ante el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[4] y el Juzgado Quinto de Familia, un documento autenticado ante la Notaría 23 del Círculo de Medellín en el que expresamente manifestaba que no autorizaba la salida del país de su hija menor XXX.

Que en septiembre de 2010 se enteraron que la menor XXX había salido del país en compañía de su madre, razón por la que el señor AGUDELO GÓMEZ el 3 de diciembre de ese año radicó un derecho de petición ante el DAS con el fin de que le fuera informada la fecha en la que su hija había salido del país, los documentos que fueron presentados para autorizar su salida y se le explicaran las razones por las que se desatendió el oficio en el que él expresamente, como padre de la menor, había negado dicha autorización. Que el 7 de diciembre de 2010, el Coordinador de Asuntos Migratorios del Aeropuerto el Dorado respondió la anterior petición e informó que la menor XXX había salido del país el 8 de septiembre de 2010, para lo cual se había presentado ante las autoridades del aeropuerto un permiso otorgado por el padre de la menor suscrito ante la Notaría Dieciséis del Círculo de Medellín[5].

Además, el funcionario precisó que si bien para la fecha de salida del país de la menor existía una manifestación de impedimento contenida en el oficio, sin número, de marzo de ese año, al momento de realizarse el proceso migratorio el sistema no arrojó la información por un problema técnico. Que el señor MANUEL JOSÉ AGUDELO GÓMEZ denunció a la señora YULIANA ANDREA RIVERA GUTIÉRREZ, madre de la menor XXX, ante la Fiscalía General de la Nación por haber presentado con su firma un permiso de salida que él nunca suscribió y elevó ante el ICBF solicitud de restitución internacional, procedimientos que culminaron con la condena por el delito de falsedad en documento y la entrega de la niña a su padre el 13 de agosto de 2011, respectivamente.

Que debido a lo anterior, los accionantes presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el DAS, hoy Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia[6], el Ministerio de Defensa Nacional, la Superintendencia de Notariado y Registro y el señor ÁLVARO BOTERO CORREA, por el daño antijurídico que les causó la salida del país de la menor de cuatro años XXX, pese a la ausencia de consentimiento de su padre.

La anterior demanda le correspondió por reparto al Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín que, mediante sentencia de 18 de julio de 2016, declaró probada la excepción de hecho de un tercero propuesta por Migración Colombia y denegó las pretensiones, argumentando que se configuró la culpa exclusiva de un tercero debido a que fue la falsificación del documento de permiso lo que derivó en que los funcionarios de migración, amparados por el principio de buena fe, permitieran que la menor saliera del país. Además, concluyó que no se configuró la falla del servicio por la omisión de verificar el sistema digital de alertas, toda vez que no existía norma alguna que le impusiera dicho deber a la autoridad migratoria.

Inconformes con la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de apelación en el que insistieron en que no era aplicable la figura del hecho de un tercero, si se tenía en cuenta que el documento que contenía el permiso para la salida de la menor no era idóneo, ya que le hacía falta el requisito de incluir “el propósito del viaje” que establece el artículo 110 de la Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006[7].

El recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal en sentencia de 20 de agosto de 2019, mediante la cual confirmó la decisión del a quo, por estimar que el hecho se había producido por un permiso que era falso razón por la que no se configuraba la falla del servicio. I.3.- Fundamentos de la solicitud Los actores sostuvieron que la autoridad judicial cuestionada incurrió en los defectos sustantivo y violación directa de la constitución, toda vez que desconoció la prevalencia de los derechos e intereses de los menores de edad al inaplicar la Ley 1098 de 2006, que en su artículo 110, prevé para la salida del país de un menor cuatro requisitos necesarios que debe contener el documento de autorización del padre ausente y, en su lugar, aplicó indebidamente el artículo 9º del Decreto 2150 de 5 de diciembre de 1995[8], que establece que “(…) bastará con acreditar mediante documento reconocido la autorización del otro padre, si la patria potestad se ejerce conjuntamente (…)”, el cual al ser un Decreto expedido por la rama ejecutiva fue derogado tácitamente por la citada ley expedida por el Congreso de la República.

