ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA Está probado que xxx xxx fue privado de su libertad por orden de la Fiscalía General de la Nación desde el 25 de noviembre de 2006 hasta el 7 de enero de 2009, cuando efectivamente se dejó en libertad a causa de la sentencia absolutoria proferida el 6 de enero de 2009 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, puesto que el Tribunal tuvo como probado este hecho y no fue controvertido en la apelación. En todo caso, este hecho está probado a partir de la boleta de detención y el certificado expedido el 7 de mayo de 2009 por el Asesor Jurídico del Establecimiento Carcelario de Bogotá. Es decir que la privación de la libertad del actor tuvo una duración de 2 años, 1 mes y 13 días.

También está demostrado que el demandante xxx xxx fue absuelto por la justicia penal por la atipicidad de la conducta, toda vez que las piezas materiales que le fueron incautadas no eran de uso privativo de la fuerza pública. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Carga que el actor no estaba en la obligación de soportar / DAÑO ESPECIAL / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [L]a medida de aseguramiento que le fue impuesta al demandante XXX XXX le causó un daño especial y grave que no estaba obligado a soportar porque supera las cargas públicas que se imponen de manera general a todos los ciudadanos y compromete la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

(…) Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad de xxx xxx es atribuible a la Fiscalía General de la Nación, dado que fue esta la entidad que la decretó a través de la Fiscalía Veinticinco Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá D.C. - Unidad Nacional contra el Terrorismo-.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 600 DE 2000 CULPA DE LA VÍCTIMA / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [L]a luz del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, el estudio de la culpa de la víctima debe versar sobre las conductas realizadas por la persona privada de la libertad vinculadas al proceso penal, lo que excluye el estudio de aquellas preprocesales que ya fueron objeto de estudio por parte del juez penal.

El hecho de que el sindicado sea <<sospechoso>> de un delito no puede considerarse como constitutivo de culpa de la víctima. La culpa de la víctima no se configura cuando se estima que el sindicado obró como sospechoso o que su detención se justificó porque existían serias dudas sobre su participación en un delito, como lo sostiene el Tribunal; al hacer esta consideración se está afirmando que la decisión de capturarlo fue adecuada y por ese camino la exoneración, en realidad, se estaría fundando en la inexistencia de ilegalidad en la detención o ausencia de falla del servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 HONORARIOS DEL ABOGADO DEFENSOR / PRUEBA DEL DAÑO EMERGENTE / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / NIEGA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / EXPEDICIÓN DE LA FACTURA DE VENTA / VALOR PROBATORIO DE LA FACTURA Tampoco habrá lugar al reconocimiento del daño emergente reclamado por el pago de honorarios profesionales, comoquiera que, de acuerdo a la reciente sentencia de unificación proferida por el Pleno de esta Sección, para que haya lugar a la indemnización de dicho perjuicio se requiere: i) que se allegue como prueba la factura o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario), acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado con la privación, ii) que se encuentre probado que el profesional del derecho beneficiario del mismo fungió en el asunto penal como apoderado de la víctima de la detención, y iii) que hayan sido reclamados en la demanda por quien efectivamente realizó el pago, aspectos que no fueron acreditados en su totalidad por la parte demandante de modo que exista certeza de su causación. Si bien se acreditó en el proceso que el profesional del derecho xxx xxx defendió a la víctima directa del daño en el proceso penal, no se allegó factura o documento equivalente que acreditara el pago en mención. Solo se aportó certificación en el que dicho abogado manifiesta haber recibido la suma de $6.000.000 <<por conceptos de honorarios en el proceso penal>>, lo que no acredita en debida forma su causación, toda vez que quienes ejercen profesiones liberales se encuentra obligados a expedir la factura por los servicios prestados, con los requisitos de ley.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, Exp. 2009-00133-01(44572), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 615 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 617 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00758-01(42409) Actor: RIGOBERTO HERNÁNDEZ CARO Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Responsabilidad por privación de la libertad.

