IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ [L]a parte actora pretende ser reintegrada a la Defensoría del Pueblo, pues con ocasión de un proceso de selección adelantado por la entidad y en virtud de la terminación del término por el que suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales con dicha autoridad, su vínculo con la aquella terminó y la persona que superó el proceso de selección la reemplazó. (…) [P]ara la Sala no queda duda que la parte actora no demostró su condición de prepensionada ni las razones por las cuales no podía acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar su reintegro, como lo deprecó tanto en la solicitud de tutela como en la impugnación. Además, como acertadamente lo expuso el a quo constitucional, en dicho escenario la accionante tiene a su disposición las medidas cautelares de urgencia previstas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si considera que su caso lo amerita.
(…) [L]a Sala advierte que en este caso tampoco se cumplió con el presupuesto de la inmediatez, pues como lo afirmó en su escrito de tutela la actora, su contrato de prestación de servicios con la entidad finalizó el 31 de mayo de 2019, mientras que la tutela fue presentada el 24 de septiembre de 2019, es decir, por fuera del plazo que se ha considerado como razonable para reclamar la protección de los derechos fundamentales.
(…) En consecuencia, se declarará improcedente la acción de la referencia, ante el incumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, por las razones hasta aquí expuestas. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00244-01(AC) Actor: AURA CELIA CARRASCAL QUIN Demandado: DEFENSORÍA DEL PUEBLO 1.
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora Aura Celia Carrascal Quin, en contra de la sentencia de primera instancia del 16 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró improcedente el amparo pretendido por incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad.
SÍNTESIS DEL CASO 2. La parte actora presentó acción de tutela contra la Defensoría del Pueblo en la cual alegó su calidad de prepensionada, motivo por el que pidió ser reintegrada al cargo del cual fue desvinculada luego de no haber superado el concurso de méritos realizado por la entidad. I.
ANTECEDENTES Solicitud de amparo 3. La señora Aura Celia Carrascal Quin presentó acción de tutela contra las citada autoridad judicial, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, debido proceso, trabajo, mínimo vital, vida digna, seguridad social, salud en conexidad con la vida, especial protección como madre cabeza de familia e igualdad en el acceso a cargos y funciones públicas.
En consecuencia, pretende que: i) se le reintegre al cargo de Defensora Pública en la ciudad de Bogotá u otra cerca, sin solución de continuidad por orden de prestación de servicios, ii) se le paguen los honorarios dejados de percibir desde el 1º de junio de 2019 y hasta que se haga efectivo el reintegro y iii) se le reconozca el pago de los aportes a la seguridad social.
Hechos y fundamentos de la vulneración 4. Como supuestos fácticos relevantes, se narraron los que a continuación se sintetizan: 5. Señaló que desde el 2010 ingresó a la entidad como Defensora Pública del programa administrativo de la Regional Bogotá. 6. La Defensoría del Pueblo llevó a cabo una convocatoria para seleccionar 25 del programa, pero no obtuvo el puntaje requerido en las pruebas comportamentales y de conocimiento. 7.
Por consiguiente, su contrato de prestación de servicios culminó el 31 de mayo de 2019. 8. Mediante derecho de petición puso en conocimiento de la entidad su condición de prepensionada, toda vez que le hacían falta dos años para adquirir su derecho a la pensión de jubilación. Sin embargo, le fue informado que primero debían cubrirse los cargos en el orden establecido en la lista de elegibles, de conformidad con los puntajes obtenidos en el concurso. 9.
Sostuvo que con ocasión de la terminación de su contrato ha padecido dificultades económicas y que incluso su cónyuge, quien colaboraba con los gastos del hogar, hace 6 meses dejó de ocupar el cargo que ocupaba en provisionalidad como inspector de trabajo, ante el nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos convocado por el Ministerio del Trabajo. 10.
Manifestó que no presentó la acción de la referencia en el término de cuatro meses siguientes a su desvinculación por cuanto contempló la posibilidad de que ella o su cónyuge pudieran vincularse rápidamente al mercado laboral, pero ello no fue así. 11. Afirmó que ha tenido que recurrir a préstamos, pues sus obligaciones financieras ascienden a sumas considerables, que no ha contado con lo necesario para cubrir la educación universitaria de su hija y que en ocasiones no ha podido acceder al sistema de salud, por lo que solicitó se acceda a la protección deprecada, pues cuenta con las semanas requeridas para poder acceder a su pensión, pero le faltan dos años para cumplir con la edad requerida, lo que demuestra su calidad de prepensionada y su derecho a ser reintegrada a la entidad.
II. TRÁMITE PROCESAL 12. Mediante auto del 4 de octubre 2019, la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Defensor del Pueblo, por lo que se le remitió copia y se le instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Intervenciones ➢ Defensoría del Pueblo 13.
