LIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL / LIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN / DOCENTE OFICIAL / PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […] [D]e acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso de la actora, quien ingresó al servicio el 8 de mayo de 1978‒ los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En este orden, las primas de vacaciones y navidad, no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes. […] [N]o procedía la reliquidación pensional pretendida, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se realizaron aportes al sistema como se solicitó en la demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00120-01(0913-16) Actor: NUBIA VIZCAYA SANCHEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 10 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Nubia Vizcaya Sánchez contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima. 1.
Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones La señora Nubia Vizcaya Sánchez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita mediante demanda[1] declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución N.º 145 de 31 de enero de 2006, emitida por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación; ii) Resolución N.º 04094 de 5 de septiembre de 2013, por medio de la cual la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció la reliquidación de su mesada pensional; iii) Resoluciones Nos. 1737 y 1738 de 31 de marzo de 2014, proferidas por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las cuales se negó la revisión de reliquidación de la pensión; y iv) Resolución N.º 4114 de 23 de julio de 2014, a través de la cual la entidad referida resolvió el recurso de reposición interpuesto contra los actos antes mencionados.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a que reconozca el reajuste de su pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio, con el 85% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (doceava parte de la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, prima de productividad, sobresueldo y demás); ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; ordenar el pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem; y condenar en costas a la entidad demandada.
Como pretensión subsidiaria, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle el reajuste de su pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio, con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2. Hechos Los hechos que fundamentaron sus pretensiones, son los siguientes: Mediante Resolución Nº. 145 de 31 de enero de 2006, la Gobernación del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a su favor la pensión de jubilación como docente nacionalizada, desde el 14 de septiembre de 2005, por un valor de $972.991, correspondiente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio.
Posteriormente, a través de Resolución N.º 04094 de 5 de septiembre de 2013, la Gobernación del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura – Fondo de Prestaciones del Magisterio le reconoció la reliquidación de su mesada pensional, por un valor de $1.910.154, correspondiente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha en que adquirió el status de pensionada, con efectos retroactivos desde el 8 de enero de 2013.
En atención a que al reliquidar su pensión de jubilación, no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al status de pensionada, esto son, prima de servicios, auxilio de movilización, prima rural, prima de vacaciones, prima de navidad, sobresueldo del 20%, entre otras, solicitó ante la entidad demandada nuevamente la reliquidación de su mesada pensional.
Por Resolución N.º 4114 de 23 de julio de 2014, la Gobernación del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura – Fondo de Prestaciones del Magisterio negó lo solicitado. 3. Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 236 de la Constitución Política; Ley 6 de 1945;
Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 115 de 1994; y Ley 812 de 2003. Al desarrollar el concepto de violación, adujo que en aplicación del principio de favorabilidad laboral en materia pensional, por contar con más de 1250 semanas de cotización, le era aplicable el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, su mesada pensional debía liquidarse sobre el 85% sobre el promedio de lo devengado en los últimos 10 años.
Manifestó que en cuanto a los factores salariales, debía tenerse en cuenta la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, relacionada con liquidar la mesada pensional no sobre los factores salariales taxativamente consagrados en las normas aplicables, sino sobre los devengados, razón por la cual tenía derecho a que su pensión de jubilación fuera reliquidada con base no solo en el 85% como ingreso base de liquidación, sino sobre los factores salariales que efectivamente devengó como docente nacionalizada. 2.
Contestación de la demanda 1. Del Departamento del Tolima[2] El apoderado del Departamento del Tolima se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: Sostuvo que la Secretaría de Educación Departamental fue una simple intermediaria en el reconocimiento pensional y que fue el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad encargada de emitir las decisiones ahora cuestionadas, motivo por el cual no es competente para intervenir en el presente litigio.
Finalmente, propuso como excepciones, la inexistencia de la obligación económica frente al ente territorial, cobro de lo no debido, descuento de aportes pensionales, falta de vicio en los actos administrativos demandados y prescripción. 2. Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[3] La apoderada de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: Sostuvo que la señora Nubia Vizcaya Sánchez tenía derecho a que se le reconociera su mesada pensional de jubilación bajo lo establecido en la Ley 33 de 1985, razón por la cual solo podían tenerse en cuenta los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes para pensión. Afirmó que el acto administrativo a través del cual se liquidó la mesada pensional de la parte actora se encontraba ajustado a derecho y que, por lo tanto, la pensión no podía reliquidarse conforme a lo pretendido, sobre factores salariales que no fueron cotizados en su momento.
Propuso como excepciones, la prescripción, la inexistencia de la vulneración de principios legales y la falta de legitimación en la causa por pasiva. 3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 10 de diciembre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[4]. En consecuencia, dispuso declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 145 de 31 de enero de 2006; 1737 y 1738 de 31 de marzo de 2014; 4114 de 23 de julio de 2014 y 04094 de 5 de septiembre de 2014.
A título de restablecimiento del derecho, ordenó al Departamento del Tolima – Secretaría de Educación Departamental – Fondo Territorial de Pensiones i) reliquidar la pensión de jubilación de la señora Nubia Vizcaya Sánchez incorporando para su liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, las doceavas parte de las primas de navidad y de vacaciones; y ii) reconocer y pagar las diferencias que resulten de la reliquidación de la pensión de jubilación a favor de la actora, a partir del 4 de marzo de 2011, en virtud de la prescripción. Así mismo, condenó en costas a la entidad demandada.
Expresó que teniendo en cuenta el material probatorio obrante dentro del expediente, era dable concluir que para efectos de la liquidación de la pensión de la señora Vizcaya Sánchez se debía aplicar lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, calculando su monto con base en el 75% del promedio de lo cotizado en el último año de servicio.
