11001-03-28-000-2019-00052-00 — Consejo de Estado

11001-03-28-000-2019-00052-00Consejo de Estado · SECCION QUINTAAuto2020-02-13

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Astrid Elena Buitrago Sánchez·Demandado: Rama Judicial (Consejo De Estado Y Corte Suprema De Justicia) Y Rama Ejecutiva (Departamento Administrativo De La Presidencia De La República)

De qué trata

Síntesis: Antes de entrar al estudio de fondo de la providencia suplicada, es preciso verificar si el recurso formulado en su contra cumple con los requisitos de procedibilidad, consagrados en el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, a saber: que se interpongan (i) dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia impugnada; (ii) ante la sala de la que forma parte el consejero ponente; (iii) contra decisiones de naturaleza apelable o el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario; y (iv) en tanto, se dicten en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. (…). La señora Astrid Elena Buitrago Sánchez presentó el actual recurso el 1 de noviembre de 2019, (…), luego de haber sido notificada de la providencia impugnada por medio de estado electrónico del 29 de octubre de 2019, enviado también por correo electrónico, (…); es decir, el tercer día hábil siguiente, por lo que se tiene como oportuno. El memorial correspondiente lo elevó ante la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en su condición de magistrada ponente, integrante de la Sección Quinta, (…), cuya Secretaría lo recibió en la fecha y hora señaladas y lo entregó a este despacho el 5 de noviembre de 2019, (…), por lo que se encuentra correctamente dirigido a esta Sección. Su contenido se dirige a controvertir el auto del 28 de octubre de 2019, que rechazó la presente demanda (…), el cual es de naturaleza apelable por así consagrarlo expresamente el numeral 1° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. La providencia recurrida fue dictada en única instancia, (…), en el cual se controvierten los actos referidos a la elección de los señores Alejandro Linares Castillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, Carlos Libardo Bernal Pulido, Diana Constanza Fajardo Rivera y José Fernando Reyes, como magistrados de la Corte Constitucional, de conformidad con el artículo 149, numeral 4 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 139 de dicha normativa. En este orden, el recurso de súplica bajo análisis resulta procedente y, en consecuencia, esta Sala entrará a estudiarlo de fondo.ACTOS ACUSADOS - La designación de magistrados de la Corte Constitucional corresponde a actos complejos / ACTO COMPLEJO - Los actos que lo componen no pueden demandarse separadamenteSobre [la integración de la proposición jurídica de la demanda], se reitera lo expresado por esta Sala de Decisión, al declarar fundados los impedimentos manifestados en el curso de este proceso, en cuanto a que la designación de los magistrados de la Corte Constitucional corresponde a la categoría genérica de los actos complejos, definidos por esta corporación como aquellos en que la decisión «(…) se adopta con la intervención conjunta y sucesiva de dos o más órganos o autoridades, de tal forma que si falta la manifestación de voluntad de alguno de tales órganos o autoridades, no se puede sostener que el acto ha nacido a la vida jurídica; es decir, que en la formación deben concurrir en la misma dirección, las voluntades del número plural de autoridades que legalmente deben intervenir». (…). De esta manera, la postulación de las respetivas ternas por parte del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado junto con la elección correspondiente en cabeza del Senado de la República, por mandato del inciso segundo del artículo 239 superior, integran una unidad jurídica inescindible. (…). [A]mbas voluntades, la de postular y la de elegir, surgieron a la vida jurídica como una sola, lo cual no permite que los actos a través de los cuales se manifiesta sean demandados separadamente, en razón de su complejidad y de la línea jurisprudencial vigente sobre la materia. (…). En este orden, no son de recibo los argumentos de la recurrente, en el sentido de insistir en el carácter general de los actos a través de los cuales el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y el Presidente presentaron ante el Senado de la República las ternas para designar magistrados de la Corte Constitucional, con posterioridad al Acto Legislativo 02 de 2015, en cuanto desconocen que estos no tienen entidad jurídica propia y, por ende, no son justiciables de forma independiente, en sede contencioso administrativa, sino que su legalidad debe examinarse conjuntamente con los actos de elección correspondientes, proferidos por dicha cámara legislativa, a través del medio de control de nulidad electoral.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la manifestación de voluntad conjunta, en los actos complejos, de quienes intervienen como requisito indispensable para que un acto nazca a la vida jurídica, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de diciembre de 1994, radicación 7322, C.P. Joaquín Barreto Ruíz. Reiterada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 18 de abril de 2013, radicación 11001 - 03-28-000-2013-00012-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Con respecto a los elementos definitorios de los actos complejos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 2 de julio de 2013, radicación 11001-03-28-000-2013-00024-00(IMP), C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Acerca de la sentencia fundacional alusiva a los actos complejos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 15 de Octubre de 1964, C.P. Alejandro Domínguez Molina.CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Se contabiliza a partir del día siguiente al de la publicación / RECHAZO DE LA DEMANDA - Se confirma decisión al haber operado el fenómeno de la caducidadEl artículo 164, ordinal 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2012, establece un plazo para interponer el medio de control de nulidad electoral. (…). Se trata, en particular, del término de caducidad para controvertir actos electorales, el cual es más corto [30 días] que el de los demás medios de control contemplados en el C.P.A.C.A., en razón de los derechos e intereses que entran en tensión con el principio democrático, a fin de garantizar la legitimidad de las autoridades, la estabilidad de las instituciones y la eficacia de la función pública. En este sentido, constituye una norma de orden público que da prelación al principio de seguridad jurídica sobre el acceso a la justicia, para salvaguardar la gobernabilidad democrática y el cumplimiento de los fines del Estado. (…). [E]n el caso sub judice se controvierten los actos complejos de elección de los (…) magistrados de la Corte Constitucional, por los vicios de nulidad alegados por la accionante, en relación con las respectivas ternas que los integraron. (…). Por tanto, el término de caducidad para presentar la demanda corrió frente a cada uno de ellos, a partir del día siguiente al de la publicación, en la Gaceta del Congreso, del acta correspondiente a la Sesión Plenaria del Senado en que tuvo lugar y hasta el trigésimo día hábil siguiente. (…). [Revisadas las fechas de publicación de los actos demandados para verificar lo correspondiente al término de caducidad] [E]ncuentra esta Sala de decisión que la demanda interpuesta por la señora Buitrago Sánchez, radicada el 17 de octubre de 2019 (…), resulta abiertamente extemporánea frente a cada uno de los actos acusados, sin que sea de recibo excusar esta demora en el yerro de la parte actora al escoger el medio de control adecuado para controvertir su legalidad, pues esta tiene la carga procesal de optar por el que resulta adecuado y efectivo, de conformidad con sus propias pretensiones, en razón del carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa. En este orden de ideas, se concluye que le asiste razón a la magistrada ponente en cuanto al rechazo de la presente demanda, decretado mediante el auto del 28 de octubre de 2019, teniendo en cuenta que la oportunidad para presentarla se encuentra finiquitada y, por ende, se procederá a su confirmación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169.1 de la Ley 1437 de 2011.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al término de caducidad del medio de control de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de mayo de 2019, radicación 11001 - 03-28-000-2019-00016-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. Con respecto a la regulación de la nulidad electoral y que se ha caracterizado por términos más expeditos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 7 de febrero de 2019, radicación 11001-03-28-000-2019-00001-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