Régimen objetivo de responsabilidad por conducta atípica. Se revoca la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y se condena a la entidad demandada debido a que la víctima directa del daño fue absuelta por atipicidad de la conducta. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la cual se declaró probada la causal eximente de responsabilidad culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 10 de agosto de 2009 por Rigoberto Hernández Caro (víctima directa de la detención) y sus familiares. Se dirigió contra la Nación-Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con la privación de la libertad a la que fue sometido el citado Rigoberto Hernández Caro, desde el 25 de noviembre de 2006 hasta el 7 de enero de 2009, es decir, por un término de 2 años, 1 mes y 13 días.

En el proceso penal se le imputó el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << (…) DECLARACIONES Y CONDENAS DECLÁRESE administrativamente responsables, a la NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de la totalidad de los perjuicios MATERIALES y MORALES o EXTRAPATRIMONIALES, causados a los aquí demandantes, por la detención injusta e ilegal que sufrió RIGOBERTO HERNÁNDEZ CARO, después de ser retenido por AGENTES de la POLICÍA NACIONAL, quienes lo dejaron a disposición del Fiscal Delegado ante los Juzgados Promiscuos Municipales de Choachí y Fómeque, por los presuntos delitos de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS.

Como consecuencia de la anterior declaración háganse las siguientes o similares condenas. PERJUICIOS MORALES O EXTRA PATRIMONIALES. Se condene a la NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a los demandantes, las siguientes sumas de dinero equivalentes a salarios mínimos legales mensuales cuando se dicte sentencia o acuerdo conciliatorio. 1.

Al señor RIGOBERTO HERNÁNDEZ CARO, ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago, por haber sido detenido en forma injusta por orden Fiscal Delegado ante los Juzgados Promiscuos Municipales de Choachí y Fómeque y posteriormente por los diferentes Fiscales que conocieron el proceso. 2. A su compañera sentimental ELIANA JIMÉNEZ GONZÁLEZ, por la detención INJUSTA e ILEGAL, que padeció su compañero permanente RIGOBERTO HERNÁNDEZ CARO, sufrimientos y dolor que vivió por veintiséis (26) meses, estando todos los días esperando algún desenlace fatal y los domingos hacer fila por más de cuatro horas en la puerta de la entrada de la cárcel Modelo de Bogotá D.C., a la intemperie, bajo las inclemencias del clima y posteriormente someterse a las requisas y vejámenes de que fue víctima para poder ingresar (sic) al padre de sus hijos y compañero permanente, el que fue DETENIDO, sin haber cometido delito alguno, está la razón, para pedir indemnización como perjuicios sicológicos y morales, para esta demandante, el valor de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al día que se paguen los mismos o que haya acuerdo conciliatorio.

3. LEIDY TATIANA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, esta menor de edad quien se vio privada de estar cerca de su progenitor RIGOBERTO HERNÁNDEZ CARO, durante veintiséis largos meses y padecer las necesidades económicas ya que lo poco que conseguía su progenitora, lo tenía que dividir para pagar la defensa de su padre y el resto para el sostenimiento del hogar, lo anterior porque la Fiscalía General de la Nación se equivocó y lo mantuvo detenido acusado de una conducta que está tipificada como delito alguno. 4.

JOHAN (sic) HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, esta menor de edad quien se vio privado de estar cerca de su progenitor RIGOBERTO HERNÁNDEZ CARO, durante veintiséis largos meses y padecer las necesidades económicas ya que lo poco que conseguía su progenitora, lo tenía que dividir para pagar la defensa de su padre y el resto para el sostenimiento del hogar, lo anterior porque la Fiscalía General de la Nación se equivocó y lo mantuvo detenido acusado de una conducta que está tipificada como delito alguno.

5. LUISA FERNANDA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, esta menor de edad quien se vio privada de estar cerca de su progenitor RIGOBERTO HERNÁNDEZ CARO, durante veintiséis largos meses y padecer las necesidades económicas ya que lo poco que conseguía su progenitora, lo tenía que dividir para pagar la defensa de su padre y el resto para el sostenimiento del hogar, lo anterior porque la Fiscalía General de la Nación se equivocó y lo mantuvo detenido acusado de una conducta que está tipificada como delito alguno. 6.

