GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / ATENCIÓN INTEGRAL CONTINUA A MENOR DE EDAD CON ENFERMEDAD HUÉRFANA [E]l Área de Sanidad de la Policía del Cauca ha llevado a cabo algunas de las actuaciones pertinentes para acatar al fallo de tutela de 17 de octubre de 2014, frente a lo cual debe resaltarse que estos no resultan suficientes para acreditar el cumplimiento por lo que persiste el desacato a la orden judicial, pues aún no le garantiza en su integridad el acceso a los servicios requeridos por la menor (…).
Ello implica un desconocimiento de su deber constitucional y legal de prestar un servicio médico eficiente, eficaz, continuo, ininterrumpido, integral, (…). En consecuencia, esta Sala de decisión concuerda con el a quo respecto de las condiciones particulares y especiales de la menor agenciada y que requiere de un tratamiento continuo, frente a lo cual los trámites administrativos y las controversias suscitadas entre la madre de la menor y la entidad accionada no pueden convertirse en excusa para impedir el acceso efectivo al servicio requerido.
(…) Así las cosas, en esta oportunidad se confirmará el proveído consultado en cuanto declaró en desacato e impuso una sanción pecuniaria de 6 S.M.L.M.V. de multa, en tanto si bien la entidad incidentada ha cumplido parcialmente la orden de tutela, actualmente, incurrió en desatenciones que van en desmedro de los bienes ius fundamentales de la menor (…), los cuales se encuentran por encima de cualquier discusión de índole sancionatoria.
Igualmente, debe indicarse al Área de Sanidad de la Policía del Cauca que, independientemente del cambio de representante legal de la entidad, debe continuar con el trámite necesario para acatar totalmente a la orden emitida por el juez de tutela, especialmente en los asuntos relacionados en esta providencia y por los cuales el Tribunal Administrativo del Cauca decidió sancionar, en atención a que la prestación del servicio médico de manera integral está circunscrito al restablecimiento de la salud de la menor (…) de manera satisfactoria, el cual no puede verse suspendido ni interrumpido de forma alguna.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00498-05(AC)A Actor: MARTHA ISABEL QUIÑÓNEZ COMO AGENTE OFICIOSA DE HAILYEN JULIETH GRAJALES QUIÑÓNEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL CAUCA La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta[1] la providencia de 12 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió el sexto incidente de desacato promovido por la señora Martha Isabel Quiñónez Gallego contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional - Dirección de Sanidad del Cauca, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de primera instancia de 17 de octubre de 2014, emitida por la misma corporación judicial.
ANTECEDENTES 1. Por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida y la salud de su hija menor la señora Martha Isabel Quiñónez Gallego interpuso acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección de Sanidad del Cauca, con el fin de que se ordenara a la autoridad accionada, en favor de ella, la atención integral en salud, los servicios médicos especializados que requiere y la entrega de los medicamentos necesarios. 2.
El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 17 de octubre de 2014, tuteló los derechos fundamentales invocados, en los siguientes términos: «[…] ORDENAR al ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a expedir las órdenes de apoyo prescritas a la menor HAILYEN JULLIETH GRAJALES QUIÑONEZ, que hagan falta y las que sean necesarias para el tratamiento de su patología, en la CLÍNICA IMBANACO DE CALI, hasta que el médico tratante determine el restablecimiento de su salud de manera satisfactoria.
TERCERO: ORDENAR al ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, reembolse a quien haya realizado el pago, el valor cubierto por la atención médico prestada a la menor HAILYEN JULLIETH GRAJALES QUIÑONEZ entre 30 de septiembre de 2014, 03 y 14 de octubre de 2014, según las facturas aportadas al proceso, sin que haya lugar a cobro de porcentaje alguno del valor de cuotas de recuperación […]».
Adicionalmente, como consecuencia de los reiterados trámites incidentales cursados dentro del presente asunto constitucional y solicitud de las partes, el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de Auto de 19 de febrero de 2018, moduló la referida Sentencia de tutela, de la siguiente manera: «[…]
SEGUNDO: MODULAR la orden impartida por esta Corporación mediante sentencia del 17 de octubre de 2014, en el sentido de que si bien los servicios de especialistas pueden ser prestados como se ha venido haciendo hasta el momento con el Centro Médico Imbanaco[2], lo referente a exámenes de laboratorio, imagenología y demás ayudas diagnósticas sean prestados a través de la red propia o la red externa contratada por el Área de Sanidad de la Policía Nacional; esto último excepto que el personal médico justifique que debe realizarse en el Centro Médico Imbanaco y no dentro de la red contratada, por calidad o agilidad.
Si Sanidad de la Policía Nacional demuestra que puede adelantarse la transición médica para que los servicios que se puedan prestar a través de la red propia o contratada en las mismas condiciones en las que se recibe actualmente por la menor Grajales Quiñónez, deberá justificarlo suficientemente para evaluar por parte del juez constitucional esa posibilidad previo conocimiento de la agente oficiosa. […]». 3.
Dentro del trámite de tutela se han presentado seis incidentes de desacato, el primero, el 12 de diciembre de 2014, con ponencia del Dr. Naun Mirawal Muñoz Muñoz, el cual fue resuelto el 9 de marzo de 2015[3] y el segundo, resuelto con sanción contra el Jefe de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca mediante providencia del 13 de enero de 2016, la cual fue confirmada por el Consejo de Estado mediante providencia del 25 de febrero de 2016[4].
Posteriormente, se presentó un tercer desacato el 28 de marzo de 2016 dentro del cual se sancionó al director de sanidad del departamento de Policía del Cauca, a través de Auto de 3 de agosto de la misma anualidad, sin embargo, aquella decisión fue revocada por la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado, mediante proveído de 15 de septiembre de 2016.
Después, se promovió un cuarto desacato en el que se emitió proveído de 30 de marzo de 2017, donde el Tribunal Administrativo del Cauca sancionó por desacato al Jefe del Área de Sanidad del Cauca con 1 día de arresto y 5 S.M.L.M.V. de multa, la cual fue, nuevamente, revocada por esta corporación judicial ante la demostración de cumplimiento parcial, mediante providencia de 4 de junio de 2017.
Por último, antes del presente trámite se interpuso el quinto trámite incidental de desacato en el que el Tribunal Administrativo del Cauca profirió Auto de 8 de junio de 2018, con el que sancionó por desacato al Jefe del Área de Sanidad del Cauca con 1 día de arresto y 3 S.M.L.M.V. de multa. Decisión que fue confirmada por la subsección B de la sección segunda de esta corporación y la modificó en el sentido de mantener, únicamente, la sanción pecuniaria de 3 S.M.L.M.V. de multa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 4.
La señora Martha Isabel Quiñónez Gallego madre de la menor Hailyen Julieth Grajales Quiñónez, por sexta vez, promovió ante el Tribunal Administrativo del Cauca incidente de desacato contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección de Sanidad del Cauca, por el incumplimiento del fallo de tutela de 17 de octubre de 2014.
Específicamente, mencionó que el Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional no ha cumplido lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 8 de junio de 2018, por el cual resolvió el quinto incidente de desacato y la providencia del 13 de noviembre de 2018, emitida por la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado, por la cual confirmó la sanción impuesta.