Aseguraron que además el Tribunal incurrió en defecto fáctico debido a que omitió valorar de manera racional, integral y de cara al ordenamiento jurídico el documento que presentó la madre de la menor ante las autoridades migratorias y la respuesta al derecho de petición emitida por el DAS el 3 de diciembre de 2010, en la que confiesa la existencia de una falla informática en el sistema de la entidad el día de la salida del país de la menor, que imposibilitó generar la alerta de impedimento.

Agregaron que no puede ser de recibo la afirmación del Tribunal relativa a que no se podía cuestionar la autenticidad del documento porque el permiso no contenía “el propósito del viaje”, toda vez que, a su juicio, lo que debieron advertir las autoridades era que el mencionado documento no era el idóneo para tal fin pues carecía de los requisitos mínimos establecidos en la Ley 1098 de 2006, por lo que tenían el deber constitucional de respetar el ordenamiento jurídico vigente y realizar la verificación de todos y cada uno de los requisitos legales en un documento necesario para el ejercicio legítimo de un derecho, acto en el cual se evidencia la falla probada del servicio.

Por último, afirmaron que el Tribunal también desconoció el precedente constitucional establecido en las sentencias T-884 de 2011, que prevé que siempre que en un proceso judicial se debata la protección de los derechos de los menores, el juez debe atender la interpretación más favorable y la T- 510 de 2003, que contiene seis criterios para guiar a los jueces de familia en asuntos similares al aquí estudiado, los cuales describió así: i) garantía del desarrollo integral del menor; ii) garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; iii) protección del menor frente a riesgos prohibidos; iv) equilibrio con los derechos de los padres; v) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor y; vi) necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del estado en las relaciones filiales.

I.4. Pretensiones Los accionantes solicitaron la protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados y, en consecuencia: “[…] ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUÍA -SALA TERCERA DE ORALIDAD-, proferir la respectiva sentencia de segunda instancia dentro del proceso ordinario promovida en virtud del medio de control de reparación directa radicado 05001333301620130017100, aplicando las normas que integran el derecho positivo vigente, esto es el parágrafo 1º del artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, al igual que valorando razonadamente y de cara a los principios de la sana crítica y la regla de la experiencia los medios probatorios legales y oportunamente allegados al proceso, obrantes en los folios 50 a 54 del cuaderno #1, dejando claro que en el presente proceso NO se configura la excepción de HECHO EXCLUSIVO Y DETERMINANTE DE UN TERCERO como eximente de responsabilidad […]” (Resaltado del texto original).

I.5.- Defensa I.5.1. El Juzgado solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia toda vez que, a su juicio, las providencias cuestionadas no incurrieron en ninguno de los defectos que la jurisprudencia constitucional ha decantado. Preciso que la presente acción constitucional no puede ser utilizada por los accionantes como una tercera instancia para revivir un proceso ordinario en el que ya se realizó una completa valoración de las pruebas obrantes en el expediente y existió una interpretación hermenéutica de las normas aplicables.

I.5.2. El Ministerio de Defensa Nacional solicitó su desvinculación de la presente acción constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la entidad no tiene injerencia alguna en la actuación a la que se le atribuyó la vulneración de los derechos fundamentales por parte de los accionantes. 1.5.3. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia -UAEMC-, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó ser desvinculada de la presente acción por falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que carece de competencia para atender las pretensiones de los actores y, además, no existen fundamentos facticos o jurídicos que permitan establecer responsabilidad en cabeza de dicha entidad. 1.5.4.