JOSUE (sic) DAVID HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, esta menor de edad quien se vio privado de estar cerca de su progenitor RIGOBERTO HERNÁNDEZ CARO, durante veintiséis (26) largos meses y padecer las necesidades económicas ya que lo poco que conseguía su progenitora, lo tenía que dividir para pagar la defensa de su padre y el resto para el sostenimiento del hogar, lo anterior porque la Fiscalía General de la Nación se equivocó y lo mantuvo detenido acusado de una conducta que está tipificada como delito alguno.

7. VITERLICIA CARO OVALLE, sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber sido detenido en forma injusta, su hijo RIGOBERTO HERNÁNDEZ CARO, veintiséis meses sin haber cometido conducta alguna que estuviera tipificada como delito, y por esta razón haber vivido la angustia diariamente de saber que su hijo le podían quitar la vida en el sitio de reclusión, ya que es un hecho notorio de que en Colombia todos los días son asesinadas personas que están retenidas en las cárceles del país.

8. JOSÉ LEONEL HERNÁNDEZ PACHÓN, sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber sido detenido en forma injusta, su hermano RIGOBERTO HERNÁNDEZ CARO, veintiséis (26) meses sin haber cometido conducta alguna que estuviera tipificada como delito, y por esta razón haber vivido la angustia diariamente de saber que su hermano le podían quitar la vida en el sitio de reclusión, ya que es un hecho notorio de que en Colombia todos los días son asesinadas personas que están retenidas en las cárceles del país.

9. FLOR EDITH HERNÁNDEZ CARO, sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber sido detenido en forma injusta, su hermano RIGOBERTO HERNÁNDEZ CARO, veintiséis (26) meses sin haber cometido conducta alguna que estuviera tipificada como delito, y por esta razón haber vivido la angustia diariamente de saber que su hermano le podían quitar la vida en el sitio de reclusión, ya que es un hecho notorio de que en Colombia todos los días son asesinadas personas que están retenidas en las cárceles del país. Así como la difamación que se hizo por los medios de comunicación hablados y escritos, donde con bombos y platillos, se hizo aparecer al aquí demandante RIGOBERTO HERNÁNDEZ CARO, como un vil TERRORISTA, traficante de municiones y armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

PERJUICIOS MATERIALES. 1. Que se condene a la NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar al demandante RIGOBERTO HERNÁNDEZ CARO, trabajador independiente, por concepto de perjuicios materiales el valor de veintiséis (26) salarios mínimos legales mensuales vigentes el día que se haga el desembolso, por haber sido detenido en forma injusta e ilegal desde el veinticinco (25) de noviembre de dos mil seis (2006) al siete (07) de enero de dos mil nueve (2009). 2.

Que se condene a la NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar la suma de seis millones ($6.000.000.00) al demandante RIGOBERTO HERNÁNDEZ CARO, por concepto de los honorarios que sufragó al Jurista LUIS ALFONSO GUERRERO SANTANA, por la defensa técnica que este ejerció en el proceso penal en que fue absuelto, el que se tramitó por los presuntos delitos de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES (…)>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 25 de noviembre de 2006, cuando Rigoberto Hernández Caro se movilizaba en un vehículo identificado con placas ANH 793 y conducido por su propietario, Óscar Fernando Galán Arias, fue retenido por agentes policiales en el sitio denominado <<La Báscula>> ubicado en el kilómetro 22 de la carretera que de Bogotá conduce a la ciudad de Villavicencio, bajo la sindicación de haber incurrido en los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 3.2.- La investigación penal fue iniciada el 26 de noviembre de 2006 por la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Promiscuos Municipales de Choachí y Fómeque.

El 27 de noviembre de 2006 esta Fiscalía puso a Rigoberto Hernández Caro y a Óscar Fernando Galán Arias a disposición de la Fiscalía Seccional Dos de Cáqueza -Cundinamarca-, que ordenó oírlos en indagatoria. 3.3.- Mediante providencia del 28 de noviembre de 2006, la Fiscalía Seccional Dos de Cáqueza ordenó remitir el proceso adelantado contra el demandante, Rigoberto Hernández Caro a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá D.C., por considerar que incurrió en el delito de terrorismo en concurso con el delito de fabricación y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 3.4.- El 3 de diciembre de 2006 la Fiscalía decretó medida de aseguramiento privativa de la libertad contra el demandante Rigoberto Hernández Caro. 3.5.- El 28 de junio de 2007, la Fiscalía 25 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo presentó escrito de acusación contra Rigoberto Hernández Caro como coautor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares, conducta que se consideró agravada por la utilización de medios motorizados. 3.6.- El 24 de abril de 2008 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca sustituyó al señor Hernández Caro la medida detención intramural por detención domiciliaria. 3.7.- El 6 de enero de 2009 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia absolutoria a favor de Rigoberto Hernández Caro, porque las partes o piezas de los materiales que le fueron incautados no eran de uso privativo de la fuerza pública, sino que se trataba de bienes cuyo porte o posesión estaba prohibido por el Decreto 2535 de 1993, salvo autorización legal.

Por tal razón, indicó que la conducta cometida por el demandante no estaba tipificada como delito sino como una falta de tipo administrativo, cuya violación podía dar lugar a decomiso, incautación o multa, pero no a la privación de la libertad de los sindicados. 3.8.- Por motivo de esta investigación penal, Rigoberto Hernández Caro estuvo privado de la libertad durante veintiséis (26) meses. 4.- De acuerdo con lo afirmado por los demandantes, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el 25 de noviembre de 2006 se ordenó la captura de Rigoberto Hernández Caro;

(ii) el 3 de diciembre de 2006 la Fiscalía le impuso la medida de aseguramiento privativa de la libertad, la cual fue sustituida por detención domiciliaria el 24 de abril de 2008; (iii) el 6 de enero de 2009 se profirió la sentencia absolutoria en favor del demandante Hernández Caro. B.- Posición de la parte demandada 5.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones formuladas.

Como argumentos de defensa expuso los siguientes: 5.1.- No existió falla del servicio en razón a que actuó dentro del marco de las competencias asignadas en el ordenamiento jurídico y con base en el informe técnico policial que se realizó al momento de la captura en flagrancia de los sindicados. 5.2.- No se presentaron los presupuestos esenciales que permitieran configurar la responsabilidad patrimonial pretendida, toda vez que la privación de la libertad era una carga que Rigoberto Hernández Caro debía soportar por haber sido capturado en flagrancia y existir señalamientos que lo vinculaban con la comisión del delito por el que fue investigado. 5.3.- El ente acusador adelantó la investigación de manera diligente y con celeridad, lo que permitió determinar que Rigoberto Hernández Caro no era responsable del delito por el que fue capturado.

C.- Sentencia recurrida 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A profirió sentencia de primera instancia el 16 de junio de 2011, en la que declaró probada la causal eximente de responsabilidad culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 6.1.- Si bien la conducta realizada por el actor fue atípica, por cuanto las piezas encontradas en el camión no podían catalogarse como armas de guerra, es claro que al momento de la captura no presentó ningún permiso, ni manifestó los motivos que justificaran la tenencia de estos elementos. 6.2.- La conducta del demandante fue gravemente culposa y determinante en la producción del daño, pues se demostró que transportaba materiales que eran constitutivos de granadas para mortero, lo cual era una <<actividad irregular>>.

D.- Recurso de apelación 7.- La parte demandante apeló el fallo de primera instancia. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 7.1.- El a quo realizó una valoración equivocada de las pruebas que obraban en el proceso, por cuanto afirmó en la providencia que: (i) el demandante conducía un camión, lo cual no era cierto, puesto que el señor Hernández Caro iba en calidad de pasajero del automotor donde se encontraron las piezas incautadas, por lo que no podía considerarse como transportador de esos materiales, como se indicó en la sentencia y, (ii) el material incautado consistía en partes o piezas de armas, cuando el Juez Penal en la providencia que lo absolvió fue claro en determinar que se trataba de <<piezas de granada>>, es decir de municiones. 7.2.- El Decreto 2535 de 1993 no contemplaba prohibición alguna respecto del transporte del material que fue incautado, ni lo condicionaba al otorgamiento de un permiso.

Por lo tanto, en el momento que fue capturado, el demandante no estaba cometiendo una actividad irregular. 7.3.- Al calificar la conducta del demandante como gravemente culposa, el Tribunal desconoció por completo el concepto emitido por el Procurador Delegado en ese proceso penal, el cual fue acogido por el Juzgado Cuarto Penal Especializado al proferir la sentencia absolutoria, pues se indicó que el hecho de que el demandante se encontrara en un vehículo donde se hallaron esas piezas sólo constituía un <<indicio de presencia>> y no configuraba la culpa exclusiva de la víctima. 7.4.- La conclusión a la que arribó el a quo en relación con la captura en flagrancia del demandante era infundada, por cuanto su configuración requería de la existencia previa de un delito, lo cual no se constató. 7.5.- No era cierto que el ente investigador hubiera actuado de manera diligente, con celeridad y que hubiera determinado que el sindicado no era responsable del delito investigado, o que la conducta examinada era atípica.

Lo que sí está probado es que la entidad demandada sometió al demandante a una carga que no tenía el deber de soportar por cuanto nunca desvirtuó su presunción de inocencia. II. CONSIDERACIONES E.- Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 8.- Está probado que Rigoberto Hernández Caro fue privado de su libertad por orden de la Fiscalía General de la Nación desde el 25 de noviembre de 2006 hasta el 7 de enero de 2009, cuando efectivamente se dejó en libertad a causa de la sentencia absolutoria proferida el 6 de enero de 2009 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, puesto que el Tribunal tuvo como probado este hecho y no fue controvertido en la apelación. En todo caso, este hecho está probado a partir de la boleta de detención y el certificado expedido el 7 de mayo de 2009 por el Asesor Jurídico del Establecimiento Carcelario de Bogotá. Es decir que la privación de la libertad del actor tuvo una duración de 2 años, 1 mes y 13 días. 9.- También está demostrado que el demandante Rigoberto Hernández Caro fue absuelto por la justicia penal por la atipicidad de la conducta, toda vez que las piezas materiales que le fueron incautadas no eran de uso privativo de la fuerza pública. 10.- En esta providencia, la Sala: 10.1.- Se pronunciará exclusivamente sobre la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, dado que la demanda fue presentada únicamente contra esta entidad.

Por lo tanto, no se hará pronunciamiento alguno sobre las actuaciones realizadas por los jueces que intervinieron en el proceso penal. 10.2.- Se abstendrá de estudiar la legalidad de la medida de aseguramiento toda vez que el demandante Hernández Caro fue absuelto por atipicidad de la conducta, evento en el cual la responsabilidad del Estado debe ser estudiada bajo un régimen objetivo, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018. 10.3.- Revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación porque el sindicado fue absuelto al constatarse que la conducta que se le imputó no era constitutiva de delito.

Por lo tanto, en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes citada, la víctima directa del daño debe ser reparada. F.- La víctima directa del daño sufrió un daño especial debido a que fue absuelta por atipicidad de la conducta cometida 11.- En la sentencia SU-072 de 2018, la Corte Constitucional señaló <<(…) en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos (…)>>[1]. 12.- Con la sentencia dictada el 6 de enero de 2009 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, está demostrado que el demandante Rigoberto Hernández Caro fue absuelto debido a que la conducta investigada no se adecuaba a ningún tipo consagrado en el Código Penal.

Al respecto se señaló en dicha providencia: <<(…) 6.13. Los materiales incautados, homologados por la Fiscalía a las armas de fuego de uso privativo de la fuerza pública, son apenas partes o piezas de éstas, luego en términos de los artículos 3 y 14 del Decreto 2535 d 1993, aunque está prohibido portarlos y poseerlos, salvo autorización legal o permiso del Estado, desatender esa prohibición no fue erigido en delito ni sancionado con prisión, sino que apenas constituye falta del tipo administrativo y sus consecuencias no pasan de ser incautaciones, decomisos y multas, bajo el procedimiento que fija el Decreto 2535 de 1993. 6.14.

Corolario a lo precedente, con la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, dígase que como en materia penal no puede haber interpretaciones de la ley sustancial, analógicas o extensivas <<contra reo>>, resulta irrelevante al derecho penal, o atípica objetivamente, la acción atribuida a RIGOBERTO HERNÁNDEZ CARO, como bien lo entendió la Procuraduría al término de la audiencia pública, cuando conceptuó con sentencia absolutoria; a la que ahora se accede, omitiendo por innecesario el examen de tipicidad subjetiva, relativo con las condiciones intelectivas y volitivas que movieron la acción, que fue el debate en que, torpemente, se trenzaron la defensa y la Fiscalía (…)>>. 13.- En consecuencia, la medida de aseguramiento que le fue impuesta al demandante Rigoberto Hernández Caro le causó un daño especial y grave que no estaba obligado a soportar porque supera las cargas públicas que se imponen de manera general a todos los ciudadanos y compromete la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

G.- Entidad imputada 14.- Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad de Rigoberto Hernández Caro es atribuible a la Fiscalía General de la Nación, dado que fue esta la entidad que la decretó a través de la Fiscalía Veinticinco Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá D.C. - Unidad Nacional contra el Terrorismo-.

H.- Análisis de la culpa de la víctima 15.- A la luz del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, el estudio de la culpa de la víctima debe versar sobre las conductas realizadas por la persona privada de la libertad vinculadas al proceso penal, lo que excluye el estudio de aquellas preprocesales que ya fueron objeto de estudio por parte del juez penal.

El hecho de que el sindicado sea <<sospechoso>> de un delito no puede considerarse como constitutivo de culpa de la víctima. 16.- La culpa de la víctima no se configura cuando se estima que el sindicado obró como sospechoso o que su detención se justificó porque existían serias dudas sobre su participación en un delito, como lo sostiene el Tribunal; al hacer esta consideración se está afirmando que la decisión de capturarlo fue adecuada y por ese camino la exoneración, en realidad, se estaría fundando en la inexistencia de ilegalidad en la detención o ausencia de falla del servicio.

I.- Determinación de los perjuicios y reparación 17.- Con la copia de los registros civiles que obran en el expediente está acreditado que el actor Rigoberto Hernández Caro es padre de: Leidy Tatiana Hernández Jiménez, Joan Steven Hernández Jiménez, Luisa Fernanda Hernández Jiménez y Jossue David Hernández Jiménez. También se encuentra probado que sus padres son los demandantes José Leonel Hernández Pachón y Viterlicia Caro Ovalle. 18.- En cuanto a Eliana Jiménez González, existen las siguientes pruebas en el expediente que permiten inferir su calidad de compañera permanente: i) la existencia de hijos en común de la pareja como consta en los registros civiles aportados; ii) los testimonios de Harold Plazas Saavedra y Arturo Huérfano Rodríguez que coincidieron en reconocer la relación sostenida entre la demandante Jiménez González y la víctima directa del daño, los cuales no fueron controvertidos por la parte demandada y, iii) en el acápite de las providencias penales denominado identidad del procesado se indicaba su calidad de compañera permanente del sindicado. 19.- Respecto a Flor Edith Hernández Caro, quien concurrió al proceso en calidad de hermana de Rigoberto Hernández Caro, la Sala advierte que no se allegó el registro civil que acreditara este vínculo, ni obra medio de prueba que permita considerarla como tercero damnificado, en la forma prevista por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Por lo tanto, se negarán los perjuicios solicitados por esta demandante. 20.- La parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios morales y materiales. En relación con los primeros perjuicios, solicitó la suma equivalente a ochenta (80) SMLMV para la víctima directa, setenta (70) SMLMV para su compañera permanente y cada uno de sus hijos, sesenta (60) SMLMV para sus padres y hermana.

A título de daño emergente pidió el pago de los gastos derivados de la defensa penal de Rigoberto Hernández Caro, que estimó en la suma de $6.000.000. Por concepto de lucro cesante, se solicitó a favor de Rigoberto Hernández Caro, una indemnización correspondiente a veintiséis (26) SMLMV por el dinero dejado de percibir durante el periodo de detención soportado, toda vez que era un trabajador independiente al momento de los hechos. i) Perjuicios morales 21.- La Sala aplicará los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación[2] para determinar el monto de la indemnización. Aunque la cuantía solicitada en la demanda es inferior a la establecida en la jurisprudencia teniendo en cuenta el tiempo durante el cual el demandante Hernández Caro estuvo privado de la libertad –2 años, 1 mes y 3 días–, teniendo en cuenta la regla de congruencia se reconocerán los perjuicios morales por los valores solicitados en la demanda. ii) Perjuicios materiales 22.- La Sala negará la indemnización de los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante solicitados por el demandante, debido a que no allegó ni pidió decreto de prueba alguna para acreditar que al momento de su captura ejercía alguna actividad productiva. 23.- Tampoco habrá lugar al reconocimiento del daño emergente reclamado por el pago de honorarios profesionales, comoquiera que, de acuerdo a la reciente sentencia de unificación proferida por el Pleno de esta Sección, para que haya lugar a la indemnización de dicho perjuicio se requiere[3]: i) que se allegue como prueba la factura o documento equivalente (artículos 615[4] y 617[5] del Estatuto Tributario), acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado con la privación, ii) que se encuentre probado que el profesional del derecho beneficiario del mismo fungió en el asunto penal como apoderado de la víctima de la detención, y iii) que hayan sido reclamados en la demanda por quien efectivamente realizó el pago, aspectos que no fueron acreditados en su totalidad por la parte demandante de modo que exista certeza de su causación. Si bien se acreditó en el proceso que el profesional del derecho Luis Hernando Guerrero Santana defendió a la víctima directa del daño en el proceso penal, no se allegó factura o documento equivalente que acreditara el pago en mención. Solo se aportó certificación en el que dicho abogado manifiesta haber recibido la suma de $6.000.000 <<por conceptos de honorarios en el proceso penal>>, lo que no acredita en debida forma su causación, toda vez que quienes ejercen profesiones liberales se encuentra obligados a expedir la factura por los servicios prestados, con los requisitos de ley.

J.- Costas 24.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. K.- Costo total de la condena para la fecha en que se profiere sentencia 26.- El costo total de la condena contra el Estado para la fecha en la que se profiere esta providencia es de cuatrocientos cuarenta y siete millones seiscientos setenta y nueve mil quinientos treinta pesos ($447.679.530), los cuales corresponden a perjuicios morales.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Revóquese la sentencia dictada el 16 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

SEGUNDO: Declárese patrimonialmente responsable a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios ocasionados a los demandantes por la privación de la libertad de RIGOBERTO HERNÁNDEZ CARO.

TERCERO: Condénese a la NACIÓN–FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de las siguientes indemnizaciones, por concepto de perjuicios morales: |Demandante |Cuantía | |Rigoberto Hernández Caro |80 SMLMV | |Eliana Jiménez González |70 SMLMV | |Leidy Tatiana Hernández Jiménez |60 SMLMV | |Joan Steven Hernández Jiménez |60 SMLMV | |Luisa Fernanda Hernández Jiménez|60 SMLMV | |Jossue David Hernández Jiménez |60 SMLMV | |José Leonel Hernández Pachón |60 SMLMV | |Viterlicia Caro Ovalle |60 SMLMV | CUARTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: SIN CONDENA en costas.

SEXTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.

SÉPTIMO: Para el cumplimiento de la sentencia EXPÍDANSE copias con destino a las partes, de conformidad con el artículo 114 del CGP.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Presidente | | | | | | | | | | | | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] Corte Constitucional. Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. M.P.: Dr. José Fernando Reyes Cuartas. [2] En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, C.P: Hernán Andrade Rincón (E), se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad. [3] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2019, proceso Nº. 2009-00133-01 (44572). [4]

ARTÍCULO 615. OBLIGACIÓN DE EXPEDIR FACTURA. Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales.(…) [5]

ARTÍCULO 617. REQUISITOS DE LA FACTURA DE VENTA. Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos: a. Estar denominada expresamente como factura de venta. b. Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio. c. <Literal modificado por el artículo 64 de la Ley 788 de 2002.

El nuevo texto es el siguiente:> Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado. d. Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta. e. Fecha de su expedición. f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados. g. Valor total de la operación. h. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura. i. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas. j. <Literal INEXEQUIBLE> (…).