Al respecto, mencionó que algunos servicios continúan sin prestarse y no se autorizan algunos reembolsos, los cuales relaciona de la siguiente manera: • Inmunología: reembolso • Gastroenterología pediátrica: reembolso y autorización • Reumatología pediátrica: reembolso y autorización • Otorrinolaringología pediátrica: autorización • Psiquiatría infantil: sin autorización • Neuropsicología: reembolso y autorización • Proctología pediátrica: reembolso y autorización • Pediatría: reembolso y autorización • Fisioterapia: servicio suspendido • Genética: reembolso • Neurocirugía: reembolso y autorización • Resonancia magnética de columna sacroilíaca: reembolso • Transaminasa glutamicopirúvica: reembolso • Eritrosedimentación automatizada, bilirrubinas total y directa, proteína C reactiva, hemograma IV automatizado, transaminasa glutámico, oxalacética: reembolso • Audiometría de tonos puros aéreos y óseos con enmascaramiento: reembolso • Radiografía de tórax (PA o AP de cúbito lateral, oblicuas o lateral): reembolso • Hemograma, eritrosedimentación proteína e reactiva, transaminasas TGO y TGP, uroanálisis, BUN, creatinina, sangre oculta en heces, PT y PTT: reembolso • Resonancia de cerebro con GD y EGG con privación de sueño: reembolso • Hemograma, eritrosedimentación, proteína C reactiva, inmunoglobul ina G sérica y ferritina: reembolso • Radiografía tránsito gastrointestinal con medio de contraste (vías digestivas altas serie radiológica): reembolso • Hidrocortisona ampolla x 100 mg y clemastina ampolla: reembolso • lnfliximab ampolla x 100 mg: reembolso • Centro de Infusión Pediátrico: reembolso • Nedox x 20 mg: entrega incompleta • Xalar x 5 mg: autorización • Benzirin e insumos para su adecuada y correcta aplicación: reembolso • lsporum D crema: reembolso • Mesalazina y prednisolona: autorización y reembolso • Humylub y Oloftal: autorización • Dermatología: reembolso • 25 OH, Vitamina D, TSH, T4L, frotis vaginal, zinc, 812, ácido uérico (sic) y hierro sérico: reembolso • Ceptanil loción limpiadora piel sensible, cicalfate crema, solución salina y Nuctis • D gotas: autorización y reembolso • PEG #3 y ESOMED 20 #40: autorización • Ginecología: reembolso • Hematooncología: reembolso • Nefrología pediátrica: autorización Así mismo, indicó que por concepto de reembolsos se le adeuda actualmente la suma de $24.201.348 correspondientes a los pagos realizados por citas médicas especializadas, medicamentos, transporte y hospedaje de la menor hasta el Centro Médico lmbanaco.
Aunado a lo expuesto en el escrito inicial de desacato, la parte actora presentó los siguientes memoriales: - De 8 de febrero de 2019[5]. La señora Quiñónez Gallego en esta oportunidad informó que luego de una reunión sostenida con personal del Área de Sanidad Cauca el 11 de diciembre de 2018, para garantizar el acceso al servicio de salud de la menor agenciada; se presentaron nuevamente inconvenientes, pues luego de recibir 14 órdenes de apoyo y dos copias, se comunicó con el teniente Lugo en su condición de subjefe de Sanidad, quien le manifestó que ya se tenía contrato vigente con el Centro Médico lmbanaco con todas las especialidades.
Procedió a programar las citas de las órdenes entregadas por la accionada, informándosele en el call center que: i) La entidad no había adelantado las gestiones administrativas para el acceso al servicio y ii) No era cierto lo del contrato con esa institución médica. Por ello el 24 de diciembre de 2018, mediante oficio devolvió las órdenes de apoyo y las cotizaciones por inefectivas.
Frente al tema de los reembolsos, señaló que Sanidad se comprometió en la reunión del 11 de diciembre de 2018 a realizar otro con el comité conformado para dicho trámite y estudiar sus solicitudes, pero luego se le indicó que no era viable, incumpliendo así sus compromisos. Ahora, frente al tema del transporte, señaló que aceptó un traslado por parte de Sanidad el 22 de enero de 2019, para las citas de nefrología, infectología y otorrinolaringología pediátricas.
Ese día, según su dicho, se presentó personal del Área de Sanidad en un vehículo particular, sin las medidas de protección adecuadas para el traslado de su hija (sin tapabocas, ni vestuario antifluido, botiquín de primeros auxilios y sin equipo básico para toma de signos vitales), la menor presentó emesis color café oscuro y se vieron obligados a parar en el área de urgencias del Hospital de Piendamó, donde le fue diagnosticada hemorragia de vías digestivas latas y alergia no especificada.
No pudieron acudir a las citas médicas a las cuales se dirigían. Señala que Sanidad insiste en ofrecer sus servicios de transporte institucional y ante la reacción de su hija del día anterior, ella se niega aceptar tal ofrecimiento y la accionada, se niega a reembolsarle los valores que invierte en el traslado de su hija. Es por ello que solicita que la accionada no le vuelva a ofrecer transporte, siendo su única opción el reembolso de los dineros que invierta por este concepto.
Que entre la semana del 28 de enero al 1.° de febrero de 2019, le fueron programadas varias citas de control, las cuales se perdieron porque ella no contaba con el dinero para pagar el transporte y además, porque Sanidad había expedido incorrectamente las órdenes de apoyo, negándose así el acceso al servicio. Con su escrito, la agente oficiosa acompañó un DVD el cual contiene grabaciones de conversaciones telefónicas. - De 4 de marzo de 2019[6].
En esta oportunidad, continúa allegando copias de los memoriales con los cuales devuelve a sanidad de la Policía Nacional las órdenes de apoyo mal diligenciadas y que le son rechazadas por parte del Centro Médico lmbanaco y las solicitudes de reembolso de los servicios médicos y de los transportes en los que ha incurrido para proporcionar los servicios médicos que requiere la menor Grajales Quiñónez.
Así mismo, manifestó que el 22 de febrero de 2019 fue notificada por correo electrónico de 3 citas médicas, de las cuales corrió traslado por ese mismo medio a sanidad de la Policía para efectos de que se garantizara tanto el acceso al servicio, como transporte y hospedaje adecuado, sin que se hubiese obtenido respuesta por parte de la accionada.
Insiste en que Sanidad: i) No garantiza el acceso directo del transporte y hospedaje de la menor; ii) tampoco lo referente a los medicamentos; iii) No realiza los reembolsos de los dineros cancelados por la agente oficiosa, los cuales ascienden a la suma de $24.357.547. Acompaña otro audio con este escrito. - De 22 de abril de 2019[7]. Indicó que sanidad le remite a su correo electrónico el 6 de febrero del presente año, notificación de la cita con la especialidad de gastroenterología pediátrica para el 7 de marzo; en esa misma fecha dio apertura a su correo y se enteró de la cita, perdiéndose ésta.
Adicionalmente, ha presentado queja ante la Superintendencia Nacional de Salud por la mala prestación de los servicios de salud y la falta de garantía de transporte para la menor Grajales Quiñónez, pero sanidad de la Policía Nacional, continúa sin contestar de fondo. En esta oportunidad, la señora Quiñónez Gallego solicita: i) Que se estudie por completo la historia clínica de su hija, para que un profesional médico determine si su hija puede continuar trasladándose a sus citas médicas en el carro particular de uso familiar o exponerla al traslado en las condiciones ofrecidas por Sanidad de la Policía debido a la reacción alérgica presentada en oportunidad anterior; ii) Que se determine si Sanidad adelantó la correspondiente auditoría médica a la historia clínica de su hija y en caso positivo, se den a conocer los resultados de la misma y se informe con qué documentos se adelantó ese trámite; iii) Se ordene a la entidad garantice la adecuada prestación del servicio de transporte y hospedaje en caso de ser necesario, para la menor agenciada y un acompañante; iv) Que se garantice el acceso efectivo a los servicios que se encuentran interrumpidos, entre ellos, la quimioterapia; v) Se requiera tanto a la accionada como al Centro Médico lmbanaco con el fin de informar los términos y condiciones del contrato celebrado entre ambas y vi) El reembolso de los dineros adeudados a la señora Quiñónez. - De 8 de abril de 2019[8].
La señora Martha Isabel Quiñónez Gallego solicitó se le hicieran unas precisiones frente a la Junta Médica que se realizaría a la menor Hailyen Jullieth. Esta solicitud fue resuelta mediante auto del 10 de abril de 2019. - De 27 de junio de 2019. La agente oficiosa informa que sanidad de la Policía continúa incumpliendo con las órdenes médicas que le permiten acceder de manera efectiva a los servicios requeridos.