RECURSO DE SÚPLICA - Contra auto que rechazó la demanda / RECURSO DE SÚPLICA – Requisitos de procedibilidad Antes de entrar al estudio de fondo de la providencia suplicada, es preciso verificar si el recurso formulado en su contra cumple con los requisitos de procedibilidad, consagrados en el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, a saber: que se interpongan (i) dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia impugnada;

(ii) ante la sala de la que forma parte el consejero ponente; (iii) contra decisiones de naturaleza apelable o el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario; y (iv) en tanto, se dicten en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. (…). La señora Astrid Elena Buitrago Sánchez presentó el actual recurso el 1 de noviembre de 2019, (…), luego de haber sido notificada de la providencia impugnada por medio de estado electrónico del 29 de octubre de 2019, enviado también por correo electrónico, (…); es decir, el tercer día hábil siguiente, por lo que se tiene como oportuno. El memorial correspondiente lo elevó ante la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en su condición de magistrada ponente, integrante de la Sección Quinta, (…), cuya Secretaría lo recibió en la fecha y hora señaladas y lo entregó a este despacho el 5 de noviembre de 2019, (…), por lo que se encuentra correctamente dirigido a esta Sección. Su contenido se dirige a controvertir el auto del 28 de octubre de 2019, que rechazó la presente demanda (…), el cual es de naturaleza apelable por así consagrarlo expresamente el numeral 1° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011.