La Superintendencia de Notariado y Registro solicitó ser desvinculada de la acción de la referencia, toda vez que la entidad fue desligada del proceso ordinario objeto de estudio desde el 14 de abril de 2015, día en que se aceptó el desistimiento de las pretensiones formuladas en su contra. Además, expuso que en el presente asunto no se cumple con los requisitos específicos de procedibilidad contra providencias judiciales y lo que se advierte es la inconformidad de la parte actora con las decisiones proferidas por los jueces de instancia. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Tercera mediante sentencia de 7 de noviembre de 2019, negó la presente acción de tutela por considerar que en la sentencia cuestionada no se incurrió en ninguno de los defectos alegados por los accionantes. Sostuvo que no le asiste razón a los accionantes al afirmar que el Tribunal omitió las pruebas obrantes en el expediente que daban cuenta de que el documento de autorización no cumplía con el requisito dispuesto por el Código de la Infancia y Adolescencia relativo al “motivo del viaje”, pues fue precisamente de dicho estudio que la autoridad judicial infirió que ello no había sido determinante para la salida del país de la menor, toda vez que la misma se debió a la presentación que la madre de la niña hizo de un documento que demostraba la supuesta anuencia del padre con su emigración. Precisó que el problema, si lo hubo, no se dio en el plano fáctico, sino en el jurídico, debido a que, contrario a lo afirmado por la parte actora, el juez de instancia estimó que no había norma alguna que obligara a las autoridades migratorias a consultar permanentemente la base de datos en la que fue archivado el aviso que alertaba la no autorización del padre para la salida del país de la menor XXX.

Respecto al defecto sustantivo alegado, adujo que si bien el Tribunal partió del análisis del Decreto 2150 de 1995, ello no significó que haya omitido la existencia de los requisitos previstos en el artículo 110 del Código de la Infancia y Adolescencia, sino que, como se había explicado, la autoridad judicial estimó que el hecho determinante para que la menor saliera de país sin la debida autorización de su padre, fue la falsificación que realizó la madre de la menor con la que logró engañar a las autoridades migratorias.

Finalmente, en relación con la inconformidad de los actores relativa a los defectos por violación directa de la constitución y desconocimiento del precedente judicial, advirtió que los mismos no se encuentran configurados toda vez que, para argumentar ambos vicios, los accionantes se limitaron a presentar de manera genérica la premisa de que los derechos de los menores prevalecen, sin identificar de qué manera fue incumplido por el fallador de instancia. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Los actores interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de 7 de noviembre de 2019, en el que además de reiterar los mismos argumentos planteados en la solicitud de tutela relativos a los presuntos defectos fáctico y sustantivo en el que incurrió la autoridad judicial accionada, sostuvieron lo siguiente: Que contrario a lo afirmado por el Tribunal, sin importar la falsedad del documento que presuntamente contenía el permiso del señor MANUEL JOSÉ AGUDELO GÓMEZ para permitir la salida del país de su hija menor XXX, dicho escrito no era idóneo ni apto para tal fin por no cumplir los requisitos mínimos previstos en la Ley 1098 de 2006, por lo que las autoridades migratorias, al margen de estudiar la apariencia de veracidad del documento, estaban en la obligación de impedir la salida del país de la menor hasta que se cumpliera con todos los requisitos legales.

Que el control migratorio por parte del DAS no puede entenderse satisfecho con la simple verificación ocular de los documentos, pues para la época de los hechos el Estado Colombiano había destinado una parte de su presupuesto en la implementación y mantenimiento del recurso humano y técnico que le permitiese a dicha entidad, tener la posibilidad de crear, alimentar, parametrizar y enlazar el sistema virtual de antecedentes y anotaciones “SIAN”, en el cual obraba la información, entre otros, de los impedimentos para salir del país. Que en el presente asunto resulta evidente que falló por completo el protocolo migratorio que tenía que ser observado por el DAS, pues coexistieron la falla humana en la defectuosa verificación del permiso para salir del país de la menor XXX y la falla técnica en el sistema que no arrojó la alerta de impedimento, por lo que, a juicio los accionantes, en nada influyó en la falla que se le imputa a la entidad que la señora YULIANA ANDREA RIVERA GUTIÉRREZ haya falsificado la firma del señor AGUDELO GÓMEZ, por lo que no se puede hablar de un hecho de un tercero. IV.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente nro. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que la misma o esta Corporación elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en Sentencia de Unificación de la Sala Plena de 5 de agosto de 2014, (Expediente núm. 2012-02201-01, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