Acusa a Sanidad de la Policía y al Tribunal Administrativo del Cauca de no acatar lo dispuesto por esta corporación judicial, ya que a la fecha, la entidad accionada no le ha hecho efectiva ninguna de sus solicitudes de reembolso, adeudándole a la fecha por este concepto la suma de $24.357.547. - De 3 junio de 2019. Informa que existe desidia de la accionada para la prestación del servicio de salud que requiere su menor hija; allega copias de un oficio dirigido a sanidad de la Policía Nacional el 16 de abril de 2019, donde solicita se expidan las órdenes de apoyo para acceder a los servicios de genética, laboratorio, biopsia, colonoscopia y endoscopia.
Devuelve órdenes de apoyo, no indica el motivo. 5. La dirección de sanidad del Cauca de la Policía Nacional también presentó varios memoriales relacionados con el cumplimiento de la orden de tutela emitida a través de la sentencia de 17 de octubre de 2014, los cuales se relacionan de la siguiente manera: - La mayor Sherly Lised Lara Castañeda, mediante comunicación del 11 de enero de 2019[9], señaló que no existía incumplimiento a la orden judicial porque había garantizado el acceso al servicio de salud de la menor Grajales Quiñónez, realizando un reporte de los servicios autorizados entre los años 2012 a 2018, así como de los reembolsos efectuados a los padres de la menor.
Sostiene la inviabilidad de los reembolsos pedidos por la señora Martha Isabel Quiñónez porque el comité de reembolsos del Área de Sanidad Cauca ha sometido a estudio todas sus solicitudes y no las aprueba; actos administrativos que le son notificados, teniendo la parte accionante los recursos establecidos en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011.
Frente a los reembolsos por concepto de hospedaje, combustible, alimentación y peajes, estos gastos no pueden ser asumidos, por cuanto el dinero administrado por ellos es para la adquisición de servicios de salud, de lo contrario, incurrirían en el delito de desviación de recursos del Estado. Adicionalmente, el fallo de tutela no obliga a asumir estos costos.
Insiste en que es la madre de la menor Grajales Quiñónez, la que no permite acceder a los servicios de salud autorizados a su hija, desconociendo las causas, pues devuelve las órdenes a la jefatura. - Mediante memorial radicado el 18 de enero de 2019[10] del año en curso, la mayor Lara Castañeda solicitó la realización de una Junta Médica a la menor Hailyen Jullieth, para determinar la enfermedad que padece, cuáles son las especialidades y subespecialidades que requiere y las ayudas diagnósticas requeridas, para suministrar la atención efectiva a la agenciada. - A través de memorial del 24 de enero de 2019[11] la mayor Lara Castañeda informa el incidente ocurrido el 22 de enero de 2019, esto es que mientras la menor y su madre eran transportadas en un vehículo institucional, donde habitualmente no se transportan pacientes, hasta el Centro Médico lmbanaco, todo concluyó con el ingreso de la menor Grajales Quiñónez al Hospital de Piendamó por presentar vómito y, al parecer, alergia. - Por oficio del 25 de enero de 2019[12] informan que la madre de la menor agenciada les señala que no recibe ninguna de las opciones de transporte que le ofrece el Área de Sanidad porque su hija presenta alergias.
Asegura la mayor Lara Castañeda, que no cuenta con otras opciones para ofrecerle transporte a la señora Quiñónez Gallego, encontrándose en imposibilidad de asumir el transporte. De igual forma, manifestó que la agente oficiosa no hace presencia en las instalaciones de Sanidad, para tramitar las órdenes de apoyo. - Con la comunicación de 5 de febrero de 2019[13], la mayor Sherly Lised Lara Castañeda informa la constante devolución de órdenes de apoyo por parte de la señora Martha Isabel Quiñónez Gallego, la entrega que se le hizo de 11 autorizaciones y la disposición de un funcionario de sanidad, para que adelante todos los trámites administrativos en el Centro Médico Imbanaco y así la menor agenciada acceda al servicio y evitar la devolución de órdenes de apoyo. - Comunicación del 7 de marzo de 2019[14], suscrita esta vez por el teniente Jader Augusto Tasama Lenis, jefe encargado del Área de Sanidad Cauca, señala que ha tratado de garantizar el acceso a los servicios de la menor Grajales Quiñónez, ofreciéndole la ambulancia de traslado básico, pero que la madre de la menor se niega, lanzando acusaciones sobre "tentativa de homicidio" por utilizar ese medio de transporte. - Oficio del 21 de marzo de 2019, donde informan no poder poner a disposición servicio de transporte para la agenciada y su señora madre, por motivos de orden público, pues para esa fecha se desarrollaba el paro indígena que mantenía bloqueada la Vía Panamericana y habían sido notificados de una cita con la especialidad de Hematología. 6.
Por su parte, el Tribunal Administrativo del Cauca, previo a dar apertura al incidente de desacato, efectuó las siguientes actuaciones: - Auto del 18 de diciembre de 2018, por el cual se realizó requerimiento previo a la apertura, respecto de las acciones desplegadas por parte de sanidad de la Policía Nacional para dar cumplimiento al fallo de 17 de octubre de 2014. - Auto de 18 de enero de 2019, se resolvieron las solicitudes probatorias presentadas por la mayor Sherly Lised Lara Castañeda, respecto de la solicitud de la historia clínica de la agenciada al Centro Médico Imbanaco, la vinculación del padre de la menor Grajales Quiñónez al presente proceso, la vinculación de la Procuraduría General de la Nación y el ICBF conforme a los autos del 15 de septiembre de 2016 y 13 de noviembre de 2018 del Consejo de Estado y conminar a la señora Quiñónez Gallego para acudir a las instalaciones de sanidad para tramitar las citas de su menor hija. - Auto de 1.° de febrero de 2019, con el que requirió al Centro Médico Imbanaco para que diera cumplimiento al auto de 18 de enero de 2019 y al ICBF para que informara el nombre del Defensor de Familia asignado para este asunto. - Auto del 22 de marzo de 2019: A través de esta providencia se resolvieron varias solicitudes probatorias de la mayor Lara Castañeda, entre ellas, la realización de una Junta Médica a la menor Hailyen Jullieth Grajales Quiñónez en el Centro Médico lmbanaco; solicitudes de la señora Martha Isabel Quiñónez Gallego y se decretaron varias pruebas de oficio. - Auto de 10 de abril de 2019, por medio del cual se resuelven dudas planteadas por la señora Quiñónez Gallego frente a la Junta Médica ordenada por auto del 22 de marzo de 2019. - Auto del 29 de mayo de 2019, a través del que se puso en conocimiento del teniente Arturo Lugo Matiz, jefe encargado de sanidad del Cauca, el resultado de la Junta Médica realizada en el Centro Médico Imbanaco, a la menor Hailyen Jullieth Grajales Quiñónez. 7.
En atención a lo anterior, el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de auto de 21 de junio de 2019[15], dio apertura al incidente de desacato en contra del teniente Arturo Alejandro Lugo Matiz, actual Jefe encargado del Área de Sanidad Cauca, al encontrar que luego de realizarse la Junta Médica, no se había desplegado de su parte actividad alguna para suplir los requerimientos médicos de la menor Grajales Quiñónez y que quedaron claramente determinados en ese acto médico. 8.
Durante el trámite del asunto, inicialmente, se allegó por parte del oficial Lugo Matiz solicitud enviada a la Gerente Comercial de IMBANACO para que se remitieran las cotizaciones y los certificados de disponibilidad presupuestal de los servicios de: i) endoscopia, colonoscopia con biopsias con estudios especiales y calproctectina; ii) anticuerpos contra antígeno de superficie de hepatitis B; iii) valoración por inmunología pediátrica, genética, psicología, psiquiatría infantil y trabajo social; iv) se asignara fecha y hora para la realización de los exámenes de laboratorio anticuerpos antinucleares manual, complemento sérico C3 automatizado, complemento sérico automatizado C4, inmunogobulina A (IG A) automatizado, inmunogobulina A (IG E) automatizado, inmunogobulina A (IG M) automatizado, inmunogobulina A (IG G) automatizado, tuberculina prueba (de Mantoux) y factor reumatoideo semiautomatizado o automatizado. - Luego, el 27 de junio de 2019, informa el incidentado que se han adelantado todos los trámites administrativos necesarios con el Centro Médico lmbanaco para garantizar el acceso de la menor Grajales Quiñónez, pues no tiene contrato con esa entidad. - Por último, en memorial del 2 de julio de 2019, el teniente Lugo Matiz solicita no ser sancionado por desacato pues no ha vulnerado los derechos de la menor agenciada y ha puesto a su disposición, toda la capacidad administrativa a su alcance para garantizar el acceso al servicio de salud requerido por la menor Grajales Quiñónez.