La autoridad presentó informe en el que señaló que mediante Resolución n.º 052 del 14 de enero de 2019 se dio apertura al proceso de selección para contratar defensores públicos a nivel nacional, el cual fue llevado a cabo por la Universidad Nacional. 14. Aclaró que si bien la actora realizó las diferentes pruebas no alcanzó el puntaje requerido, pues en la Defensoría del Pueblo, Regional Bogotá únicamente existían 25 cargos y la accionante obtuvo el puesto 60 en el proceso. 15.
Destacó que de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional T-040 de 2016 en el presente caso no se configuraron ninguna de las vías para aplicar la estabilidad laboral reforzada en contratos de prestación de servicios, pues la terminación del contrato obedeció a una causal objetiva como lo es el vencimiento del plazo inicialmente pactado, aunado a la culminación del proceso de selección en el que se garantizó la igualdad de condiciones a los aspirantes. 16.
Asimismo, precisó que la protección constitucional derivada del denominado “retén social” se previó para los empleados o funcionarios de entidades en proceso de reestructuración o liquidación, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues la actora es una contratista de la entidad que gozaba de autonomía técnica y administrativa para desempeñar sus funciones, en razón de lo cual pidió negar el amparo pretendido.
Providencia impugnada 17. La Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 16 de octubre de 2019 declaró improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad. 18. Para ello, señaló que en la medida que la petición de la actora se dirigió a obtener el reintegro al cargo que ocupaba, dada su condición de prepensionada, la acción de tutela es improcedente, pues la razón de la no suscripción de un nuevo contrato de prestación de servicios entre ella y la entidad obedeció a que aquella no ocupó los primeros veinticinco (25) lugares de la lista de resultados definitivos del proceso de selección. 19.
En esos términos, indicó que la tutela no es el medio idóneo para obtener el reintegro al cargo que ocupaba en la Defensoría del Pueblo, pues tal discusión debe ser planteada a través del medio de control ordinario, en el cual está facultada para solicitar medidas cautelares de urgencia. 20. De otro lado, señaló que tampoco se demostró un perjuicio irremediable que habilitara la procedencia excepcional del amparo como mecanismo transitorio, pues si bien la actora cuenta con 55 años de edad no demostró su condición de prepensionada, en tanto no probó el número de semanas cotizadas o la carencia de recursos económicos para sufragar sus gastos.
Impugnación 21. La actora impugnó la decisión (fl. 78-80, c. ppal.). Para ello, reprodujo los argumentos de la tutela, dirigidos a demostrar su condición de prepensionada, pues, según refiere, ya cumplió con las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, pero le hacen falta dos años para cumplir con la edad. 23. Indicó que la solicitud de amparo va dirigida a la protección del mínimo vital, teniendo en cuenta que perdió de modo intempestivo su empleo, lo que afectó la satisfacción de las necesidades en su hogar. 24.
Reiteró que tiene deudas pendientes con entidades financieras y que ha debido recurrir a préstamos para sufragar sus obligaciones. 25. Alegó que el a quo no tuvo en cuenta su calidad de prepensionada, a pesar de que se expuso dicha condición, lo cual conllevó la vulneración de los derechos fundamentales alegados desde el escrito inicial. 26.
En consecuencia, solicitó que se realice un estudio cualitativo de sus necesidades, teniendo en cuenta que ni ella ni su cónyuge han podido volver a acceder al mercado laboral. 27. Por consiguiente, solicitó que se le ordene a la entidad su reintegro y vinculación como Defensora Pública del Programa Administrativo, mientras cumple con el requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez.
III. CONSIDERACIONES Competencia 28. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Problema jurídico 29.
De conformidad con los argumentos de la impugnación, la Sala deberá determinar si se revoca o confirma la providencia del 16 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo cual se deberá establecer si la acción es improcedente ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad o si, por el contrario, como lo alega la actora en su impugnación, hay lugar a acceder al amparo y ordenar su reintegro al cargo que desempeñaba en la Defensoría del Pueblo.
Procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de reintegro 30. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 31.
La Corte Constitucional ha señalado que dicho mecanismo de amparo solamente procede: i) cuando el actor no dispone de otros medios judiciales de defensa; ii) si existen tales medios, cuando se requiere para evitar un perjuicio irremediable; o iii) cuando los recursos disponibles no son idóneos ni eficaces. 32. De acuerdo con lo anterior, la acción de tutela solo puede interponerse cuando se hayan agotados todos los mecanismos ordinarios establecidos para defender los derechos fundamentales, excepto cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable[1]. 33.
En el caso específico de los reintegros laborales, la Corte Constitucional ha previsto que la acción de tutela, por regla general, no es el mecanismo idóneo para ventilar controversias de esta naturaleza[2]. 34. En la sentencia T-341 de 2009, el Alto Tribunal reiteró esta regla y precisó: L]a jurisprudencia de esta corporación ha establecido que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral, sin miramientos a la causa que generó la terminación de la vinculación respectiva, al existir como mecanismos establecidos la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa, según la forma de vinculación del interesado, salvo que se trate de sujetos en condición de debilidad manifiesta, como aquéllos a quienes constitucionalmente se les protege con una estabilidad laboral reforzada (Negrillas de la Sala). 35.
