11001-03-15-000-2019-04125-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR LESIONES PERSONALES DE CONSCRIPTO - Por no acreditar la imputación En el caso bajo estudio, la parte actora alegó que, en la sentencia del 21 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció el precedente judicial fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en las sentencias (…) pronunciamientos en los que se concluyó que cuando se alega un daño causado a un conscripto, debe aplicarse el título de imputación de daño especial.

(…) en el fallo del 21 de agosto de 2019, a juicio del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no se demostró que el daño alegado hubiere ocurrido por causa y en razón del servicio militar obligatorio, es decir, porque no se acreditó uno de los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, particularmente, la imputación. Así pues, la Sala advierte que previo a la aplicación de cualquier título de imputación, la parte actora debía probar ese requisito; pero así no lo hizo y, por ende, la decisión adoptada fue denegatoria de las pretensiones de la demanda, lo cual no merece reproche alguno desde el punto de vista constitucional.

Por último, cabe señalar que si bien se invocaron como desatendidos varios pronunciamientos en los que se estudiaron asuntos con supuestos fácticos y jurídicos similares al caso objeto de estudio y se accedió a las súplicas de la demanda, lo cierto es que esas decisiones se adoptaron porque se acreditaron todos los elementos de la responsabilidad del Estado, lo que, se reitera, no sucedió en el sub lite, razón por la cual la Sala descarta el defecto relativo al desconocimiento del precedente.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04125-01(AC) Actor: LUIS NELSON ALZATE VELASQUEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE VALLE DEL CAUCA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 21 de octubre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que denegó la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 12 de septiembre de 2019 (fl. 1), los señores Luis Nelson Alzate Velásquez, Rosa Lida Quintero Alzate, Irene Alzate Velásquez, Nubia Stella Alzate Velásquez y Orfa Nelly Alzate Velásquez, por conducto de apoderado judicial, interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, porque estimaron vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Formularon las siguientes pretensiones (fl. 9): 1.-Se nos tutelen los derechos al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Magna, el acceso a la administración de justicia, a la igualdad y demás valores y principios constitucionalmente protegidos y garantizados por la legislación y jurisprudencia vigentes que han sido tratados en esa acción de tutela y que están siendo vulnerados por la demandada. 2.-Que como consecuencia lógica y jurídica de la protección de los derechos aquí reclamados, se ordene a la demandada que profiera nuevo fallo, respetando los requisitos de transparencia y suficiencia en la adopción del precedente aplicable a los daños sufridos por los soldados durante la prestación del servicio militar, de conformidad con las reglas establecidas por el Consejo de Estado, y teniendo en cuenta la aplicación del principio pro homine. 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos y jurídicos de la solicitud de amparo se resumen así: El 10 de abril del 2015, los ahora accionantes formularon demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios materiales y morales causados por la enfermedad mental (esquizofrenia paranoide) que adquirió el señor Luis Nelson Alzate Velásquez durante la prestación del servicio militar obligatorio, lo cual le generó una incapacidad laboral del 90%.

Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2018, el Juzgado Cuarto Administrativo de Cali accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en que el daño alegado resultaba atribuible a la entidad demandada, bajo el título de daño especial, pues estaba acreditado que la enfermedad se produjo como consecuencia del servicio y, además, porque no se demostró la configuración de alguna de las causales eximentes de responsabilidad, decisión que fue apelada por la partes.

A través de sentencia del 21 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, en tanto no se probó el daño antijurídico imputable al Estado. A juicio de la parte actora, el tribunal desconoció las sentencias del Consejo de Estado en las que estudiaron casos con supuestos fácticos y jurídicos similares al sub lite, esto es, las dictadas el 10 de marzo, 30 de junio y 15 de octubre de 2008 (expedientes 19.159, 18.725 y 18.586), 13 de mayo de 2015 (expediente 17.037) y 17 de abril de 2013 (expediente 25.738), respectivamente, así como el fallo de tutela de la Corte Constitucional T-11 de 2017, pronunciamientos en los que se concluyó que cuando se alega un daño causado a conscripto, debe aplicarse el título de imputación de daño especial. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 18 de septiembre de 2019 (fl. 44), el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la presente acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a las partes y a los terceros con interés, con el propósito de que rindieran informe. 2.2. El Ministerio de Defensa, en su escrito de intervención (fls. 59 – 62), solicitó que se denegara la solicitud de amparo, toda vez que la decisión atacada se fundó en el análisis de las pruebas obrantes en el expediente y de las normas aplicables al caso objeto de estudio, razón por la cual no adolece de ningún vicio que lleve a dejarla sin efectos.