Allega copia del oficio entregado a la señora Martha Isabel Quiñónez Gallego donde se le entregan las órdenes de apoyo para los procedimientos que fueron dispuestos en la Junta Médica. 9. El Tribunal Administrativo del Cauca emitió Auto de 12 de agosto de 2019, en el que sancionó por desacato al Jefe Encargado del Área de Sanidad del Cauca[16] con 6 S.M.L.M.V. de multa.
Adicionalmente, dispuso: «[…] TERCERO.- Sin perjuicio de lo anterior, el Jefe encargado del Área de Sanidad del Departamento de Policía Cauca, teniente Arturo Alejandro Lugo Matiz, deberá dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela en los términos en que fue ordenado, por esta Corporación sin demoras ni justificaciones. CUARTO.- OFICIAR a la brigadier general Juliette Guiomar Kure Parra, Directora General de Sanidad de la Policía Nacional para que obligue al teniente Arturo Alejandro Lugo Matiz a dar cumplimiento a la orden contenida en auto del 8 de junio de 2018 confirmada por el Consejo de Estado, mediante providencia del 13 de noviembre de 2018, fuera de la investigación disciplinaria a que haya lugar por estos hechos; so pena de iniciar investigación disciplinaria en su contra.
QUINTO. - NEGAR la solicitud de declaración de responsabilidad administrativa del Área de Sanidad de la Policía Nacional elevada por la señora Martha Isabel Quiñónez Gallego, por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. SEXTO.- NEGAR la solicitud de la señora Quiñónez Gallego de ejercer acciones legales para el cumplimiento de la decisión adoptada dentro del quinto incidente de desacato, por lo expuesto.
SÉPTIMO. - NEGAR la solicitud de seguimiento por parte de esta Corporación a las investigaciones penales que se adelanten por la Fiscalía General de la Nación en virtud de una compulsa de copias ordenada en providencia del 29 de julio de 2016, por lo anotado en precedencia. OCTAVO.- EXONERAR al Área de Sanidad del Departamento de Policía Cauca del cubrimiento del servicio de transporte, por lo anotado.
NOVENO. - NEGAR la solicitud de investigación por maltrato en contra de la señora Martha Isabel Quiñónez Gallego y la vinculación al trámite del señor Milton César Grajales Triviño, por lo expuesto. DÉCIMO.- OFICIAR al Defensor de Familia William Perafán Navisoy para que informe al señor Milton César Grajales Quiñónez, que en la medida de sus posibilidades y sin que se afecte su mínimo vital, puede aportar un poco más en la cuota alimentaria, para que apoye a la señora Quiñónez Gallego con el gasto del transporte en su carro particular, los traslados de su menor hija al Centro Médico lmbanaco.
DÉCIMO PRIMERO. - INSTAR a la señora Martha Isabel Quiñónez Gallego y al teniente Arturo Alejandro Lugo Matiz que en un ambiente de cordialidad y respeto, se efectúe lo siguiente: Deberá adoptarse el mecanismo con colaboración desprevenida de ambas partes, para que el Área de referencia y Contrareferencia de Sanidad Cauca designe un funcionario que expida las órdenes de apoyo que requiera la menor Hailyen Jullieth Grajales Quiñónez con ayuda de su madre y se acceda al servicio únicamente por este medio.
En caso de no poder conseguirlo, el teniente Arturo Alejandro Lugo Matiz deberá implementar nuevamente el mecanismo diseñado por la anterior jefe de Sanidad, enviando al Centro Médico lmbanaco un miembro de Sanidad para que realice las gestiones administrativas y que la señora Quiñónez Gallego, se presente con la menor para acceder a la consulta médica o exámenes de laboratorio u otras ayudas diagnósticas, sin que deba pagar absolutamente nada de su bolsillo y todo sea asumido por parte de Sanidad.
DÉCIMO SEGUNDO: ABSTENERSE de valorar como pruebas, las grabaciones de conversaciones efectuadas por la agente oficiosa, por lo aquí señalado […]». Lo anterior, en la medida en que, a su juicio, se acreditó la responsabilidad objetiva y subjetiva de la Autoridad sancionada en el incumplimiento de la orden de tutela emitida mediante Fallo de 17 de octubre de 2014 por esa misma corporación judicial.
Como se observa: «[…] Le corresponde entonces a la Sala estudiar lo referente al elemento subjetivo del desacato, frente a los tópicos respecto de los cuales la Sala encuentra acreditado el incumplimiento. El primer elemento a analizar dentro de esta fase de la responsabilidad por incumplimiento a la orden judicial, es determinar la persona encargada de obedecerlas.
En nuestro caso, quien se encuentra en el deber de cumplir las órdenes contenidas en la sentencia de 17 de octubre de 2014, es el teniente Arturo Alejandro Lugo Matiz, Jefe (e.) del Área de Sanidad Cauca, contra quien se dio apertura al incidente de desacato y quien ejerció su derecho de defensa. Evacuado lo anterior, analizaremos lo referente a la culpa o dolo de este funcionario en el incumplimiento alegado y debe indicarse por parte de esta Corporación, que se ha obrado con culpa por parte del teniente Lugo Matiz.
Indiquemos que fue Sanidad, inicialmente en cabeza de la mayor Lara Castañeda y luego en manos del aquí encartado, quienes insistieron en que se decretara la práctica de la junta médica a la menor Grajales Quiñónez. Su objetivo, esclarecer cuáles servicios eran exactamente los requeridos por la menor, para brindar el servicio. Se accedió por parte de esta Corporación y la junta se llevó a cabo con las conclusiones que se transcribieron acápites atrás; se puso en conocimiento de esa Institución los resultados de la misma y no hubo actividad alguna por parte del teniente Lugo Matiz, hasta que se dio apertura al incidente de desacato en su contra.
De hecho, la madre de la agenciada pone en conocimiento de este Tribunal que devolvió las órdenes expedidas por parte de Sanidad por indebido diligenciamiento, implicando que no se ha podido acceder a los servicios autorizados por parte de la menor Hailyen Jullieth Grajales Quiñónez. Siempre se ha sostenido por parte de esta Judicatura que de nada valen trámites adelantados fruto del desespero y el descuido, porque eso constituye una barrera para el acceso al servicio de salud que se requiere.
En el caso de la menor Hailyen Jullieth Grajales Quiñónez se determinó por parte de la junta médica, la necesidad de realizar nuevamente endoscopia y colonoscopia con biopsias con estudios especiales y calprotectina fecal, así como la actualización de los exámenes de PPD, anticuerpo contra antígeno de superficie de hepatitis B, evaluación con las sub especialidades de inmunología pediátrica, genética clínica, psicología y psiquiatría infantil, para definir el reinicio de la quimioterapia, pero a la fecha no ha podido acceder al servicio, debido a que las órdenes de apoyo no reúnen las condiciones para hacerlas efectivas.
En oportunidades anteriores, se ha insistido a los Jefes de Sanidad que deben ser más cuidadosos y minuciosos con la expedición de las órdenes de apoyo, para evitar que la señora Quiñónez Gallego devuelva las autorizaciones, pero no ha habido eco en ninguna de las partes; como tampoco se ha logrado con la accionada, que en los eventos de que las órdenes de apoyo estén indebidamente diligenciadas, se diseñe un mecanismo efectivo para que se vuelvan a expedir de manera correcta y rápida, así como para que sean entregadas oportunamente a la madre de la agenciada.
Aunque se advirtió cierta renuencia de parte de la agente oficiosa, frente a una medida adoptada por parte de la mayor Lara Castañeda, de designar un funcionario de esa Área para que adelantara los trámites administrativos ante lmbanaco y ella se dirigiera con la menor a las citas, considera la Sala que resultó ser un mecanismo eficaz para que ésta accediera sin contratiempos al servicio, que en últimas es lo que debe preocupar a todos en este asunto.
Se desconoce los motivos por los cuales esta disposición no continuó aplicándose, cuando permitía que las órdenes de apoyo fueran utilizadas y Sanidad cubriera en su integridad los servicios de salud, como le corresponde. De hecho, se intentó por parte de Sanidad obtener una programación de citas y presupuestos para emitir tales órdenes, lamentablemente hubo equivocación en su expedición y por ello hoy, continúa sin disfrutar de las citas especializadas que requiere, sin realizarse los exámenes de laboratorio para definir su próximo tratamiento de quimioterapia y ello se traduce en un incumplimiento de la sentencia de tutela.
Ahora, frente al reintegro o reembolso de los dineros cancelados por parte de la señora Martha Isabel Quiñónez Gallego con ocasión de los servicios médicos, posterior a la decisión del 8 de junio de 2018, debe indicar la Sala de decisión que es persistente la conducta renuente del Jefe de Sanidad Cauca, en pagar los valores adeudados.
Si esta Corporación, en oportunidad anterior indicó que debía hacerse la correspondiente devolución y el Consejo de Estado confirmó esta decisión, su obedecimiento no estaba supeditado a ninguna otra condición, simplemente tenía que cumplir con la orden. La agente oficiosa es insistente en señalar que no se han efectuado las devoluciones de los dineros invertidos en consultas médicas, exámenes y hospedaje y Sanidad acepta que no ha realizado los reembolsos respectivos, cuando la orden judicial del 8 de junio de 2018 confirmada por decisión del 13 de noviembre de ese mismo año, fue contundente e inequívoca: debía reintegrar aquello que Sanidad no cubrió. Ahora, Sanidad persiste sin fundamento alguno en no efectuar los reembolsos a la señora Quiñónez Gallego, con los cuales la mencionada ciudadana ha cubierto aquellas atenciones que requiere su menor hija; pero la obligación de prestar el servicio y garantizar su acceso efectivo es del Área de Sanidad Cauca, por cuanto la menor Grajales Quiñónez es su afiliada y tiene todos los derechos y prerrogativas que le da esa condición. Ello le permite concluir a esta Sala de Decisión, que no se ha cubierto en su integridad la prestación del servicio de salud conforme a los requerimientos médicos ordenados por los tratantes de Haileyn Jullieth Grajales Quiñónez y determinados en la Junta Médica realizada a ésta, precisamente por solicitud de la accionada.
Sin embargo, hay lugar a oficiar a la señora Directora General de Sanidad de la Policía Nacional, para que obligue al teniente Alejandro Lugo Matiz a dar cumplimiento a la orden contenida en auto del 8 de junio de 2018 confirmada por el Consejo de Estado, mediante providencia del 13 de noviembre de 2018, fuera de la investigación disciplinaria a que haya lugar por estos hechos; so pena de iniciar investigación en su contra.
Por lo anterior, la Sala encuentra que se configuran los dos supuestos para imponer la sanción por desacato a la orden judicial contenida en el fallo de tutela de 17 de octubre de 2014 modulado mediante providencia del 19 de febrero de 2018, pues a pesar de que se utilizaron los medios disuasivos para lograr el cumplimiento, estos no fueron totalmente efectivos, razón por la cual debe acudirse a la coerción para lograr que el fallo judicial se acate […]» 10.
A través de Oficio S-2019-56386/ARSAN JEFAT 1.5 radicado el 23 de agosto de 2019 en la oficina de correspondencia de esta corporación, la jefe del área de sanidad de la Policía Nacional del Cauca, solicitó: i) declarar que la Dirección de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante; ii) declarar la revocatoria de la sanción de un día de arresto y multa de 3 SMLMV, impuesta al teniente Arturo Alejandro Lugo Matiz, en tanto se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado; iii) valorar de fondo las pruebas con las que se acredita la prestación del servicio de salud de forma integral y continua a la menor de edad; iv) incitar a la señora Hailyen Jullieth Grajales Quiñónez a hacer uso de la red propia y externa contratada por la Dirección de Sanidad del Cauca, para lo cual mencionó en términos generales lo siguiente[17]: «[…] Primero: Que revisada la base de datos de afiliaciones del Sistema de Sanidad Policial (SISAP), de la Dirección de Sanidad – Área Sanidad Cauca de la Policía Nacional, la menor HAILYEN JULIETH GRAJALES QUIÑONEZ, es Beneficiaria del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, con circunscripción en el Área de Sanidad Policía Cauca, por lo tanto tiene habilitados los servicios médicos y especializados en la Red Propia y en la Red externa contratada Hospital Universitario San José de Popayán, Hospital San Francisco de Paula Santander, en la Red Propia Área de Sanidad Cauca y en la Ciudad de Cali, Hospital Universitario del Valle, Centro Médico Imbanaco (rublo tutela), Clínica Fátima Seccional Valle, Clínica Regional de Occidente Cali Valle, y en la ciudad de Bogotá en el Hospital Central de la Policía Nacional (HOCEN NIVEL III y IV), como son: Servicio de Urgencias 24 horas, Exámenes, Clínicos de Laboratorio, Procedimientos Quirúrgicos, Valoración Médica y Especializada, Rehabilitación, Suministro de medicamentos dentro del Plan Obligatorio de Salud, y fuera del mismo siendo Autorizados por el Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, con previa orden del médico u especialista tratante, cumpliendo con los trámites y Requisitos legales para su autorización y entrega.
Segundo: Que el día 16/08/2019, se solicitó la certificación del plan anual de adquisiciones del área de sanidad, donde el señor Subintendente John Jairo Sarria Rivera, Mediante No. 231 de fecha 20/08/2019 certifica el valor de cuatro millones novecientos veintinueve mil cuatrocientos nueve pesos $4.929.409 moneda legal colombiana, los cuales serán destinados al reintegro de los servicios de salud recibidos por la menor HAILYEN JULIETH, siendo cancelados por la medra QUIÑONEZ GALLEGO, los cuales relaciono así: * Medicamento cilcalfate crema, con un valor de $125.900. * Medicamento acatete, con un valor de $37.301. * Hospitalización para infusión de medicamento con un valor de $4.226.208. * Hospedaje con un valor de $540.000.
Tercero: Que el día 20/08/2019, se solicitó el certificado de Disponibilidad presupuestal del área de sanidad, donde el señor Intendente Elkin Hernán Erira Ceballos, Mediante No. 26119 de fecha 21/08/2019 da la disponibilidad del valor de cuatro millones novecientos veintinueve mil cuatrocientos nueve pesos $4.929.409 moneda legal colombiana, los cuales serán destinados al reintegro de los servicios de salud recibidos por la menor HAILYEN JULIETH, siendo cancelados por la madre QUIÑONEZ GALLEGO, los cuales relaciono así: * Medicamento cilcalfate crema, con un valor de $125.900. * Medicamento acatete, con un valor de $37.301. * Hospitalización para infusión de medicamento con un valor de $4.226.208. * Hospedaje con un valor de $540.000.
Donde lo anterior, se da cabal cumplimiento a los solicitado por la accionante QUIÑONEZ GALLEGO, y ordenando por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante Auto No. 309 del 08/06/2018 y lo confirma mediante auto del 12/08/2019, que se haga el reconocimiento a la solicitud de reembolso únicamente a los servicios cancelados por la asciamente (sic) en Hospedaje, Centro de Infusión del medicamento Infliximab, Y LOS MEDICAMENTOS Cilcalfate crema, acatete, los cuales fueron cancelados en el año 2018.
Así las cosas, su Señoría, esta Unidad de Sanidad Policial ha demostrado de forma fehaciente, que se vienen realizando todas las conductas posibles y necesarias, para el cumplimiento de la orden emitida por su Honorable Despacho, con el fin primordial de garantizar los derechos fundamentales a la salud y vida de la agenciada HAILYEN JULIETH GRAJALES QUIÑONEZ actuando diligentemente y de buena fe por parte del demandado, sin el ánimo de evadir el mandato; aun cuando nos enfrentamos a la imposibilidad absoluta fáctica y jurídica que no se cumpla con los requisitos del reembolso establecidos en la resolución 00712 del año 2015, de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. […] Con el fin de garantizar la prestación de los servicios asistenciales a nuestros usuarios, la Dirección de Sanidad ha dispuesto de sus recursos para brindar, por medio de su red propia y/o a través de los servicios contratados, la atención médica, odontológica, quirúrgica y farmacéutica pertinente para satisfacer las necesidades de salud de nuestra población objeto y pese a las políticas de austeridad en el gasto y a las limitaciones de orden presupuestal afrontadas por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, se ha hecho uso de todos los mecanismos administrativos para satisfacer las necesidades de salud de nuestros usuarios.
Es pertinente precisar que los servicios médicos - asistenciales que se encuentran contenidos en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, se prestan a todos los afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los términos y condiciones que para tal efecto establezca el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares. […] Como se puede apreciar, existe la obligatoriedad del usuario del servicio agotar unas instancias y/o niveles de atención y complejidad en salud para el acceso al servicio, entre ellos el sistema de referencia y contrarreferencia y las demás dependencias que prestan servicios.
En el caso concreto de la menor de edad HAILYEN JULIETH GRAJALES, se encuentra afiliada con derechos plenos en Sanidad Policial con circunscripción en el Departamento del Cauca, motivo por el cual puede solicitar y acceder a los servicios requeridos en el momento que lo desee a través de los canales y vías de acceso que las normas superiores y la reglamentación del Subsistema han establecido. […] Conforme a lo anterior, se puede observar que en un caso similar al que atañe este proceso; el juez determinó que en casos en los que el Accionante persiste en acceder a servicios de salud a través de médicos y/o prestadores de servicios con los que la entidad accionada no tiene convenio (contrato) vigente, la entidad cumple con las obligaciones como prestador de servicios ordenando la prestación del servicio requerido por los galenos tratantes a través de la red contratada y que además, en este caso no se configura el incumplimiento por parte de la Accionada y "no se puede sancionar a una entidad que no ha podido cumplir con la orden de un fallo, por factores que no dependen a su voluntad, de este modo no hay negligencia comprobada"[18]. […] Conforme al precedente normativo expuesto, se puede evidenciar que las normas de presupuesto y de contratación estatal han previsto mecanismos, procesos y procedimientos para ordenar y comprometer el gasto durante la vigencia presupuestal y además expresamente prohíbe el compromiso de obligaciones sin el cumplimiento de los requisitos legales so pena de responsabilidad disciplinaria. fiscal y penal para el representante legal v el ordenador del gasto que en este caso son el Jefe del Área de Sanidad Cauca v el señor Comandante Policía Metropolitana de Popayán. Es importante resaltar que las normas de contratación y orgánicas de presupuesto de la Nación en todo caso constituyen un límite para prestar el servicio en los términos y condiciones que requiere la Accionante.
Sin embargo se ha prestado y seguirá prestando los servicios de salud a través de la red propia y la red contratada con las especialidades requeridas de conformidad con la oportunidad de la cita que ofrece la entidad la cual es consecuente con la demanda y oferta del servicio en la región. […] La actuación desplegada por la Policía Nacional - Dirección de Sanidad - Área de Sanidad Cauca, en todo momento se ha ajustado a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios de sanidad en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y ha sido diligente en la atención que se le ha prestado a la menor de edad HAILYEN GRAJALES.
La finalidad del Área de Sanidad Cauca, no es poner trabas ni generar complicaciones a los pacientes o a la Accionante en este caso particular su Señoría, por el contrario siempre se está haciendo seguimiento y control a la prestación de los servicios que requieren los usuarios. En el desarrollo de esta misionalidad, la ley, y el reglamento han fijado unos parámetros y directrices a través de los cuales se debe prestar el servicio de salud, por lo cual los administradores de salud ESTAMOS OBLIGADOS a sujetarnos a ellos.
Ese es el motivo fundamental por el cual no se pueden ordenar servicios en los lugares y/o prestadores de servicios que cada afiliado desee, pues existen límites de carácter legal y reglamentario al cual todos debemos sujetarnos (que entre otras cosas, buscan la sostenibilidad del sistema de salud pública). Le agradezco infinitamente su comprensión su Señoría, y que este caso sirva para ejemplarizar una realidad fáctica y jurídica del Estado Colombiano y sus Instituciones. […] La actuación desplegada por la Policía Nacional - Dirección de Sanidad - Área de Sanidad Cauca, en todo momento se ha ajustado a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios de sanidad en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y ha sido diligente en la atención y autorización de los servicios de salud, suministro de medicamentos, que se le han prestado y seguirán prestando a la menor HAILYEN JULIET GRAJALES. […]» Para resolver se, CONSIDERA Sea lo primero afirmar que en el marco de un trámite de desacato, la individualización del sujeto al que se le impone la sanción, se debe efectuar desde la apertura del trámite incidental hasta el momento en el que se profiere la decisión sancionatoria con el fin de garantizar el derecho a la defensa de quien verá comprometida su responsabilidad con dicho estudio.
Revisadas las actuaciones del a quo, sea lo primero indicar que en el presente asunto se notificó por correo electrónico[19] y corrió traslado de la apertura del trámite incidental al Teniente Arturo Alejandro Lugo Matiz en su condición de encargado del Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca, para que allegara los medios probatorios que tuviere para acreditar el cumplimiento del referido fallo de tutela, toda vez que el mismo era el obligado a cumplir la decisión proferida en favor de la menor de edad Hailyen Julieth Grajales Quiñónez.
Asimismo, el proveído de 12 de agosto de 2019 a través del cual se impuso sanción por desacato a la referida autoridad, el cual fue notificado y remitido a través de correo electrónico al mismo mail referido previamente[20]. Lo anterior, sin contar los múltiples requerimientos que el Tribunal Administrativo del Cauca realizó para verificar el cumplimiento de la orden de tutela inicial, al igual que la providencia moduladora de sus efectos, los cuales fueron debidamente notificados, tan es así que el Jefe del Área de Sanidad del Departamento del Cauca ejerció su derecho de defensa a través de los informes pertinentes.
Por su parte, de acuerdo con los antecedentes expuestos, previo a pronunciarse en consulta del incidente de desacato, el Despacho cree pertinente realizar algunas consideraciones respecto al cumplimiento de las órdenes de tutela y la correspondiente sanción por desacato, con el fin de resolver controversia jurídica planteada. Del fundamento normativo y jurisprudencial del incidente de desacato.
El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[21] dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le inicie el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se de apertura a un proceso contra el superior.
Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem dispone que: «[…] La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar[22]. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción].
La consulta se hará en el efecto devolutivo. […]»[23]. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo.
Específicamente la Corte Constitucional en Sentencia C-092 de 1997, sostuvo lo siguiente: «[…] El Estado, como responsable de garantizar la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, debe contar con una herramienta que le permita exigir coercitivamente a las autoridades públicas y a los particulares el cumplimiento de las órdenes que se les imparten.
Este es el fundamento del poder punitivo que se le otorga. Dicho poder tiene una doble manifestación: penal y administrativa. Mientras que el derecho penal protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento […] La sanción por el desacato a las órdenes dadas por el Juez de tutela es una sanción que se inscribe dentro de los poderes disciplinarios del Juez, pues su objetivo es el de lograr la eficacia de las órdenes proferidas tendientes a proteger el derecho fundamental reclamado por el actor.
Con todas las órdenes que el Juez de tutela profiera se busca, en última instancia, el logro de un objetivo común cual es la protección del derecho fundamental reclamado por el actor, y la sanción que el juez aplica por el incumplimiento de una cualquiera de estas órdenes, no persigue una finalidad distinta a la de lograr la eficacia de la acción impetrada. […]».
Ha dicho esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que el ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: «[…] el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió. […]»[24].
A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta debe verificarse el referido cumplimiento del fallo y valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo[25].
Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden. Del cumplimiento y el desacato de las órdenes de tutela.