No obstante lo anterior, se ha establecido que cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, en tanto gozan de estabilidad laboral reforzada, como es el caso de las personas que están próximas a pensionarse, de manera excepcionalísima la tutela podría ser procedente si se demuestran tales supuestos en aras de evitar una afectación a derechos de raigambre constitucional como el trabajo y el mínimo vital, o para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 36.
En esos términos, aunque la regla general es que el amparo no es procedente para solicitar el reintegro de un trabajador, lo cierto es que sí procede si en el caso concreto se evidencia que los medios judiciales ordinarios no son idóneos o eficaces para garantizar una protección efectiva de los derechos fundamentales. 37. En el caso concreto, se recuerda que la parte actora pretende ser reintegrada a la Defensoría del Pueblo, pues con ocasión de un proceso de selección adelantado por la entidad y en virtud de la terminación del término por el que suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales con dicha autoridad, su vínculo con la aquella terminó y la persona que superó el proceso de selección la reemplazó. 38.
En primera instancia, el a quo constitucional declaró improcedente la tutela por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad, pues consideró que la actora contaba con las acciones ordinarias para solicitar el reintegro, en las que además tenía a su disposición la solicitud de medidas cautelares de urgencia si consideraba que el asunto lo requería. 39.
Adicionalmente, aclaró que la actora no demostró su calidad de prepensionada o que la carencia de recursos económicos que alegó se haya originado en la no suscripción de un nuevo contrato de prestación de servicios. 40. Inconforme con dicha decisión, la accionante impugnó la sentencia de primera instancia con similares argumentos a los planteados en la tutela, con los que pretende ser reintegrada al cargo, dada su condición de prepensionada. 41.
Frente al particular, la Sala reitera que la acción de tutela, por regla general, no es el mecanismo idóneo para solicitar reintegros, sea que se trate de reintegros laborales y con mucha más razón cuando la vinculación se dio a través de contratos de prestación de servicios. 42. En el caso concreto, si bien la actora afirmó que actualmente tiene deudas con entidades financieras y ha debido recurrir a préstamos para sufragarlas, lo cierto es que no se advierte que dicha circunstancia, por sí sola, esté afectando su mínimo vital.
Además, tampoco se aprecia que dicha situación se haya originado en virtud de la no suscripción de un nuevo contrato de prestación de servicios profesionales, pues, por el contrario, las documentales aportadas dan cuenta que se trata de obligaciones adquiridas con mucha antelación y no existen medios de convicción que permitan inferir que sus honorarios eran su único sustento. 43.
Aunado a lo expuesto, si bien puso de presente su supuesta calidad de prepensionada, lo cierto es que no demostró dicha condición mediante las pruebas pertinentes y necesarias. 44. Si lo que pretendía la accionante era acreditar que estaba próxima a pensionarse, cuando menos debía demostrar tales supuestos, esto es, el tiempo de servicio necesario para acceder a la pensión y la edad; sin embargo, tan solo aportó copia de su documento de identificación e indicó que le hacían falta dos años para cumplir los requisitos para el reconocimiento de su pensión de vejez. 45.
No obstante, no aportó ninguna prueba que permitiera determinar con certeza que en efecto había cumplido el número de semanas cotizadas para acceder a la pensión, requisito indispensable para acreditar su calidad de prepensionada. 46. Se advierte que aun cuando el juez de primera instancia echó de menos tales probanzas, la actora omitió allegarlas incluso en el recurso de impugnación, es decir, en ninguna de las dos instancias demostró la calidad que pretende acreditar. 47.
En esos términos, para la Sala no queda duda que la parte actora no demostró su condición de prepensionada ni las razones por las cuales no podía acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar su reintegro, como lo deprecó tanto en la solicitud de tutela como en la impugnación. 48. Además, como acertadamente lo expuso el a quo constitucional, en dicho escenario la accionante tiene a su disposición las medidas cautelares de urgencia previstas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si considera que su caso lo amerita. 49.
Como si ello fuera poco, la Sala advierte que en este caso tampoco se cumplió con el presupuesto de la inmediatez, pues como lo afirmó en su escrito de tutela la actora, su contrato de prestación de servicios con la entidad finalizó el 31 de mayo de 2019, mientras que la tutela fue presentada el 24 de septiembre de 2019, es decir, por fuera del plazo que se ha considerado como razonable para reclamar la protección de los derechos fundamentales. 50.
En consecuencia, se declarará improcedente la acción de la referencia, ante el incumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, por las razones hasta aquí expuestas. Conclusión 51. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas en esta providencia. 52.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Aura Cecilia Carrascal, por las razones expuestas.
SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz.
TERCERO. ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia T-443 de 2017. [2] Corte Constitucional, sentencias T-198 de 2006 y T-11 de 2008.