Agregó, además, que la acción de tutela se está ejerciendo para provocar una instancia adicional del proceso ordinario, con el único propósito de que se debata nuevamente sobre hechos y argumentos que ya fueron examinados por los jueces naturales de la causa. 3. Fallo impugnado La Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 21 de octubre de 2019 (fls. 68 – 73), denegó la solicitud de amparo, con fundamento en que las sentencias que se aducen como desconocidas no constituyen precedente vinculante, dado que no fueron adoptadas por esta Corporación con fines de unificación y, además, porque existen dos criterios jurisprudenciales opuestos, en relación con las enfermedades mentales sufridas por los conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio cuando se estudia la responsabilidad del Estado, bajo el título de imputación de daño especial, tal como lo dijo la autoridad judicial accionada, para lo cual citó la posición de la parte accionante (acceder a pretensiones) y la que consideraba aplicable (negar pretensiones); por manera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en virtud de los principios de independencia y autonomía judicial, podía aplicar cualquiera de las dos tesis, sin que esa situación mereciera algún reproche constitucional. 4.

Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara (fls. 83 -86), para lo cual reiteró lo expuesto en el escrito inicial. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las llamadas causales genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia dictada el 21 de octubre de 2019 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por la parte actora.

Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala descenderá al análisis de fondo del asunto, para establecer si se configuró o no el desconocimiento del precedente judicial, en la sentencia del 21 de agosto de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de reparación directa con radicado 2015-00087-01. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisito específico de procedibilidad alegado por la parte actora 3.1.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[3], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[4], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[5]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[6] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[7].

Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[8] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[9]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[10].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[11]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[14]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[15]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la parte actora alegó que, en la sentencia del 21 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció el precedente judicial fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en las sentencias del 10 de marzo, 30 de junio y 15 de octubre de 2008 (expedientes 19.159, 18.725 y 18.586), 13 de mayo de 2015 (expediente 17.037) y 17 de abril de 2013 (expediente 25.738), respectivamente, así como el fallo de la Corte Constitucional T-11 de 2017, pronunciamientos en los que se concluyó que cuando se alega un daño causado a un conscripto, debe aplicarse el título de imputación de daño especial.

Al respecto, la Sala precisa que, en la providencia objeto de tutela, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al analizar la responsabilidad del Ejército Nacional, consideró lo siguiente (fls. 30 – 41): La Sala considera que la esquizofrenia paranoide no es un daño antijurídico imputable al Estado porque la Junta Médico Militar dictaminó que se trata de una enfermedad común, sin falla del servicio, riesgo excepcional o ruptura del equilibrio de las cargas públicas.

Por lo cual se revocará la sentencia de instancia y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. 2.4. La responsabilidad del Estado respecto de las personas que prestan el servicio militar obligatorio. La jurisprudencia nacional ha sido reiterativa en afirmar que las personas que se incorporan a las Fuerzas Militares para cumplir el deber de prestación del servicio militar obligatorio deben ser reintegradas a la sociedad en condiciones similares al ingreso, y que el Estado es patrimonialmente responsable por las lesiones que sufran durante la conscripción en atención a su situación de especial sujeción y por aplicación del principio de equilibrio de las cargas públicas.

En el año 2012 puntualizó la máxima corporación de lo contencioso administrativo: Ahora bien, en relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva —tales como el daño especial o el nesgo excepcional— y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.

Al respecto, la Sala ha sostenido: Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero por rompimiento del nexo causal (…).

Sobre las enfermedades que no tienen relación con la sujeción especial al servicio militar obligatorio el Consejo de Estado señaló lo siguiente: En el presente asunto, si bien se acreditó que la enfermedad que padeció Sandro Valderrama comenzó a manifestarse en el período en que estaba prestando el servicio militar obligatorio -mayo de 1998—, es decir, que se produjo durante la prestación del servicio, no es posible constatar que dicha dolencia hoya surgido por causa, razón o con ocasión del mismo, esto es, que tenga una relación directa con él. A pesar de que la parte actora ha señalado que el soldado regular fue sometido o pesados ejercicios de instrucción y operativos que le fueron impuestos, y que debido a esa actividad, se vio afectado en su integridad física y su salud que han deteriorado de manera considerable su calidad de vida y han disminuido notablemente su capacidad laboral y le ocasionaron lesiones, el expediente presenta tal debilidad probatoria que no es posible comprobar esa circunstancia (…).

El Consejo de Estado también ha decidido casos en los que la enfermedad mental del conscripto no tuvo manifestaciones previas ni fue detectada en los momentos iniciales de la incorporación pero declaró la responsabilidad del Estado cuando encontró probado que la prestación del servicio fue un factor que, a pesar de no haber generado la existencia misma de la enfermedad, sí fue determinante en el desencadenamiento y desarrollo de la misma.

Por ejemplo, en la sentencia del 29 de julio de 2013 manifestó la Subsección B: 18.5. Adicionalmente, en el expediente está evidenciado que el señor… fue ingresado a las fuerzas militares para que prestara su servicio militar obligatorio, y al momento de su admisión no se advirtió por parte de la entidad demandada que aquél padecía una enfermedad mental —o una predisposición a padecida—, situación que, de haberse percatado en forma oportuna, lo habría convertido en una persona no apta para la prestación del servicio militar. 18.5.1.

En efecto, en lo concerniente con la falla del servicio que se le endilga a la parte accionada, ésta pretende exculparse alegando que el soldado padecía la enfermedad desde antes de su ingreso a las fuerzas militares, hecho según el cual, pese a que el conscripto padecía una enfermedad mental—esquizofrenia paranoide—, fue sometido a dos exámenes de actitud psicofísica por parte del cuerpo médico de la Fuerza Aérea Colombiana, diagnosticado como apto para la prestación del servicio militar obligatorio, y como consecuencia de ello fue incorporado a las filas. 18.5.2.

La Sala hace un llamado a la minuciosidad con que deben practicarse los exámenes de ingreso a las fuerzas militares, ya que por las actividades bélicas que despliega, se caracteriza por un ambiente que indiscutiblemente es contraproducente para una persona que padece, o tiene predisposición a padecer, trastornos psíquicos. 18.5.3. La prestación del servicio militar es una carga que de forma obligatoria se impone a algunos ciudadanos, de tal manera que, una vez que se ha clasificado a una persona como apta para ingresar, ello constituye una orden perentoria para que el ciudadano se someta a la prestación del servicio.

Por tal razón, le es exigible a la entidad reclutadora que ejerza un control minucioso y detallado respecto de las condiciones de salud de aquellas personas que son sometidas a la prestación del servicio, pues constituirla un error de graves consecuencias, tanto para las fuerzas armadas como para las personas reclutadas, el que ingresen a la milicia aspirantes que padecen dolencias de salud que, eventualmente, pueden implicar un serio peligro tanto para su propia integridad física, como para la seguridad de la institución misma en sus componentes humanos y materiales[pic]. 18.5.4.

Luego de que el señor fue declarado apto, fue incorporado como soldado al servicio de la Fuerza Aérea de Colombia, y con posterioridad fue trasladado al comando aéreo de combate número 2. Una vez incorporado al servicio militar obligatorio, empezó a exteriorizar su afección mental con preocupantes comportamientos, tales como hablar solo, platicar con los alimentos, aislamiento y reflejar delirio de persecución. 18.5.5.

La respuesta inmediata por parte de sus superiores, no fue la de prestar el servicio médico oportuno al conscripto, sino que por el contrario fue objeto de tratos abusivos y castigos con entrenamiento físico excesivo, que sin lugar a dudas desataron e hicieron más crítico el cuadro psiquiátrico del soldado. Finalmente se hace constar que la Corte Constitucional, en la sentencia de tutela en sede de revisión T-11-17, amparó los derechos fundamentales de un conscripto que demandó la responsabilidad del Estado por la manifestación de una enfermedad mental.

En la providencia se argumentó. Puede observarse en las providencias que resolvieron la acción de reparación directa, que todo el argumento tiene fundamento en que el soldado Trespalacios Sánchez no logró probar que la esquizofrenia que padece se produjo por una actividad militar, hipótesis que no sólo desconoce el concepto y desarrollo del régimen de responsabilidad objetivo, sino que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

Como se ha expuesto, es al Estado a quien le corresponde demostrar que el daño no le es imputable por cualquiera de los eximentes de responsabilidad -fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima-, toda vez que tiene una responsabilidad objetiva de devolver a quienes prestan el servicio militar en las mismas condiciones de salud física y mental que presentaban al momento de su incorporación, las cuales se presumen son idóneas, debido a los exámenes de aptitud que deben superar las personas que deben cumplir con tal deber ciudadano. En sentido similar, las decisiones objeto de la presente tutela desconocieron el requisito de transparencia porque no explicaron siquiera sumariamente —aunque el análisis debe ser detallado- el precedente sobre la materia, sino que señalaron algunas decisiones en las cuales se precisó que el régimen de imputación era objetivo, pero no presentaron sustento alguno para concluir que en tal régimen se hubiere exigido que el demandante probara que el daño se presentó durante la prestación del servicio.

La Sala de Decisión trae a colación los anteriores precedentes para indicar que el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa no tiene una postura unificada que declare que el Estado es administrativamente responsable del perjuicio derivado de una enfermedad mental que se manifiesta durante la prestación del servicio militar obligatorio, además, evidencia que las particularidades del caso son imprescindibles al momento de adoptar la decisión (…).

(…) Con la historia clínica proveniente de la Clínica San José pudo establecerse que en el mes de noviembre de 2013 el señor Luis Nelson Alzate Velásquez padeció un episodio psicótico que implicó su hospitalización durante dos semanas con diagnóstico de esquizofrenia paranoide, enfermedad que le generó una disminución laboral del 90% según Acta de la Junta Médico Laboral elaborada por el Ejército Nacional, este es el daño que se atribuye a la Administración. Las pruebas del plenario indican que el señor Luis Nelson Alzate Velásquez padece una enfermedad mental denominada esquizofrenia paranoide que se manifesté mientras se encontraba prestando servicio militar obligatorio en el Séptimo Contingente del Batallón de Alta Montaña N 0 3 Dr. Rodrigo Lloreda Caicedo del Ejército Empero, está probado, porque así lo determinó la Junta Médico Laboral, que la enfermedad que padece el señor Luis Nelson Alzate Velásquez es de origen común, y de acuerdo a lo determinado en el ítem de imputabilidad del servicio la misma se presentó 8 durante la prestación del servicio pero no por razón y causa del mismo.

Con base en las sentencias precitadas, la Sala de Decisión concluye que los perjuicios que emergen de la enfermedad que padece el señor Luis Nelson Alzate Velásquez no son un daño antijurídico imputable al Estado, porque la patología no se produjo por falla del servicio, riesgo excepcional ni daño especial producto de la relación de especial sujeción de los conscriptos.

En tal sentido, quien la padece y sus familiares están en el deber jurídico de soportar el daño, sin que pueda trasladarse al Estado. Desde otra arista, también puede afirmarse válidamente que se probó mediante dictamen de experto (Junta Médico Laboral) que el daño, que en este caso es la enfermedad mental, no es imputable al Estado por fuerza mayor, por tratarse de una enfermedad común, sin relación con el servicio militar obligatorio.

Para finalizar se resalta que la parte actora afirmó que la enfermedad se desencadenó debido a la fuerte presión a la que son expuestos los soldados y el grado de estrés que manejan por la soledad, las exigencias físicas y psicológicas, más los antecedentes del caso prueban que los síntomas no emergen de un hecho detonante y sólo se constatan a raíz del comportamiento que presentó el conscripto durante 15 días, que ameritaron su remisión a Sanidad.