En cuanto a los efectos de los fallos de tutela por medio de los que el juez constitucional ampara derechos fundamentales, de manera reiterada la Corte Constitucional ha sostenido que, a posteriori, la parte actora cuenta con dos mecanismos a su disposición ante el desacatamiento del fallo favorable a sus intereses, los cuales consisten en el trámite de cumplimiento o el incidente de desacato, en sentencia T-271 de 2015, la mencionada corporación afirmó: «[…] El demandante en tutela cuenta con dos mecanismos, que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el respectivo fallo.
Así, el mencionado decreto faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la orden de tutela a través del denominado “trámite de cumplimiento” y/o para solicitar por medio del “incidente de desacato” que sea sancionada la persona que incumple dicha orden. En este orden de ideas, “el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden” […]».
En este orden de ideas, en vista de que el trámite de cumplimiento está encaminado a obtener la materialización del derecho fundamental amparado, inclusive por medios coercitivos[26] y, de otro lado, el incidente de desacato[27] se adelanta con el fin de aplicar una sanción como medida coercitiva para lograr que la parte renuente proceda de conformidad con lo dispuesto por el juez de tutela, el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional estableció las siguientes diferencias entre los referidos mecanismos: «[…] Entre el desacato y el cumplimiento existen las siguientes diferencias: (i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.
(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. (iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público […]».
Del análisis del caso en concreto. Una vez precisado lo anterior, cabe anotar que la decisión que se consideró incumplida ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía del Cauca: i) expedir las órdenes de apoyo necesarias para el tratamiento de la patología de la menor Hailyen Jullieth Grajales Quiñónez en la Clínica Imbanaco de Cali hasta el restablecimiento de su salud, ii) garantizar el acceso efectivo, periódico e ininterrumpido a los controles de medicina general y especializada, además de los tratamientos y medicamentos necesarios y iii) reembolsar el valor pagado por la atención medica prestada a la menor entre el 30 de septiembre y el 14 de octubre de 2014 sin que haya lugar al cobro de porcentaje alguno por concepto de cuotas de recuperación. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de Auto de 19 de febrero de 2018, moduló la referida Sentencia de tutela, de la siguiente manera: «[…]
SEGUNDO: MODULAR la orden impartida por esta Corporación mediante sentencia del 17 de octubre de 2014, en el sentido de que si bien los servicios de especialistas pueden ser prestados como se ha venido haciendo hasta el momento con el Centro Médico Imbanaco[28], lo referente a exámenes de laboratorio, imagenología y demás ayudas diagnósticas sean prestados a través de la red propia o la red externa contratada por el Área de Sanidad de la Policía Nacional; esto último excepto que el personal médico justifique que debe realizarse en el Centro Médico Imbanaco y no dentro de la red contratada, por calidad o agilidad.
Si Sanidad de la Policía Nacional demuestra que puede adelantarse la transición médica para que los servicios que se puedan prestar a través de la red propia o contratada en las mismas condiciones en las que se recibe actualmente por la menor Grajales Quiñónez, deberá justificarlo suficientemente para evaluar por parte del juez constitucional esa posibilidad previo conocimiento de la agente oficiosa. […]».
Así, se revisarán las actuaciones de la autoridad encargada de dar cumplimiento a la orden de tutela para efectos de determinar la viabilidad de una sanción por desacato. De conformidad con los medios probatorios arrimados al trámite incidental se evidencia que el Tribunal Administrativo del Cauca emitió auto de 12 de agosto de 2019, en el que sancionó por desacato al jefe del Área de Sanidad del Cauca.
No obstante lo anterior, posteriormente, la actual Jefe del Área de Sanidad de la Policía del Cauca rindió informe a través Oficio S-2019-56386/ARSAN JEFAT 1.5 radicado el 23 de agosto de 2019, el cual fue remitido a esta corporación judicial por el a quo, razón por la cual el juez de primera instancia no pudo contar con ese material probatorio al momento de emitir su decisión. Ahora bien, las circunstancias expuestas no habilitan a esta corporación judicial para eximirse de valorar los medios de convicción allegados con posterioridad al proveído que resolvió sancionar por desacato al funcionario en cuestión, ya que en sede constitucional no le está permitido al juez sacrificar el derecho sustancial por dar prevalencia a las formas. - Así pues, en primer lugar, conforme a las pruebas aportadas por la incidentante y con el mencionado informe rendido por el Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional del Cauca, es evidente que aquel ha llevado a cabo las actuaciones pertinentes para acatar al fallo de tutela de 17 de octubre de 2014[29], frente a lo cual debe concluirse que, aun cuando el mismo justifica el cumplimiento de algunas de las cargas que le corresponden, de acuerdo a la orden emitida por el juez de tutela, no se refirió en concreto respecto a aquellos motivos por los cuales el Tribunal Administrativo del Cauca resolvió sancionar por desacato, como a continuación se evidencia. En los antecedentes de la presente providencia se especificó que las partes solicitaron la realización de una junta médica a la menor Hailyen Julieth Grajales Quiñónez, con el fin de precisar los servicios requeridos por aquella, de tal manera, se llevó a cabo y sus resultados se pusieron en conocimiento de la dirección de sanidad de la policía del Cauca pero no hubo actividad alguna por parte del teniente Arturo Alejandro Lugo Matiz, hasta que se dio apertura al incidente de desacato en su contra, situación corroborada por la madre de la agenciada, quien manifestó que no había podido acceder a los servicios autorizados a la menor.
Al respecto, es pertinente mencionar que en la dicha junta médica se determinó la necesidad de realizar nuevamente endoscopia y colonoscopia con biopsias con estudios especiales y calprotectina fecal, así como la actualización de los exámenes de PPD, anticuerpo contra antígeno de superficie de hepatitis B, evaluación con las sub especialidades de inmunología pediátrica, genética clínica, psicología y psiquiatría infantil, para definir el reinicio de la quimioterapia.
Sin embargo a la fecha de inicio del presente trámite incidental no había podido acceder al servicio, debido a que las órdenes de apoyo no reunieron las condiciones para hacerlas efectivas. Se demostró que el Área de Sanidad del DECAU, debe ser más proactiva, cuidadosa y meticulosa con la expedición de las órdenes de apoyo, para evitar que la señora Martha Isabel Quiñónez Gallego devuelva las autorizaciones y en el evento de estar indebidamente diligenciadas, prever el mecanismo para que las que se hayan diligenciado correctamente, sean entregadas oportunamente a la madre de la agenciada.
De tal forma, se ha insistido en el diseño de un mecanismo efectivo para que las órdenes médicas se vuelvan a expedir de manera correcta y rápida, así como para que sean entregadas oportunamente a la madre de la agenciada. Así pues, pese a que se han implementado algunos mecanismos para procurar la correcta prestación del servicio de salud a la menor, estos no han sido totalmente efectivos, en consecuencia, independientemente, de las órdenes emitidas por el a quo para procurar el correcto acatamiento del amparo constitucional prodigado a Hailyen Julieth Grajales Quiñónez, para esta Sala de decisión es claro que a la fecha, aquella continúa sin disfrutar de las citas especializadas que requiere, sin realizarse los exámenes de laboratorio para definir su próximo tratamiento de quimioterapia y ello se traduce en un incumplimiento de la sentencia de tutela.
Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de solicitud de revocatoria de la sanción impuesta, presentado por la dirección de sanidad de policía del Cauca, el teniente Arturo Alejandro Lugo Matiz no efectuó esfuerzo alguno en explicar o justificar tal situación. - Ahora bien, frente al reintegro o reembolso de los dineros cancelados por parte de la señora Martha Isabel Quiñónez Gallego con ocasión de los servicios médicos, posterior a la decisión del 8 de junio de 2018[30], debe indicar la Sala de decisión que es persistente la conducta renuente del Jefe de Sanidad Cauca, en pagar los valores adeudados.