La providencia recurrida fue dictada en única instancia, (…), en el cual se controvierten los actos referidos a la elección de los señores Alejandro Linares Castillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, Carlos Libardo Bernal Pulido, Diana Constanza Fajardo Rivera y José Fernando Reyes, como magistrados de la Corte Constitucional, de conformidad con el artículo 149, numeral 4 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 139 de dicha normativa.

En este orden, el recurso de súplica bajo análisis resulta procedente y, en consecuencia, esta Sala entrará a estudiarlo de fondo. ACTOS ACUSADOS – La designación de magistrados de la Corte Constitucional corresponde a actos complejos / ACTO COMPLEJO – Los actos que lo componen no pueden demandarse separadamente Sobre [la integración de la proposición jurídica de la demanda], se reitera lo expresado por esta Sala de Decisión, al declarar fundados los impedimentos manifestados en el curso de este proceso, en cuanto a que la designación de los magistrados de la Corte Constitucional corresponde a la categoría genérica de los actos complejos, definidos por esta corporación como aquellos en que la decisión «(…) se adopta con la intervención conjunta y sucesiva de dos o más órganos o autoridades, de tal forma que si falta la manifestación de voluntad de alguno de tales órganos o autoridades, no se puede sostener que el acto ha nacido a la vida jurídica; es decir, que en la formación deben concurrir en la misma dirección, las voluntades del número plural de autoridades que legalmente deben intervenir».

(…). De esta manera, la postulación de las respetivas ternas por parte del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado junto con la elección correspondiente en cabeza del Senado de la República, por mandato del inciso segundo del artículo 239 superior, integran una unidad jurídica inescindible. (…). [A]mbas voluntades, la de postular y la de elegir, surgieron a la vida jurídica como una sola, lo cual no permite que los actos a través de los cuales se manifiesta sean demandados separadamente, en razón de su complejidad y de la línea jurisprudencial vigente sobre la materia.

(…). En este orden, no son de recibo los argumentos de la recurrente, en el sentido de insistir en el carácter general de los actos a través de los cuales el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y el Presidente presentaron ante el Senado de la República las ternas para designar magistrados de la Corte Constitucional, con posterioridad al Acto Legislativo 02 de 2015, en cuanto desconocen que estos no tienen entidad jurídica propia y, por ende, no son justiciables de forma independiente, en sede contencioso administrativa, sino que su legalidad debe examinarse conjuntamente con los actos de elección correspondientes, proferidos por dicha cámara legislativa, a través del medio de control de nulidad electoral.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la manifestación de voluntad conjunta, en los actos complejos, de quienes intervienen como requisito indispensable para que un acto nazca a la vida jurídica, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de diciembre de 1994, radicación 7322, C.P. Joaquín Barreto Ruíz. Reiterada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 18 de abril de 2013, radicación 11001-03-28-000-2013-00012- 00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

Con respecto a los elementos definitorios de los actos complejos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 2 de julio de 2013, radicación 11001-03-28-000-2013-00024-00(IMP), C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Acerca de la sentencia fundacional alusiva a los actos complejos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 15 de Octubre de 1964, C.P. Alejandro Domínguez Molina.

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Se contabiliza a partir del día siguiente al de la publicación / RECHAZO DE LA DEMANDA - Se confirma decisión al haber operado el fenómeno de la caducidad El artículo 164, ordinal 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2012, establece un plazo para interponer el medio de control de nulidad electoral. (…). Se trata, en particular, del término de caducidad para controvertir actos electorales, el cual es más corto [30 días] que el de los demás medios de control contemplados en el C.P.A.C.A., en razón de los derechos e intereses que entran en tensión con el principio democrático, a fin de garantizar la legitimidad de las autoridades, la estabilidad de las instituciones y la eficacia de la función pública.

En este sentido, constituye una norma de orden público que da prelación al principio de seguridad jurídica sobre el acceso a la justicia, para salvaguardar la gobernabilidad democrática y el cumplimiento de los fines del Estado. (…). [E]n el caso sub judice se controvierten los actos complejos de elección de los (…) magistrados de la Corte Constitucional, por los vicios de nulidad alegados por la accionante, en relación con las respectivas ternas que los integraron.