En la mencionada sentencia, la Corte señaló los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]” (Negrillas y subrayas fuera del texto). De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. En el caso bajo examen, la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005, para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, dado que: i) Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, por cuanto los actores plantean, con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se ha vulnerado su derecho fundamental al debido proceso; ii) Cumplió con el principio de inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia aquí cuestionada fue notificada el 21 de agosto de 2019 y la acción de tutela se interpuso el 19 de septiembre del mismo año, es decir, en un plazo razonable[9]; iii) No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, toda vez que agotaron todos los medios de defensa judicial que tenían a su alcance; iv) Los accionantes identificaron los hechos y los derechos cuya vulneración alegan; y v) No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Verificado lo anterior, la Sala advierte que en el presente caso los accionantes pretenden que se deje sin efecto la sentencia de 20 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 05001 33 33 016 2013 00171 01. A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a “la protección prevalente de los derechos e intereses superiores del menor”, habida cuenta que, a juicio de los actores, la entidad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la constitución. La presente acción de tutela fue resuelta, en primera instancia, por la Sección Tercera que mediante sentencia de 7 de noviembre de 2019 denegó el amparo solicitado, por considerar que la autoridad judicial accionada no había incurrido en los defectos alegados.

Los actores impugnaron la anterior decisión, reiterando los argumentos planteados en la solicitud de tutela. Sin embargo, en esta ocasión se limitaron a cuestionar únicamente lo relativo a los defectos fáctico y sustantivo, razón por la que la Sala circunscribirá su estudio a dichos defectos. Para sustentar el defecto fáctico, los actores aseguran que el Tribunal omitió valorar de manera racional e integral el documento falsificado que presentó la madre de la menor ante las autoridades migratorias, el cual no cumplía con los requisitos de ley y la respuesta al derecho de petición emitida por el DAS el 3 de diciembre de 2010, en la que confiesa la existencia de una falla informática en el sistema de la entidad el día de la salida del país de la menor, que imposibilitó generar la alerta de impedimento.

Agregaron que no puede ser de recibo la afirmación del Tribunal relativa a que no se podía cuestionar la autenticidad del documento porque el permiso no contenía “el propósito del viaje”, toda vez que, a su juicio, lo que debieron advertir las autoridades era que el mencionado documento no era el idóneo para tal fin pues carecía de los requisitos mínimos establecidos en la Ley 1098 de 2006, por lo que tenían el deber constitucional de respetar el ordenamiento jurídico vigente y realizar la verificación de todos y cada uno de los requisitos legales en un documento necesario para el ejercicio legítimo de un derecho, acto en el cual se evidencia la falla probada del servicio.

Ahora bien, el citado defecto ha sido definido por la Jurisprudencia Constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas, la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica[10]. En los casos de desconocimiento de las reglas de la sana crítica, la Corte ha sostenido que tal situación se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido (valoración defectuosa del material probatorio); o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva.[11] No obstante, debe destacarse que la procedencia excepcional de la acción de tutela, en estos casos, está supeditada a la irrazonable valoración probatoria hecha por el Juez; es decir, a que el error en el juicio valorativo de la prueba “sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del Juez que ordinariamente conoce de un asunto” [12].

En efecto, cuando se atribuye a una providencia el defecto fáctico, ha dicho la Corte que el papel del Juez constitucional: “(…) no consiste en suplantar al juzgador de instancia en su tarea de valorar autónomamente los medios de prueba arrimados en forma legal y oportuna al informativo, sino en determinar si al realizar tal actividad incurrió en una ostensible y evidente irregularidad.

Es decir, que cuando los Jueces o la Corte conocen de una acción de tutela por vía de hecho deben verificar si al resolver el caso que es materia de análisis el juzgador de instancia en forma abrupta e injustificada se abstuvo de arrimar al proceso el material probatorio necesario para aplicar el supuesto normativo en el que fundamenta su decisión o, aunque teniéndolo, le restó valor o le dio un alcance no previsto en la ley, sin que al ejercer esta función puedan entrar a suplantar al juzgador en su función de ponderar en forma autónoma los medios de prueba conforme a las reglas de la sana crítica”.[13] (Resaltado fuera del texto).