Si esta Corporación, en oportunidad anterior indicó que debía hacerse la correspondiente devolución y el Consejo de Estado confirmó esta decisión, su obedecimiento no estaba supeditado a ninguna otra condición, simplemente tenía que cumplir con la orden. La agente oficiosa es insistente en señalar que no se han efectuado las devoluciones de los dineros invertidos en consultas médicas, exámenes y hospedaje y Sanidad acepta que no ha realizado los reembolsos respectivos, cuando la orden judicial del 8 de junio de 2018 confirmada por decisión del 13 de noviembre de ese mismo año, fue contundente e inequívoca: debía reintegrar aquello que Sanidad no cubrió. Sin embargo, a través de Oficio S-2019-56386/ARSAN JEFAT 1.5 radicado el 23 de agosto de 2019, el teniente Alejandro Arturo Lugo Matiz informó dar cumplimiento a lo solicitado por la accionante y ordenando por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante Auto del 8 de junio de 2019 y confirmado por el Consejo de Estado con proveído del 13 de agosto de 2019 relacionado con el reconocimiento a la solicitud de reembolso de los servicios cancelados por agente oficiosa, para lo cual informó que: «[…] Que el día 16/08/2019, se solicitó la certificación del plan anual de adquisiciones del área de sanidad, donde el señor Subintendente John Jairo Sarria Rivera, Mediante No. 231 de fecha 20/08/2019 certifica el valor de cuatro millones novecientos veintinueve mil cuatrocientos nueve pesos $4.929.409 moneda legal colombiana, los cuales serán destinados al reintegro de los servicios de salud recibidos por la menor HAILYEN JULIETH, siendo cancelados por la medra QUIÑONEZ GALLEGO, los cuales relaciono así: * Medicamento cilcalfate crema, con un valor de $125.900. * Medicamento acatete, con un valor de $37.301. * Hospitalización para infusión de medicamento con un valor de $4.226.208. * Hospedaje con un valor de $540.000. […]».
Conclusión. Así pues, es evidente que el Área de Sanidad de la Policía del Cauca ha llevado a cabo algunas de las actuaciones pertinentes para acatar al fallo de tutela de 17 de octubre de 2014[31], frente a lo cual debe resaltarse que estos no resultan suficientes para acreditar el cumplimiento por lo que persiste el desacato a la orden judicial, pues aún no le garantiza en su integridad el acceso a los servicios requeridos por la menor Grajales Quiñónez.
Ello implica un desconocimiento de su deber constitucional y legal de prestar un servicio médico eficiente, eficaz, continuo, ininterrumpido, integral, como se indicó en oportunidad anterior. En consecuencia, esta Sala de decisión concuerda con el a quo respecto de las condiciones particulares y especiales de la menor agenciada y que requiere de un tratamiento continuo, frente a lo cual los trámites administrativos y las controversias suscitadas entre la madre de la menor y la entidad accionada no pueden convertirse en excusa para impedir el acceso efectivo al servicio requerido.
De otro lado, se reitera al Tribunal Administrativo del Cauca que las actuaciones a surtir con posterioridad al fallo de amparo, las cuales tienen su origen en las solicitudes efectuadas por la incidentante, más allá de la imposición de una sanción a la autoridad renuente están encaminadas a buscar el cumplimiento del fallo de tutela y materializar el amparo efectivo de los ius fundamentales de la menor implicada, quien tiene una protección reforzada conforme lo prescribe la Constitución Política.
Por lo tanto, si bien la solicitud incidental impone unas etapas procesales a las cuales debe sujetarse el fallador de instancia, también lo es que, pese al pronunciamiento de desacato, aquel conserva la competencia para continuar, ya sea en cuaderno separado o de manera conjunta, el trámite de cumplimiento y vigilar las actuaciones que se realicen para tal fin, de tal forma que tiene la posibilidad de adoptar las medidas pertinentes tanto modular los efectos del fallo de tutela, como en efecto lo hizo, para procurar y vigilar el cumplimiento de la providencia de 17 de octubre de 2014[32].
Así las cosas, en esta oportunidad se confirmará el proveído consultado en cuanto declaró en desacato e impuso una sanción pecuniaria de 6 S.M.L.M.V. de multa, en tanto si bien la entidad incidentada ha cumplido parcialmente la orden de tutela, actualmente, incurrió en desatenciones que van en desmedro de los bienes ius fundamentales de la menor Haylien Julieth Grajales Quiñónez, los cuales se encuentran por encima de cualquier discusión de índole sancionatoria.
Igualmente, debe indicarse al Área de Sanidad de la Policía del Cauca que, independientemente del cambio de representante legal de la entidad, debe continuar con el trámite necesario para acatar totalmente a la orden emitida por el juez de tutela, especialmente en los asuntos relacionados en esta providencia y por los cuales el Tribunal Administrativo del Cauca decidió sancionar, en atención a que la prestación del servicio médico de manera integral está circunscrito al restablecimiento de la salud de la menor Hailyen Julieth Grajales Quiñónez de manera satisfactoria, el cual no puede verse suspendido ni interrumpido de forma alguna.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE I. CONFIRMAR el Auto consultado de 12 de agosto de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró en desacato al Teniente Arturo Alejandro Lugo Matiz, en su calidad de Jefe del Área de Sanidad del Departamento del Policía del Cauca, el cual fue debidamente vinculado al trámite incidental y ejerció su derecho de defensa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. II.
CONMINAR al actual Jefe del Área de Sanidad del Departamento del Policía del Cauca para que continúe cumpliendo la Sentencia de tutela de 17 de octubre de 2014[33], proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca prestando el servicio de salud en condiciones de integralidad, continuidad y sin interrupciones. Una vez notificada esta providencia a las partes, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso subió con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 6 de septiembre de 2019. [2]A través de pago anticipado (fls. 654) [3] Información extraída del auto de 7 de diciembre de 2015 (fl. 191 C. Incidente N° 1) [4] Folios 38 a 65 del cuaderno 1 Ibídem. [5] Folios 506 a 545. [6] Folio 658. [7] Folios 726 a 732. [8] Folios 840 a 843. [9] Folios 319 a 337. [10] Folio 420. [11] Folios 428 y 429. [12] Folios 455 y 456. [13] Folios 472 a 476. [14] Folios 704 y 705. [15] Folio 894 a 895 vto. del cuaderno de incidente de desacato. [16] Arturo Alejandro Lugo Matiz. [17] Fls. 93 a 97 del cuaderno Ibídem. [18] ídem. [19] Decau.grusa@policia.gov.co; disan.asjur-tutelas1@policia.gov.co. [20] Folios 954 a 967 vto. [21] Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. [22] Decreto 2591 de 1991.
Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. [23] Aparte entre corchetes { } declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [ ] [24] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). [25] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. [26] En relación al trámite de cumplimiento de la orden de tutela, en sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional sostuvo: “(…) La administración de justicia y, de manera especial, el juez que dictó la providencia judicial, no pueden ser indiferentes o ajenos a su cumplimiento.
Este cumplimiento puede y, si es del caso debe, efectuarse aún en contra de la voluntad de quien está llamado a ello, por medios coercitivos. El incumplir una providencia judicial puede comprometer la responsabilidad de la persona a quien le es imputable esta conducta y puede tener consecuencias en diversos ámbitos. Y puede comprometerla, porque si bien el incumplimiento obedece a una situación objetiva, dada por los hechos y sólo por los hechos, la conducta de incumplir obedece a una situación subjetiva, en la cual es relevante la culpabilidad de su autor.
En algunos casos excepcionales, la conducta de incumplir no obedece a la voluntad de la persona llamada a cumplir con la providencia judicial, sino que responde a una situación de imposibilidad física y jurídica. No se trata de una imposibilidad formal o enunciada, sino de una imposibilidad real y probada, de manera eficiente, clara y definitiva, de tal suerte que, en estos eventos, para la satisfacción material del derecho involucrado “es procedente acudir a otros medios que permitan equiparar la protección del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia o que mitiguen los daños causados a la persona afectada”, valga decir, se puede prever formas alternas de cumplimiento del fallo (…)”. [27] El citado fallo de la Corte Constitucional afirmó lo siguiente respecto a la finalidad del incidente de desacato: “(…) A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela.
Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia (…)”. [28]A través de pago anticipado (fls. 654) [29] Modulada a través de providencia de 18 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. [30] Con la cual fue sancionado el director de sanidad de policía del Cauca dentro del quinto trámite incidental adelantado entre las partes. [31] Modulada a través de providencia de 18 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. [32] Modulada a través de providencia de 18 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. [33] Modulada a través de providencia de 18 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.