INCIDENTE DE DESACATO - Se da por terminado / CUMPLIMIENTO DE ORDEN DE TUTELA [L]a orden dirigida en el fallo de tutela estaba encaminada a que la autoridad accionada revocara el auto del 24 de enero de 2019, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó, mediante el cual negó la medida cautelar de embargo que pesaba sobre los recursos del departamento del Chocó, solicitada por la señora [M.H.M.], en el marco del proceso ejecutivo (…) y, en consecuencia, emitiera una nueva decisión de conformidad con lo expuesto en su parte motiva.

(…) [S]e declarará terminado el incidente de la referencia y se ordenará su archivo, pues lo cierto es que la decisión objeto del trámite incidental se cumplió; no obstante, se exhortará a los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó, para que, en lo sucesivo, cumplan directa y materialmente las órdenes de tutela, y se abstengan de enviar el expediente a los juzgados para que sean ellos quienes acaten las decisiones que por orden del juez de tutela les compete acatar directamente tribunal.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01303-01(AC)A Actor: MARLENY HURTADO MENA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ La Sala procede a resolver el incidente de desacato promovido por la señora Marleny Hurtado Mena contra el Tribunal Administrativo del Chocó.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de incidente de desacato 1. Mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 2019, la señora Marleny Hurtado Mena, a través de apoderado judicial, solicitó las gestiones pertinentes para lograr el cumplimiento del fallo de tutela que esta Sala profirió el 10 de mayo de 2019, en el que se resolvió lo siguiente (f. 1-5, c. ppl.):

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la señora Marleny Hurtado Mena en relación con el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente, y se NIEGA EL AMPARO solicitado por el defecto procedimental absoluto. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó el 15 de marzo de 2019.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Chocó que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, emita nueva decisión de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 2. Al respecto, la parte actora señaló que el término otorgado al Tribunal Administrativo del Chocó para que cumpliera con la orden judicial transcurrió sin que esta se haya hecho efectiva. 3.

Trámite procesal e intervenciones 4. Mediante auto del 23 de octubre de 2019, se requirió al Tribunal Administrativo del Chocó, para que se sirviera allegar, con destino al presente asunto, los datos de la persona o personas encargadas de cumplir el fallo de tutela proferido por la Sala el 10 de mayo de 2019. Asimismo, para que sirviera presentar un informe detallado sobre el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia en mención (f. 42, c. ppl.). 5.

El 29 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo del Chocó informó que los magistrados Mirtha Abadía Serna, Ariosto Castro Perea y Norma Moreno Mosquera son las personas encargadas de cumplir el fallo de tutela. Asimismo, informó que, a través de providencia del 17 de septiembre de 2019, dio cumplimiento a la orden emanada del fallo de tutela y, en consecuencia, se solicitó ser exonerados de responsabilidad al interior del trámite incidental.

Para acreditar el cumplimiento se anexó la providencia (f. 50, c. ppl.). 6. El 29 de octubre de 2019, la parte actora informó que el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Quibdó, a través de providencia del 16 de octubre de 2019, decretó parcialmente las medidas de embargo solicitadas en el marco del proceso ejecutivo sin establecer el monto a retener, por lo que dicha medida sería inaplicable (f. 46, c. ppl.). 7.

Mediante auto del 8 de noviembre de 2019, se dio apertura del incidente de desacato y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Chocó, y se le instó para que se pronunciara respecto del cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala el 10 de mayo de 2019 (f. 60, c. ppl.). 8. El 18 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Chocó reiteró que, a través de providencia del 17 de septiembre de 2019, se dio cumplimiento a la orden derivada del fallo de tutela (f. 65, c. ppl.).

CONSIDERACIONES 9. En relación al cumplimiento de los fallos de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. 10. En lo que tiene que ver con el desacato de la orden de tutela, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva. Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso (…). Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.[1] 11.

En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha expuesto: El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.

De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.[2] 12.

En sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica y cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela por medio de la cual se garantizan derechos fundamentales. 13.

El Consejo de Estado, por su parte, ha considerado: Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.

Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia[3]. 14.

Caso concreto 15. Le corresponde a la Sala determinar si lo ordenado en la providencia del 10 de mayo de 2019, proferida por esta Subsección, fue cumplida o incumplida por el Tribunal Administrativo del Chocó. 16. Al respecto, se observa que la orden dirigida en el fallo de tutela estaba encaminada a que la autoridad accionada revocara el auto del 24 de enero de 2019, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó, mediante el cual negó la medida cautelar de embargo que pesaba sobre los recursos del departamento del Chocó, solicitada por la señora Marleny Hurtado Mena, en el marco del proceso ejecutivo n.º 2013-00034 y, en consecuencia, emitiera una nueva decisión de conformidad con lo expuesto en su parte motiva. 17.

En la sentencia de tutela se puso de presente que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la inembargabilidad presupuestal consagra tres excepciones a la regla general (i) cuando se trate de satisfacer créditos de origen laboral; (ii) sentencias judiciales; y (iii) títulos provenientes del Estado.