También se resalta que el conscripto fue dado de baja al finalizar la conscripción. En tal sentido, que se practicara el tercer examen de reclutamiento sin evidencia de alguna inhabilidad para el servicio no estructura un indicio de que la enfermedad psicológica fuera adquirida por causa y razón del servicio militar obligatorio. Por todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar negará las súplicas de la demanda.

Como puede observarse, la autoridad judicial accionada afirmó que el Consejo de Estado no tiene una postura unificada <<que declare que el Estado es administrativamente responsable del perjuicio derivado de una enfermedad mental que se manifiesta durante la prestación del servicio militar obligatorio>>. No obstante, al resolver el caso concreto, concluyó que, si bien las pruebas allegadas al proceso ordinario permitían colegir que el señor Luis Nelson Alzate Velásquez sufrió una enfermedad mental durante la prestación del servicio militar obligatorio, lo cierto era que no se generó en razón ni por causa del mismo y, por ende, <<no era un daño antijurídico imputable al Estado, porque la patología no se produjo por falla del servicio, riesgo excepcional ni daño especial producto de la relación de especial sujeción de los conscriptos>>.

La Sala anticipa que confirmará el fallo impugnado; sin embargo, no puede pasar por alto ciertas aseveraciones allí contenidas, las cuales serán objeto de precisión conceptual, con el único propósito de evitar que generen confusión en la comunidad jurídica. Conviene precisar que no es cierto que al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado existan criterios jurisprudenciales divergentes, en materia de enfermedades mentales sufridas por los conscriptos durante la prestación del servicio militar.

El a quo sustentó tal afirmación en el hecho de que existan fallos favorables a las pretensiones de la demanda y otros en los que se niegan, a pesar de que en esos casos se hubiere aplicado el mismo título de imputación: el daño especial. Nótese que se está partiendo de una premisa equivocada, pues la forma en la que se resuelve determinada controversia no es la razón para sostener que existen posturas jurisprudenciales opuestas.

Para que pueda hablarse de criterios opuestos, es necesario que las reglas o subreglas de derecho fijadas en relación con determinados supuestos fácticos o jurídicos se excluyan entre sí, es decir, que no sean compatibles bajo ninguna circunstancia, al punto que sea necesario un pronunciamiento de unificación para evitar decisiones contradictorias.

Sin embargo, lo anterior no sucede en el sub lite, dado que, en relación con los títulos de imputación aplicables cuando se estudia la responsabilidad del Estado por daños causados a conscriptos, la jurisprudencia ha sido pacífica en sostener que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional-, lo cual, valga decir, no supone automáticamente la prosperidad de las pretensiones, habida cuenta de que es posible que en estos eventos se configuren situaciones como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima, con la virtualidad de exonerar de responsabilidad a la entidad pública, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso esta se encuentre acreditada.

Es decir, en un caso particular, bien puede el juez abordar el estudio de la responsabilidad, bajo la falla del servicio o daño especial, si así lo considera, luego de analizar los hechos, las pretensiones y las pruebas arrimadas. Lo anterior guarda relación con lo sostenido en el fallo de unificación del 19 de abril de 2012, en el que la Sala Plena de la Sección Tercera, expediente 21.515, señaló que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual del Estado en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Ahora bien, en el fallo del 21 de agosto de 2019, a juicio del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no se demostró que el daño alegado hubiere ocurrido por causa y en razón del servicio militar obligatorio, es decir, porque no se acreditó uno de los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, particularmente, la imputación. Así pues, la Sala advierte que previo a la aplicación de cualquier título de imputación, la parte actora debía probar ese requisito; pero así no lo hizo y, por ende, la decisión adoptada fue denegatoria de las pretensiones de la demanda, lo cual no merece reproche alguno desde el punto de vista constitucional.

Por las anteriores razones, la Sala confirmará el fallo impugnado, pero por las razones antes señaladas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Confirmar la sentencia de primera instancia de fecha 21 de octubre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO. Notificar a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Sentencia T-534 de 2017. [4] Sentencia T-292 de 2006. [5] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [6] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.

Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [9] Sentencia T-292 de 2006. [10] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [12] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [13] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [14] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [15] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010.