Es claro pues para la Sala que, en virtud del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, les asiste a los jueces un amplio margen al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso, conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, tal poder conlleva un límite, pues no puede ser ejercido de manera arbitraria, en detrimento de las garantías procesales de las partes y sus derechos fundamentales.

La Sala, entonces, a la luz de la citada definición, con el fin de establecer la existencia del defecto aludido y la presunta conculcación de los derechos fundamentales alegados por los actores, revisará el estudio probatorio realizado por la autoridad judicial accionada. El Tribunal mediante sentencia de 20 de agosto de 2019, confirmó la decisión del a quo, bajo los siguientes argumentos: “[…] Procede la Sala verificar lo acreditado en el expediente, en aras a establecer si existió o no la falla en el servicio alegada.

Dentro del material probatorio obrante en el proceso, se observa que los señores Manuel José Agudelo y Yuliana Andrea Rivera liquidaron la sociedad patrimonial de hecho, y quedo pactado que la custodia de la menor María Fernanda Agudelo quedaría a cargo de su madre, y el padre proporcionaría una cuota mensual para la manutención de la menor, como también quedó pactado que el padre podría realizar las visitas a su hija cuando lo considerara.

Por otro lado, se tiene que la señora Yuliana Andrea Rivera realizo un viaje a E.E.U.U con su hija María Fernanda Agudelo, sin el consentimiento, ni permiso de su padre, el señor Manuel José Agudelo, toda vez que para lograr dicho cometido, la señora Yuliana Rivera falsificó la firma del señor Manuel José Agudelo Gómez en el documento que contenía el permiso presentado ante Migración, cometiendo, así, el delito de falsificación en documento público, delito por el cual fue declarada culpable y condenada dentro de un proceso penal aportado al expediente en los folios 58 a 172.

Es importante aclarar que el objeto de la controversia radica en que el daño sufrido por los demandantes fue a causa de la salida del país de la menor, y por lo tanto no es viable cuestionar que el permiso no contuviera “el propósito del viaje” pues para la Sala es irrelevante dicha aseveración, toda vez que si en el permiso se hubiera especificado el “propósito del viaje” igualmente la menor habría salido del país y el daño sería el mismo, así que, si hubiera existido alguna razón para negarle la salida a la menor en compañía de su madre, es que el permiso presentado ante Migración no estuviera firmado por su padre y autenticado por un Notario, pues el Decreto 2150 de 1995, en su artículo 9º establece “cuando el menor salga del país acompañado de uno solo de los padres, bastara con acreditar mediante documento reconocido la autorización del otro padre, si la patria potestad se ejerce conjuntamente”.

Ahora bien, por otro lado, de acuerdo con lo establecido en el sentencia de primera instancia, se tiene en cuenta que, respecto a la solicitud del señor Manuel José Agudelo, en la que realizó una alerta de impedimento a las autoridades migratorias para que no se permitiera la salida de la menor del país, esta Sala considera, en primera lugar, que es pertinente acogerse a lo expuesto por el A quo, pues es preciso indicar que el impedimento para la salida del país de un menor de edad, no se encuentra regulado en la legislación colombiana, sin embargo, Migración Colombia expidió la circular No. 1 del 11 de mayo de 2012, en la cual establece ciertos parámetros para la radicación de impedimentos de salida del país de un menor, no obstante lo anterior, para la época de los hechos -8 de septiembre de 2010-, no era una obligación legal de Migración Colombia revisar el sistema digital, con el fin de verificar si había o no un impedimento que prohibiera la salida del país de la menor María Fernanda Agudelo Rivera, pues es un procedimiento adoptado por las autoridades migratorias como un blindaje adicional, así mismo, como regla general, no existe la facultad que le impida a un menor salir del país sin restricciones, sino por el contrario, se debe presentar el permiso para que la menor pueda salir del país, observándose, además, que en caso de existir la alerta referida, el documento que en su momento se presentó por la madre de la menor, con fecha posterior a dicha negativa, revocaba la misma, y como quiera que el mismo había sido expedido ante Notario Público, se presumía su buena fe y no existirían razones para que la autoridad migratoria negara la salida del País de la menor.

Así mismo, luego de examinar el documento que obra en el folio 114 del expediente, y el cual contenía el permiso para que la menor María Fernanda Agudelo pudiera salir del país, debidamente firmado por el padre de la menor y autenticado por la Notaria Dieciséis de la ciudad de Medellín, se advierte que pese a que el mismo adolecía del requisito que exige identificar el “propósito del viaje”, contenido en los requisitos formales previstos en la ley 1098 de 2006, dicho documento tenía plena apariencia legal, pues pese a que el mismo era falso, contiene la firma autentica y sello de la persona que legalmente tiene la función de dar fe notarial y el requisito del cual adolecía pudo haber sido superado por la autoridad migratoria al advertir el resto de requisitos satisfechos, pudiendo, incluso, interrogarse a la madre de la menor, respecto de la razón del viaje de dos meses que se realizaría a los Ángeles-Estados Unidos desde el 8 de septiembre al 8 de noviembre de 2010, es decir que, para la Sala, la usencia del referido requisito no constituía, ni generaba la trascendencia y consecuencia que describe la parte actora, ni constituía una razón suficiente para que la autoridad migratoria negara la salida efectiva del país por parte de la menor.

Así las cosas, para la Sala es claro que el hecho de que el Notario hubiera sido quien diera fe el documento contentivo del permiso que, en definitiva, resultó espurio, permitía advertir, en aquel momento, plena fe de que el mismo es auténtico, por lo que los funcionarios de Migración, para la época de los hechos, presumieron de la buena fe de la madre que presento dicho documento y por ende permitieron la salida del país de la menor María Fernanda Agudelo […]” (Resaltado fuera del texto original).

De lo expuesto, la Sala colige que no se configura el cargo de vulneración por defecto fáctico de la providencia, toda vez que no se advierte una valoración contraevidente o irrazonable de las pruebas obrantes en el plenario o que se hayan dejado de valorar los hechos probados en el expediente. Por el contrario, se observa un examen minucioso de cada una de las pruebas que según los accionantes estuvieron mal valoradas, cuyo estudio llevó al juez de instancia a determinar que se había configurado la culpa exclusiva y determinante de un tercero. En efecto, de lo citado en precedencia se advierte que el Tribunal en ningún momento pasó por alto que el documento de autorización que presentó la madre de la menor XXX en el aeropuerto no cumplía con el requisito previsto en el Código de la Infancia y Adolescencia de indicarse el “motivo del viaje”.

Por el contrario, dicha prueba fue objeto de análisis por el fallador que estimó que tal circunstancia resultaba irrelevante, pues lo que había sido determinante para la salida de la menor del país, fue la presentación de un documento falsificado por parte de la madre, que daba cuenta de la supuesta autorización del padre. Aunado a lo anterior, en lo que respecta a la inconformidad de los accionantes relativa a la falla en el sistema que impidió que los funcionarios advirtieran la existencia de las manifestaciones que el padre de la menor había presentado ante el DAS y otras autoridades con la intención de no permitir la salida del país de aquella, la Sala observa que, conforme lo concluyó el Tribunal en el fallo acusado, las autoridades migratorias no estaban en la obligación de consultar permanentemente la base de datos en la que fue archivado dicho aviso.

Por lo expuesto en precedencia, para la Sala resulta evidente que la autoridad judicial accionada valoró en su integridad y bajo las reglas de la sana crítica todo el material probatorio obrante en el expediente, de tal manera que el hecho de que el análisis de estas hubiese sido diferente al pretendido por los accionantes, no supone una indebida valoración probatoria que afecte las garantías y los derechos fundamentales, por tanto la solicitud de amparo en este caso no prospera.

Ahora, en relación con el defecto material o sustantivo[14], los accionantes señalaron que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 9º del Decreto 2150 de 5 de diciembre de 1995[15], que establece que “(…) bastará con acreditar mediante documento reconocido la autorización del otro padre, si la patria potestad se ejerce conjuntamente (…)”, desconociendo la prevalencia de la Ley 1098 de 2006, que en su artículo 110, prevé, para la salida del país de un menor, cuatro requisitos necesarios que debe contener el documento de autorización del padre ausente.