Y por su parte, la inembargabilidad de los recursos del sistema general de participaciones se excepciona únicamente ante los créditos laborales judicialmente reconocidos. En consecuencia, al ser el departamento del Chocó una entidad territorial, el embargo solicitado por la parte actora afectaba el sistema general de participaciones, toda vez que comprometía los recursos que la Nación transfiere a los departamentos, distritos y municipios. 18.

Por lo tanto, se concluyó que al caso concreto le era aplicable la excepción referida al sistema general de participaciones frente a la inembargabilidad presupuestal, toda vez que la sentencia del 29 de noviembre de 2011, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Quibdó, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n.º 2008-00192, y que fue presentada como título ejecutivo en el marco del proceso ejecutivo n.º 2013-00034, reconoció un derecho de carácter laboral y, por lo tanto, el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al confirmar la decisión del 24 de enero de 2019, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó. 19.

Durante el trámite del presente incidente se solicitó a la autoridad judicial incidentada que informara sobre las gestiones realizadas para su acatamiento. Al respecto, allegó la providencia del 17 de septiembre de 2019, por medio de la cual revocó el auto del 24 de enero de 2019, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó, y, en la que ordenó a su inferior jerárquico, estudiar la medida cautelar sin oponer la inembargabilidad de los recursos, dado que al caso concreto le es aplicable la excepción de inembargabilidad presupuestal del sistema general de participaciones.

Al respecto, se destaca lo siguiente: Las consideraciones expuestas conducen a establecer que los recursos pretendidos en embargo por la ejecutante, pese a ser inembargables, pueden ser objeto de retención preventiva y de eventual traslado al patrimonio del acreedor. De tal manera, el juez de instancia deberá estudiar la solicitud de medidas cautelares sin oponer la inembargabilidad de los recursos como fundamento para abstenerse de decretarla, pues esta fue desvirtuada para el caso concreto. 20.

Hecha la anterior precisión, se observa que la orden estuvo dirigida a que el Tribunal Administrativo del Chocó, de manera directa, revocara el auto del 24 de enero de 2019 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó y, en consecuencia, emitiera nueva decisión de conformidad con su parte motiva. 21. No obstante, se observa que, si bien la autoridad judicial accionada, mediante providencia del 17 de septiembre de 2019 revocó dicho auto, lo cierto es que ordenó al a quo estudiar la medida cautelar sin oponer la inembargabilidad de los recursos, cuando este análisis le competía hacerlo directamente a ella, pues así se ordenó expresamente en el fallo de tutela del 10 de mayo de 2019, proferido por esta Sala. 22.

Así, en estricto sentido, el llamado a expedir la decisión de reemplazo era el tribunal, pues así se le ordenó expresamente en el fallo de tutela; sin embargo, la Sala advierte que el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Quibdó, a través de auto del 16 de octubre de 2019, acató la orden emanada del Tribunal Administrativo del Chocó el 17 de septiembre de 2019, la cual se encuentra ejecutoriada. 23.

Es decir, si bien le correspondía al tribunal cumplir directamente con el fallo de tutela, lo cierto es que el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Quibdó ya cumplió con esa orden, esto es, el objeto de los mandatos impartidos en el fallo de tutela expedido por esta Sala ya fue cumplido y esa decisión se encuentra ejecutoriada y en firme, sin que sea el trámite incidental el escenario idóneo para dejarla sin efectos, máxime cuando con ella se actuó materialmente la decisión que se pretende soslayar como desconocida. 24.

En consecuencia, se declarará terminado el incidente de la referencia y se ordenará su archivo, pues lo cierto es que la decisión objeto del trámite incidental se cumplió; no obstante, se exhortará a los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó, para que, en lo sucesivo, cumplan directa y materialmente las órdenes de tutela, y se abstengan de enviar el expediente a los juzgados para que sean ellos quienes acaten las decisiones que por orden del juez de tutela les compete acatar directamente tribunal. 24.

En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE:

PRIMERO. DECLARAR terminado el incidente de desacato propuesto por la señora Marleny Hurtado Mena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. EXHORTAR a los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó Mirtha Abadía Serna, Ariosto Castro Perea y Norma Moreno Mosquera, para que, en lo sucesivo, cumplan directa y materialmente las órdenes de tutela, y se abstengan de enviar el expediente a los juzgados para que sean ellos quienes acaten las decisiones que por orden del juez de tutela les compete acatar directamente tribunal.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes el contenido de la presente decisión.

CUARTO. ARCHIVAR este expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia T-763 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero. [2] Corte Constitucional, sentencia T 512 de 2011, M. P Jorge Iván Palacio Palacio. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto de 22 de enero de 2009, Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera.

C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Este criterio se ha reiterado por la Corporación entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33-000-2014- 01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad.

No. 25000-23- 42-000-2016-04024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros.