IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de control / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Corresponde a la Sala determinar si en el caso concreto procede el amparo de los derechos fundamentales alegados por el actor, los cuales consideró vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, autoridad judicial que, con sentencia de 8 de agosto de 2019, confirmó el fallo proferido el 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las súplicas de la demanda al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho encaminado obtener el reconocimiento de los intereses moratorios derivados del proceso de homologación y nivelación salarial a partir de 1997, y si con ello incurrió en los defectos procedimental, fáctico y sustantivo alegados.
(…) [S]e advierte que la solicitud de amparo no satisface el requisito de la subsidiariedad. Ello, comoquiera que, para ventilar sus inconformidades respecto de la sentencia proferida por el ad quem del contencioso, el tutelante cuenta con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, bajo la causal establecida en el numeral 5° del artículo 250 Ibidem, esto es, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05184-00(AC) Actor: JORGE ELIECER MOSQUERA NIETO Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la solicitud de amparo presentada por JORGE ELIECER MOSQUERA NIETO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito radicado[1] el 10 de diciembre de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, la parte actora, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, mínimo vital y el principio de favorabilidad laboral.
Tales garantías fueron presuntamente vulneradas por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, autoridad judicial que, con sentencia de 8 de agosto de 2019, confirmó el fallo proferido el 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las súplicas de la demanda al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el accionante en contra del Departamento de Risaralda – Secretaría de Educación Departamental, proceso adelantado con el radicado No. 66001-23-33-000-2016-00420-01. 2.
Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así: 1.2.1. El accionante prestó sus servicios en la Secretaría de Educación Departamental como personal administrativo. Expuso que en cumplimiento de la Ley 60 de 1993 el Ministerio de Educación certificó al departamento de Risaralda para “la administración del servicio educativo”, por lo que se trasfirió el personal administrativo que estaba vinculado a la Nación a la planta territorial. 1.2.2.
Manifestó que debido a que desempeñó funciones como personal administrativo no fue homologado ni nivelado salarialmente en la planta territorial. No obstante, atendiendo el concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004 proferido por el Consejo de Estado, el departamento de Risaralda mediante Decreto 0258 de 2005 homologó y niveló los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura. 1.2.3.
Con fundamento en lo anterior, el ente departamental mediante Resolución No. 1858 de 31 de diciembre de 2012 reconoció y pagó al actor el valor retroactivo causado como consecuencia de la homologación y nivelación salarial desde el año 1997, “sumas que fueron canceladas en enero de 2013”. 1.2.4. El accionante elevó solicitud ante la Secretaría de educación Departamental de Risaralda con la finalidad de que se reconocieran y pagaran los intereses moratorios por el pago tardío de la homologación salarial.
Petición que fue resuelta de forma negativa mediante Resolución No. 23712 del 19 de diciembre de 2015. 1.2.5. En contra del mencionado acto administrativo el tutelante presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El trámite judicial correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Risaralda, que con sentencia de 30 de noviembre de 2017 negó las súplicas de la demanda. 1.2.6.
La anterior providencia fue conocida en el marco de la segunda instancia por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, la cual, con proveído de 8 de agosto de 2019, confirmó la decisión del a quo. Al respecto concluyó: “Por consiguiente, teniendo en cuenta que en el sub lite el pago de la nivelación salarial se efectuó en el mes de enero de 2013, tal como se indicó en la certificación de la entidad accionada del 27 de febrero de 2014, y que la Resolución 1858 que reconoció y ordenó el pago de la nivelación data del 31 de diciembre de 2012, se evidencia que solo pasó un mes, de modo que no es procedente la condena por el pago de interés moratorios, puesto que se considera un plazo prudencial, tal como se indicó en los antecedentes jurisprudenciales previamente citados”.
Lo anterior, aunado a que los pretendidos intereses moratorios, en la forma en que los reclama el peticionario no están previstos en ninguna norma especial o en el acto administrativo que reconoció el pago de la homologación y nivelación salarial. 3. Sustento de la vulneración A juicio del tutelante, a través de la providencia judicial cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital y el principio de favorabilidad laboral pues, en su criterio, la autoridad judicial cuestionada incurrió en defecto fáctico, sustantivo y procedimental. 1.3.1.
Respecto del yerro procedimental argumentó que “para los juzgadores prima el derecho procesal sobre el sustancial, es decir, anteponen las largas etapas administrativas y burocráticas tomadas por la administración para el reconocimiento y pago de una deuda de carácter laboral, que por lo demás tardó 16 años en ser cancelada, que los derechos de orden superior y sustancial que cobijan a los trabajadores de material laboral, como el de recibir el pago puntual, cierto y completo (…) y no hacerlo conllevaría que el Estado deba resarcir a sus trabajadores con el pago de interés de mora …”.
Indicó que la autoridad judicial accionada transgredió sus derechos fundamentales por no observar la verdad jurídica y objetiva de los hechos que ocurrieron entorno a la descentralización educativa y con ello “el derecho a la nivelación salarial oportuna”, desconociendo con ello la función legal que les asiste de impartir justica. 1.3.2.
En cuanto al defecto fáctico expuso que el ad quem omitió valorar pruebas relevantes respecto de la realidad procesal, “lo que indefectiblemente condujo a una visión distorsionada de la realidad, y por tanto una denegación del derecho reclamado”. Frente al punto, precisó: “[…] el objeto de la Litis no se centraba en cuestionar o no, si la resolución por medio de la cual finalmente se ordenó el pago de la acreencia laboral, había sido cancelada dentro del término prudencial o no, pues a todas luces la misma fue pagada en un término razonable, es decir, aproximadamente un mes después de haber sido proferida; acá la cuestión debatida, va más allá de esto, es decir, el fondo de la Litis, lo que contiene es el debate jurídico sobre la procedencia o no de unos intereses de mora causados desde el momento en que nació la obligación, momento factico (sic) que tuvo su génesis cuando el personal fue transferido e incorporado en la planta de personal de la entidad territorial, mas no, cuando es proferido el Último (sic) acto administrativo que culminó el proceso, es decir, la resolución que autorizó el desembolso del dinero, como lo interpretó erradamente el juzgador […]”[2]. 1.3.3.
En relación con el defecto sustantivo planteó que el colegiado de segunda instancia no interpretó correctamente la Ley 43 de 1975[3], la Ley 60 de 1993[4], las leyes 443 de 1998 y 715 de 2001[5], el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011[6], y los artículos 1608 y 1617[7] del Código Civil, entre otros, de los cuales se desprende, como regla general, que el Estado debe asumir los intereses moratorios por no pagar oportunamente sus deudas, en este caso, lo debido desde 1997, cuando se causó el derecho al pago por homologación y nivelación salarial.
Ello sería lo que verdaderamente resarciría los perjuicios causados, no la mera indexación del capital. 1.4. Trámite de instancia La Magistrada Ponente, en auto de 12 de diciembre de 2019[8], inadmitió la tutela para que se precisaran debidamente los hechos de la demanda. Con proveído de 16 de enero de 2020[9] se admitió la solicitud, se ordenó la notificar a los magistrados del Tribunal y de la Sección Segunda del Consejo de Estado que profirieron los fallos del contencioso, así como comunicar al Ministerio de Educación y a la Secretaría de Educación de Risaralda.
También se dio el valor de ley a las pruebas aportadas, se requirió en calidad de préstamo el expediente de la nulidad y restablecimiento del derecho y se reconoció personería al apoderado de la parte tutelante. 1.5. Contestación Pese a que los mencionados sujetos procesales fueron debidamente notificados[10], no realizaron pronunciamiento alguno. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Emilio Cárdenas Rivera contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el caso concreto procede el amparo de los derechos fundamentales alegados por el actor, los cuales consideró vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, autoridad judicial que, con sentencia de 8 de agosto de 2019, confirmó el fallo proferido el 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las súplicas de la demanda al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho encaminado obtener el reconocimiento de los intereses moratorios derivados del proceso de homologación y nivelación salarial a partir de 1997, y si con ello incurrió en los defectos procedimental, fáctico y sustantivo alegados.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva, y, de superarse, (iii) el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[11] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[12].
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[13]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.
Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. La acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, comoquiera que la decisión cuestionada fue proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 66001-23-33-000-2016-00420-01. 2.5.2. Se cumple con la inmediatez, dado que el fallo acusado fue proferido el 8 de agosto de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 10 de diciembre de 2019[15], de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró fuerza ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable para su ejercicio. 2.5.3.
Sin embargo, siguiendo la postura asumida por la Sala[16] en casos que guardan similitud fáctica y jurídica con el sub judice, se advierte que la solicitud de amparo no satisface el requisito de la subsidiariedad. Ello, comoquiera que, para ventilar sus inconformidades respecto de la sentencia proferida por el ad quem del contencioso, el tutelante cuenta con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, bajo la causal establecida en el numeral 5° del artículo 250 Ibidem, esto es, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.
La parte demandante, en lo que toca a los defectos planteados (procedimental, fáctico y sustantivo) inscribe sus planteamientos en la necesidad de que los hechos y las normas sean interpretados de tal forma que se concluya que la homologación y nivelación salarial generó, en su caso, el pago de intereses moratorios desde 1997 hasta 2013. Por tal motivo, entiende que el pronunciamiento de segunda instancia de la nulidad y restablecimiento del derecho no fue congruente con estas realidades.
Ello en la medida que, según dice, la autoridad judicial entendió que la reclamación de dichos intereses abarcó el interregno de un mes entre el 31 de diciembre de 2012, cuando se reconoció y se ordenó el pago del consecuente retroactivo, y el mes de enero de 2013, cuando se efectuó el pago correspondiente, por lo que tal lapso fue razonable.
En esos términos, se evidencia que lo que se plantea en la acción de tutela es que la autoridad judicial resolvió la controversia a partir de una premisa errada, comoquiera que el fundamento de su decisión se basó en un problema jurídico que no fue materia de planteamiento y debate en el proceso ordinario, lo que en otros términos significa que la decisión desconoció el principio de congruencia, de acuerdo con el cual el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.
Adicionalmente, destaca la Sala que, de lo plasmado en el recurso de apelación[17] interpuesto en vía contenciosa contra la sentencia de primera instancia, se extrae con claridad que el actor eleva señalamientos similares a los vertidos en la acción de tutela en cuanto a los fundamentos normativos y jurisprudenciales del derecho a los intereses moratorios como forma de resarcir la tardanza en el incumplimiento de una obligación a cargo del Estado, por tanto, si el actor insiste en que el debate debió girar en torno a ello y no frente la resolución de 2012 como fuente de la obligación, implícitamente lo que propone es que la Sección Segunda del Consejo de Estado no se apegó al marco argumental que debió conducir el debate.
Como muestra de lo señalado en dicha apelación, se extractan los siguientes apartes: “… del acervo probatorio se evidencia que la misma se causó desde los años 1996-2002 y solo fue cancelada entre los años 2012-2014, es decir, aproximadamente 16 años después de haberse efectuado la transferencia de personal; si para el Tribunal nunca hubo deuda o una mora en el pago, entonces cuál es la explicación del pago de la misma años después, e incluso indexada (…).
(…) la Corte Constitucional en diferentes oportunidades, se ha referido a la tasación y condena de intereses moratorios, cuando se presenta mora en el pago de obligaciones derivadas de vínculos laborales. (…) la entidad debía reconocer sobre las sumas liquidadas, NO INDEXACIÓN, sino INTERESES DE MIORA, pues las demandadas incurrieron en el pago de sus obligaciones salariales y prestacionales, por consiguiente no era procedente en ese caso, el artículo 178 del CCA, aplicable expresamente para la liquidación de las condenas que se resuelven mediante sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino de los artículos 1608, 1617 y 1649 del Código Civil, para efectos de la mora.
(…) lo que se pretende en la presente demanda, es el reconocimiento de los intereses por mora sobre el capital neto que se canceló por concepto de homologación, descontando la indexación (…). (…) lo que se pretende en el litigio es el reconocimiento de forma preferente de los intereses moratorios efectivos a partir de los treinta días posteriores a la acusación [sic] del derecho (1996), hasta el día en que fue efectivo el pago tardío por homologación y nivelación salarial (enero de 2013) (…), con base al artículo 1617 del Código Civil, al artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y demás normas concordantes, así como en los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad …”.
Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que la Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión. Frente al punto, se advierte que, de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación[18], tal yerro da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[19].
La tesis de la referida Sala Especial fue expuesta en los siguientes términos: “[…] 2.5. Nulidad originada en la sentencia El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.
(…) 2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.
Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. (…) En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.
Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.
(…) Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda […]”.
En consideración a lo anterior, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “[…] Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]”. En razón de lo expuesto, el cargo de la demanda, en tanto reposa sobre una eventual incongruencia de la sentencia acusada no supera el requisito de subsidiariedad, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión y, por lo tanto, la Sala se abstendrá de su estudio y declarará improcedente la solitud de amparo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por el señor JORGE ELIECER MOSQUERA NIETO.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no se impugna esta providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Fls. 1 - 24 [2] Folio 5. [3] sobre la nacionalización de la educación primaria y secundaria [4] Relacionada con la distribución de recursos de acuerdo a los artículo 356 y 357 de la Constitución [5] Sobre organización de los servicios de educación y salud [6] por medio de la cual se define el Plan Nacional de Desarrollo [7] concernientes a los intereses legales [8] Folio 85. [9] Folios 173-174. [10] Folios 175-181. [11] Sala Plena.
Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [12] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [13] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [14] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Folio 1. [16] Cfr. M. P Luis Alberto Álvarez Parra, 6 de febrero de 2020, rad. 11001- 03-15-000-2019-05224-00, actor.
EMILIO CÁRDENAS RIVERA; M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 6 de febrero de 2020, rad. 11001-03-15-000-2019-04957- 00, actor: GUILLERMO ZULETA BERRÍO. [17] Folios 48-58. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342- 00(REV).
Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. [19] Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)”