Sobre el particular, como ya se explicó en precedencia, al realizar el estudio del defecto fáctico, la Sala advierte que el Tribunal accionado si bien hizo referencia al artículo 9º del Decreto 2150 de 1995, ello no significó que desconociera la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, pues fue precisamente del análisis de dicha norma que concluyó que aun cuando en el permiso se hubiera especificado el “propósito del viaje”, igualmente la menor habría salido del país y el daño sería el mismo, pues se trataba de un requisito meramente formal que pudo haber sido superado por las autoridades migratorias, realizándole unas preguntas a la madre de la menor.

Así las cosas, es claro que en el presente asunto, tal como lo determinó el Tribunal, el hecho determinante que causó los perjuicios que alegan los accionantes fue el permiso falsificado que presentó la madre de la menor XXX antes las autoridades migratorias, quienes al verificar que el documento estaba suscrito ante Notario, no tenían la posibilidad de advertir la falsedad del mismo y aun cuando no se encontrara satisfecho uno de los extremos del permiso como lo era el “propósito del viaje”, el mismo no revestía la connotación necesaria para que la autoridad migratoria negara la salida del país de la menor.

Al respecto, el Tribunal accionado argumentó lo siguiente: “[…] En conclusión, de acuerdo a las características de los hechos que explican las circunstancias en las que se desarrolló la presente situación, se advierte una ruptura causal entre el hecho imputable y el daño alegado, toda vez que fue la falsificación de la firma del señor Manuel José Agudelo Gómez contenida en el permiso que se presentó ante Migración por parte de la señora Yuliana Andrea Rivera, pues a raíz de eso se originó un error inducido por un tercero al funcionario de Migración, que permitió la salida del país de la menor XXX.

Por lo tanto, en este sentido, al comprobar que la causa eficiente del daño fue por el hecho determinante y exclusivo de un tercero, la entidad que se demanda no puede verse comprometida en su responsabilidad, y por tanto las pretensiones alegadas por el demandante no están sujetas a prosperar. Así mismo, se reitera entonces que los hechos que dieron origen a la presente controversia se desencadenaron por culpa exclusiva y determinante de un tercero que, como se sabe, constituye uno de los elementos que desarticulan el nexo de causalidad, y eximen de responsabilidad a la persona natural o jurídica a quien en principio se podría atribuir la producción de los daños […]”.

En virtud de lo anterior, no se observa entonces que el Tribunal haya inaplicado los requisitos para la salida de una menor de edad del país previstos en la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y Adolescencia-, por cuanto en la sentencia cuestionada se explicó de manera suficiente y razonable el por qué en el caso estudiado, el daño fue causado por el hecho determinante y exclusivo de un tercero, esto es, la madre de la menor al falsificar el permiso de salida presentado antes las autoridades migratorias.

Teniendo en cuenta lo anterior, quedó demostrado en precedencia que el despacho judicial accionado no incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que no actuó caprichosamente, ni aplicó normas diferentes a las correspondientes en el presente caso. Por el contrario, realizó un estricto estudio de los argumentos planteados por los accionantes y las normas vigentes.

La Sala concluye que ni el análisis ni la decisión contenidos en la sentencia controvertida resultan caprichosos, de tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad de la parte actora con las razones de la providencia judicial que acusa, no así la configuración de los defectos fáctico y sustantivo que se alegan, como tampoco la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que impone confirmar la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Primero: CONFIRMAR la sentencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

Tercero: Dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de enero de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Sección Tercera. [2] Quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor XXX. [3] En adelante el Tribunal. [4] En adelante ICBF. [5] Firma otorgada por el señor Notario ÁLVARO BOTERO CORREA. [6] En adelante Migración Colombia. [7] “Por el cual se expide el Código de la infancia y la Adolescencia”. [8] “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. [9] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [10] Ver sentencia T- 458 de 2007 de la Corte Constitucional. [11] Ídem. [12] Sentencia T-442 de 1994. [13] Sentencia T-336 de 2004. [14] La Corte Constitucional ha precisado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”. [15] “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”.