(…). Por tanto, el término de caducidad para presentar la demanda corrió frente a cada uno de ellos, a partir del día siguiente al de la publicación, en la Gaceta del Congreso, del acta correspondiente a la Sesión Plenaria del Senado en que tuvo lugar y hasta el trigésimo día hábil siguiente. (…). [Revisadas las fechas de publicación de los actos demandados para verificar lo correspondiente al término de caducidad] [E]ncuentra esta Sala de decisión que la demanda interpuesta por la señora Buitrago Sánchez, radicada el 17 de octubre de 2019 (…), resulta abiertamente extemporánea frente a cada uno de los actos acusados, sin que sea de recibo excusar esta demora en el yerro de la parte actora al escoger el medio de control adecuado para controvertir su legalidad, pues esta tiene la carga procesal de optar por el que resulta adecuado y efectivo, de conformidad con sus propias pretensiones, en razón del carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa.

En este orden de ideas, se concluye que le asiste razón a la magistrada ponente en cuanto al rechazo de la presente demanda, decretado mediante el auto del 28 de octubre de 2019, teniendo en cuenta que la oportunidad para presentarla se encuentra finiquitada y, por ende, se procederá a su confirmación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169.1 de la Ley 1437 de 2011.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al término de caducidad del medio de control de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de mayo de 2019, radicación 11001-03-28-000-2019-00016-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. Con respecto a la regulación de la nulidad electoral y que se ha caracterizado por términos más expeditos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 7 de febrero de 2019, radicación 11001-03- 28-000-2019-00001-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 239 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164, ORDINAL 2 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00052-00 Actor: ASTRID ELENA BUITRAGO SÁNCHEZ Demandado: RAMA JUDICIAL (CONSEJO DE ESTADO Y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA) Y RAMA EJECUTIVA (DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA) Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Resuelve el recurso de súplica contra el auto que rechazó la demanda AUTO La Sala procede a estudiar el recurso de súplica, interpuesto por la señora Astrid Elena Buitrago Sánchez contra el auto del 28 de octubre de 2019, que dispuso: «PRIMERO: RECHAZAR LA DEMANDA de nulidad por inconstitucionalidad prestada (…) contra los actos mediante los cuales se postularon las ternas para suplir las vacantes de los Magistrados de la Corte Constitucional salientes (Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Pretelt Chaljub, María Victoria Calle y Jorge Iván Palacio Palacio)».

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. La señora Astrid Elena Buitrago Sánchez, obrando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, previsto en el artículo 135 del CPACA, solicitó la nulidad de los actos por medio de los cuales se postularon seis (6) ternas para la elección de magistrados de la Corte Constitucional, posteriores al Acto Legislativo 02 de 2015, por parte de la Presidencia de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. 1.2.

Para tal efecto, invocó como cargo principal la violación directa del artículo 126 superior, modificado por el artículo 2° de aquella reforma, en el sentido de disponer que: «(…) la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección» (subrayado fuera del original). 1.3.

Lo anterior, al estimar que dicho requisito no fue respetado por las autoridades demandadas en los procedimientos eleccionarios en que participaron, a fin de suplir las vacantes que se produjeron en la Corte Constitucional, entre octubre de 2015 y julio de 2017, por lo que concluye que se configuraron los siguientes vicios de legalidad: (i) Falta de competencia;

(ii) desviación de poder; (iii) falsa motivación; y (iv) inconstitucionalidad 2. La decisión impugnada. 2.1. A través de auto del 28 de octubre de 2019, la magistrada ponente, Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez resolvió rechazar la demanda, luego de considerar que los actos acusados no son enjuiciables por la vía procesal elegida por la parte actora, habida cuenta que la nulidad por inconstitucionalidad procede contra actos administrativos de carácter general.

En tal sentido, comoquiera que los actos demandados son de naturaleza particular, «lo cual se evidencia del contenido de lo que se pretende, esto es, reemplazar la curul magistral de quien se retira y que se menciona con el nombre del titular saliente y a quienes tienen la potencialidad o prospección de ocupar la vacante, que no es todo el conglomerado de personas sino una triada con nombres propios de personas perfectamente individualizadas que han sido ternados (…)», concluyó que este medio de control no es el idóneo para proponer su control de legalidad (cuaderno No. 1, folio 35). 2.2.

Al respecto, reiteró la jurisprudencia de esta corporación que desarrolla los presupuestos materiales del medio de control incoado, a saber: (i) el carácter general del acto acusado; (ii) la autoría; (iii) el aspecto relacional directo; (iv) la competencia; y (v) la censura de inconstitucionalidad, concluyendo que al no estar satisfecho el primero de ellos, procede su rechazo, en razón de su carácter concurrente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011. 2.3.

Finalmente, agregó que no resulta viable la adecuación de la demanda al trámite de nulidad electoral, previsto en el artículo 139 del C.P.A.C.A., en la medida en que esta debe dirigirse contra los actos de elección correspondientes, dentro del término de 30 días, establecido en el numeral 2, literal a) el artículo 164 de tal normativa, de modo tal que «fenecería desde su inicio por la operancia de la caducidad de la acción» (cuaderno No. 1, folio 36). 3.

El recurso de apelación 3.1. Contra la providencia anterior, la accionante interpuso «RECURSO DE APELACIÓN (…) con el fin de que sea admitido el MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD», argumentando que los actos administrativos demandados son de carácter general, en razón a que: (i) fueron publicados en el Diario Oficial y en la Gaceta del Congreso;

(ii) son previos dentro del proceso de elección y, por tanto, no generan efectos jurídicos particulares ni derechos adquiridos para los ternados; y (iii) contienen un interés público y efectos erga omnes. 3.2. En consecuencia, solicita «acogerse en estricto derecho a lo expuesto en este recurso, para que las pretensiones (…) sean justipreciadas en su real dimensión, (…) pues, será en la práctica de pruebas del proceso, que la honorable sala podría desvirtuar la afirmación de la generalidad o particularidad de los actos administrativos atacados y no en un auto que deniega la administración de justicia (…) y sobrepone las formas, por encima de los principios de la función pública, en especial, el principio de la moralidad pública» (cuaderno No. 1, folios 40-43). 4.

Trámite del recurso. 4.1. Mediante oficio del 5 de noviembre de 2019, la Secretaría de la Sección Quinta entregó el expediente al despacho del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, para resolver el recurso interpuesto, quien el 12 de noviembre del mismo año manifestó su impedimento, con base en la causal del artículo 130, numeral 1, de la Ley 1437 de 2011, al advertir que el libelo introductorio se dirige: «(…) entre otras autoridades, contra la Rama Judicial– Consejo de Estado por la terna presentada por la Corporación ante el Congreso de la República para proveer la vacante del doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, terna que fue integrada por la Sala Plena de la cual hago parte» (cuaderno No. 1, folios 45 y 46). 4.2.

Estando pendiente de decidir aquel, por parte de la Sala de Sección, las consejeras, Dras. Rocío Araújo Oñate y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en escritos separados del 25 de noviembre de 2019, expresaron estar incursas en la misma causal de impedimento, en cuanto ellas también participaron en la sesión No. 38 del 9 de noviembre de 2016 de dicho cuerpo colegiado, en la que se integró el trío referido. 4.3.

En consecuencia, al haberse desintegrado el quórum decisorio, se dictó auto del 2 de diciembre de 2019, ordenando el sorteo de dos (2) conjueces para resolver tales impedimentos, el cual se llevó a cabo en diligencia del 6 de diciembre, en la que fueron designados como tales, los señores Antonio Agustín Aljure Salame y Jesús Vall de Rutén Ruíz (cuaderno No. 1, folios 50 y 53). 4.4.

Mediante auto del 12 de diciembre de 2019: (i) se adecuó la demanda al trámite del medio de control de nulidad electoral, de conformidad el inciso primero del artículo 171 de la Ley 1475 de 2011; y (ii) se declararon fundados los impedimentos manifestados por el honorable consejero Carlos Enrique Moreno Rubio y las honorables consejeras Rocío Araújo Oñate y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, para participar en el presente asunto y, en consecuencia, fueron separados de su conocimiento, el cual fue asumido por este despacho y los conjueces en mención. 4.5.

El 31 de enero de 2020 se recibió en la Secretaría de esta Sección un memorial presentado por la parte actora, tendiente a que «sea admitido el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad», con base en «algunas aclaraciones (…) frente a lo expuesto en el Auto que resolvió los impedimentos», del cual cuestiona la decisión de adecuar la demanda, a partir de la ampliación de los motivos en que fundó el recurso de apelación sub examine.

II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa 1.1. En relación con el escrito recibido el 31 de enero de 2020, a través del cual la demandante reiteró y profundizó en sus reparos frente al auto del 28 de octubre de 2019, a partir de algunas consideraciones subjetivas sobre la providencia del 12 de diciembre de 2019, esta Sala no entrará a valorar su contenido, en razón de su carácter extemporáneo. 1.2.

Lo anterior, teniendo en cuenta que los argumentos consignados en su texto se dirigen a ampliar la sustentación del actual recurso para insistir en que la demanda sea admitida, pese a que la oportunidad para hacerlo, esto es, dentro del término de ejecutoria del auto impugnado, se encuentra fenecida, en cuanto que corrió desde el día siguiente a su notificación, por estado electrónico del 29 de octubre de 2019, hasta el 1 de noviembre del mismo año. 2.

Competencia 2.1. Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora Astrid Elena Buitrago Sánchez contra el auto del 28 de octubre de 2019, previa adecuación al trámite del recurso de súplica, según las reglas establecidas en los artículos 246 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 125 y 243.1 de dicha normativa y el artículo 318, parágrafo del C.G.P. 3.

Análisis de procedibilidad 3.1. Antes de entrar al estudio de fondo de la providencia suplicada, es preciso verificar si el recurso formulado en su contra cumple con los requisitos de procedibilidad, consagrados en el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, a saber: que se interpongan (i) dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia impugnada;

(ii) ante la sala de la que forma parte el consejero ponente; (iii) contra decisiones de naturaleza apelable o el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario; y (iv) en tanto, se dicten en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. 3.2. Al respecto, encuentra la sala que: (i) La señora ASTRID ELENA BUITRAGO SÁNCHEZ presentó el actual recurso el 1 de noviembre de 2019, a las 2:59 pm., tal como se lee a folio 43 del cuaderno No. 1 del expediente, luego de haber sido notificada de la providencia impugnada por medio de estado electrónico del 29 de octubre de 2019, enviado también por correo electrónico, según constancia secretarial obrante a folio 38; es decir, el tercer día hábil siguiente, por lo que se tiene como oportuno. (ii) El memorial correspondiente lo elevó ante la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en su condición de magistrada ponente, integrante de la Sección Quinta, tal como se advierte en su encabezado, cuya Secretaría lo recibió en la fecha y hora señaladas y lo entregó a este despacho el 5 de noviembre de 2019, de acuerdo con la certificación adjunta a folio 44, por lo que se encuentra correctamente dirigido a esta Sección. (iii) Su contenido se dirige a controvertir el auto del 28 de octubre de 2019, que rechazó la presente demanda contra las (6) ternas para la elección de magistrados de la Corte Constitucional, presentadas con posterioridad al Acto Legislativo 02 de 2015, por parte de la Presidencia de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, el cual es de naturaleza apelable por así consagrarlo expresamente el numeral 1° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011.

(iv) La providencia recurrida fue dictada en única instancia, tal como se consigna en su titulación, en el curso del actual proceso, en el cual se controvierten los actos referidos a la elección de los señores Alejandro Linares Castillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, Carlos Libardo Bernal Pulido, Diana Constanza Fajardo Rivera y José Fernando Reyes, como magistrados de la Corte Constitucional, de conformidad con el artículo 149, numeral 4 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 139 de dicha normativa. 3.3.

En este orden, el recurso de súplica bajo análisis resulta procedente y, en consecuencia, esta Sala entrará a estudiarlo de fondo, de conformidad con los motivos de inconformidad expresados por la impugnante y la jurisprudencia de esta Sección sobre el carácter complejo del acto de elección de magistrado de la Corte Constitucional. 4. La debida integración del petitum y el carácter de los actos acusados 4.1.

Para empezar, es preciso analizar la integración de la proposición jurídica de la demanda, a fin de individualizar con precisión los actos susceptibles del control deprecado. Sobre este particular, se reitera lo expresado por esta Sala de Decisión, al declarar fundados los impedimentos manifestados en el curso de este proceso, en cuanto a que la designación de los magistrados de la Corte Constitucional corresponde a la categoría genérica de los actos complejos, definidos por esta corporación como aquellos en que la decisión «(…) se adopta con la intervención conjunta y sucesiva de dos o más órganos o autoridades, de tal forma que si falta la manifestación de voluntad de alguno de tales órganos o autoridades, no se puede sostener que el acto ha nacido a la vida jurídica; es decir, que en la formación deben concurrir en la misma dirección, las voluntades del número plural de autoridades que legalmente deben intervenir»[1].

(Subrayado fuera del original) 4.2. De esta manera, la postulación de las respetivas ternas por parte del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado junto con la elección correspondiente en cabeza del Senado de la República, por mandato del inciso segundo del artículo 239 superior, integran una unidad jurídica inescindible.

Así lo explicó la Sección Quinta de esta corporación cuando, con ocasión de la demanda de nulidad electoral interpuesta contra la elección del Dr. Alberto Rojas Ríos, como magistrado del máximo tribunal constitucional[2], constató la configuración de cada uno de los elementos definitorios de este tipo de actos, en los siguientes términos, los cuales son aplicables mutatis mutandis al presente asunto: Concurrencia de dos o más órganos o autoridades en la formación del acto: en el caso objeto de estudio, sí se cumple este requisito ya que, precisamente, están involucradas las voluntades del Consejo de Estado y del Senado de la Republica.

Pluralidad de voluntades manifestadas en distintos momentos y de manera sucesiva: en el presente caso, también se configura este requisito según se desprende de lo dicho en precedencia. Unidad o igualdad de finalidad y contenido en cada acto administrativo: en el caso analizado, la finalidad última perseguida es la misma, la decisión mediante la cual una autoridad u órgano designa a un candidato para la integración de la terna, busca precisamente la postulación de sus candidatos y, consecuentemente, la designación del Magistrado de la Corte Constitucional de uno de los tres con el acto de elección expedido por el Senado.

En otras palabras, el contenido está íntimamente ligado. Así, cada decisión obedece a un mismo propósito pero su contenido no es idéntico, en la medida en que el Senado de la República no “aprueba” la postulación efectuada por el Consejo de Estado, sino que, parte de la misma para efectuar la elección. Interdependencia entre las distintas manifestaciones de voluntad para poder existir: significa lo anterior que los actos que conforman la complejidad se necesitan mutuamente para poder producir efectos jurídicos.

En el caso concreto, se materializa esta característica, ya que, el acto de elección definitivo necesariamente tiene que hacerlo el Senado de la terna, que el Consejo de Estado le envió. En el presente caso, considera el Despacho que la decisión de ternar un candidato, o haber participado de las salas en que se discutió, constituye, con el de elección, un acto administrativo de tipo complejo, ya que, se forma bajo la intervención de voluntades de dos o más órganos o autoridades, en momentos distintos, pero encaminados hacia la misma finalidad y constituye una verdadera unidad jurídica en donde cada acto es totalmente dependiente del otro.

(Subrayado fuera del original). 4.3. En este orden, se tiene que la señora Buitrago Sánchez solicitó la declaratoria de nulidad de «(…) los actos mediante los cuales se postularon las ternas para suplir las vacantes de los Magistrados de la Corte Constitucional salientes (…) entre octubre de 2015 y julio de 2017», los cuales culminaron con la designación de los Dres.

Alejandro Linares Castillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera y José Fernando Reyes, como magistrados de esa alta corte. 4.4. A partir de ese momento ambas voluntades, la de postular y la de elegir, surgieron a la vida jurídica como una sola, lo cual no permite que los actos a través de los cuales se manifiesta sean demandados separadamente, en razón de su complejidad y de la línea jurisprudencial vigente sobre la materia, cuya sentencia fundacional reza: (…) cuando se trata de un acto complejo, es decir, formado por una serie de actos con la ocurrencia de diversas voluntades, como el acto es único, debe acusarse en su total complejidad, aunque el vicio solo afecte a uno de los actos que lo integran, porque habiendo unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para producirlo, la serie de actos que lo integran no tienen existencia jurídica separada e independiente.

El acto que se forma es un acto único, es la voluntad declarada, por la fusión en una sola voluntad de las voluntades de los órganos que concurren en el proceso de formación del acto”[3] 4.5. En este orden, no son de recibo los argumentos de la recurrente, en el sentido de insistir en el carácter general de los actos a través de los cuales el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y el Presidente presentaron ante el Senado de la República las ternas para para designar magistrados de la Corte Constitucional, con posterioridad al Acto Legislativo 02 de 2015, en cuanto desconocen que estos no tienen entidad jurídica propia y, por ende, no son justiciables de forma independiente, en sede contencioso administrativa, sino que su legalidad debe examinarse conjuntamente con los actos de elección correspondientes, proferidos por dicha cámara legislativa, a través del medio de control de nulidad electoral, según la líena jurisprudencial reseñada. 5.

La caducidad de la demanda 5.1. Otro argumento aducido de paso en la motivación del auto impugnado fue la caducidad del medio de control, el cual resulta procedente para ventilar las pretensiones del libelo de la recurrente, asunto respecto del que se considera: 5.2. El artículo 164, ordinal 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2012, establece un plazo para interponer el medio de control de nulidad electoral, a saber: Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este Código.

(Subrayado fuera del original). Al respecto, ha explicado esta corporación que: «(…) el mencionado medio control pese a su carácter público, cuenta con un término perentorio para su ejercicio de 30 días, siguientes a la publicación de la elección o designación correspondiente a fin de evitar que el ejercicio de las funciones, por razones de la demanda, devengan en ilegitimas afectando la estabilidad de la institucionalidad y el eficaz funcionamiento de los organismos estatales y por ende la protección de los bienes jurídicos por los que vela la misma(…)»[4] (subrayado fuera del original) 5.3.

Se trata, en particular, del término de caducidad para controvertir actos electorales, el cual es más corto que el de los demás medios de control contemplados en el C.P.A.C.A., en razón de los derechos e intereses que entran en tensión con el principio democrático, a fin de garantizar la legitimidad de las autoridades, la estabilidad de las instituciones y la eficacia de la función pública.

En este sentido, constituye una norma de orden público que da prelación al principio de seguridad jurídica sobre el acceso a la justicia, para salvaguardar la gobernabilidad democrática y el cumplimiento de los fines del Estado. Por tales motivos, «históricamente la regulación de la nulidad electoral se ha caracterizado por contener términos más expeditos que aquéllos previstos para el ejercicio de los demás medios de control (…) más aún por tratarse, se repite, de un contencioso estrictamente objetivo»[5]. 5.4.

Por tanto, el término de caducidad para presentar la demanda corrió frente a cada uno de ellos, a partir del día siguiente al de la publicación, en la Gaceta del Congreso, del acta correspondiente a la Sesión Plenaria del Senado en que tuvo lugar y hasta el trigésimo día hábil siguiente, así: |Elección |Término de | | |caducidad | |Alejandro Linares |14/12/2015 - | |Cantillo |15/02/2016 | |Antonio José Lizarazo |08-05-2017 - | | |20/06/2017 | |Cristina Pardo |26/07/2017 - | |Schlesinger |07/09/2017 | |Carlos Bernal Pulido |26/07/2017 - | | |07/09/2017 | |Diana Fajardo Rivera |07/09/2017 - | | |19/10/2017 | |José Fernando Reyes |08/11/2017 – | | |12/01/2018 | 5.5.

Por lo anterior, encuentra esta Sala de decisión que la demanda interpuesta por la señora Buitrago Sánchez, radicada el 17 de octubre de 2019 en la Secretaría de esta Sección, resulta abiertamente extemporánea frente a cada uno de los actos acusados, sin que sea de recibo excusar esta demora en el yerro de la parte actora al escoger el medio de control adecuado para controvertir su legalidad, pues esta tiene la carga procesal de optar por el que resulta adecuado y efectivo, de conformidad con sus propias pretensiones, en razón del carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa. 5.6.

Por lo anteriormente expuesto, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto del 28 de octubre de 2019, que rechazó la demanda, por las consideraciones consignadas en este proveído.

SEGUNDO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE la demanda y sus anexos a la señora ADRIANA CASTRO BARAJAS, sin necesidad de desglose.

TERCERO: En firme este proveído, ARCHÍVESE la actuación, dejando las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ANTONIO AGUSTÍN ALJURE SALAME Conjuez JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ Conjuez ----------------------- [1] CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia del 16 de diciembre de 1994, Rad. 7322, C.P. Joaquín Barreto Ruíz. Reiterada por el CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN QUINTA. Auto del 18 de abril de 2013, Rad. 11001-03-28-000- 2013-00012-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [2] CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN QUINTA.

Auto del 2 de julio de 2013. Rad. 11001-03-28-000-2013-00024-00(IMP), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [3] CONSEJO DE ESTADO- SALA PLENA. Sentencia de 15 de Octubre de 1964, C.P. Alejandro Domínguez Molina. [4] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA. Auto del 27 de mayo de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019-00016-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. [5] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA.

Auto del 7 de febrero de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019-00001-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.