Manifestó que con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, deben tenerse en cuenta todos y cada uno de los factores devengados en el último año de servicio, pues el listado de aquéllos consagrado en la Ley 62 de 1985, es simplemente enunciativo y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Sostuvo que una vez realizada la comparación entre los factores con los que se debía liquidar la pensión y los incluidos en el acto de reconocimiento, de conformidad con el IBL del año 2012-2013, en la liquidación no se tuvieron en cuenta las primas de navidad ni de vacaciones, por lo que era pertinente ordenar la reliquidación de la mesada pensional.
Señaló que bajo la normativa aplicable para la liquidación de la pensión de jubilación a la señora Nubia Vizcaya Sánchez, el ingreso base de liquidación era del 75% y no del 85%, como erróneamente lo pretende la parte actora. 4. La apelación 1. De la demandante La señora Nubia Vizcaya Sánchez, a través de apoderado judicial, inconforme con la decisión, apeló la sentencia[5].
Afirmó que en la liquidación de su mesada pensional debieron incluirse todos los factores salariales, esto son: gastos de representación, prima técnica, auxilio de alimentación y transporte; prima de navidad; bonificación por servicios prestados; prima de servicios; viáticos; prima de vacaciones; primas y bonificaciones legales y jurisprudencialmente reconocidas; los cuales si bien no fueron certificados en su momento por la entidad demandada, fueron efectivamente devengados. 2.
Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, inconforme con la decisión, apeló la sentencia[6]. Adujo que, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, los factores del ingreso base de liquidación solo son los taxativamente señalados en estas normas.
Aclaró que el acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad, como quiera que el reconocimiento de la prestación como la negación de inclusión de la pensión de jubilación se realizó por parte de la Secretaría de Educación Departamental. 3. Departamento del Tolima El Departamento del Tolima, a través de apoderado judicial, apeló la sentencia emitida en primera instancia, bajo los siguientes argumentos[7]: Atendiendo a las pruebas obrantes dentro del expediente y a la normativa aplicable, no existe discusión alguna respecto del régimen pensional aplicable, esto es, la transición contenida en la Ley 100 de 1993, razón por la cual para la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Vizcaya Sánchez debían tenerse en cuenta las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales señalan que las pensiones se deben liquidar sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes, como en efecto se hizo en el asunto sometido a consideración a través de los actos administrativos cuestionados. 5.
Alegatos de conclusión 1. De la parte demandante[8] Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 2. Departamento del Tolima[9] Insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recuro de apelación interpuesto. 3.
De la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Pese a que mediante Auto de 1º de diciembre de 2016[10], se corrió traslado para alegar de conclusión, la entidad demandada guardó silencio. 4. Del Ministerio Público Si bien se corrió traslado al Ministerio Público para que presentara su concepto, este guardó silencio. 2.
Consideraciones 1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar, de conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, si la señora Nubia Vizcaya Sánchez tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.
Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales[11] En la mencionada providencia se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: (…) 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 3.
Caso concreto De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, resulta oportuno sostener lo siguiente: La señora Nubia Vizcaya Sánchez nació el 13 de septiembre de 1950[12] y prestó sus servicios, como docente, a la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, desde el 8 de mayo de 1978 hasta el 7 de enero de 2013[13].
Durante su vinculación laboral, en el último año de servicios, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica; prima de navidad; y prima de vacaciones docentes[14]. Mediante Resolución N.º 145 de 31 de enero de 2006, la Secretaría de Educación del Tolima, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció la pensión de jubilación en favor de la señora Nubia Vizcaya Sánchez por sus 20 años de servicio prestados como docente de vinculación nacionalizada, sobre el 75% del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta la asignación básica, a partir del 14 de mayo de 2005, por un valor de $1.297.321[15].
El 15 de mayo de 2013, la señora Nubia Vizcaya Sánchez solicitó ante la Secretaría de Educación del Tolima, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la reliquidación de su mesada pensional por haber laborado en varias entidades de derecho público[16]. Por Resolución N.º 04094 de 5 de septiembre de 2013, la Secretaría de Educación del Tolima, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció la reliquidación solicitada sobre el 75% del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta la asignación básica, a partir de su retiro definitivo, esto es, 8 de enero de 2013, por un valor de $2.546.872[17].
El 4 de marzo de 2014, la señora Vizcaya Sánchez solicitó ante la entidad mencionada, «revisar la liquidación de reliquidación de pensión de jubilación (…) en su calidad de docente al servicio del Departamento del Tolima, ya que en la Resolución en donde se reconoció el derecho pensional se debe tener en cuenta los factores de sueldo, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad devengados durante el último año de servicio»[18].
A través de las Resoluciones Nos 1737 y 1738 de 31 de marzo de 2014, la Secretaría de Educación del Tolima, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó lo solicitado[19]. El 25 de junio de 2014, la señora Nubia Vizcaya Sánchez interpuso recurso de reposición contra la Resolución N.º 1737 de 31 de marzo del mismo año, bajo los siguientes argumentos[20]: En primer lugar y para sustentar la censura propuesta, me permito indicar que, no fue resuelto en la resolución atacada, lo que se solicitó en el derecho de petición de información elevado por la suscrita, ya que el mismo reza: ‘los factores salariales tenidos en cuenta al momento de efectuar la resolución nº. 04094 del 05 de septiembre de 2013, sobre la liquidación de la pensión de la señora Nubia (…)’.
De la misma forma se indiquen los motivos y razones por las cuales a la fecha de elevar la presente petición no se le ha cancelado las sumas de dinero correspondientes al incremento reconocido en dicha resolución desde el mes de 8 de enero de 2013, junto con los intereses moratorios y la indexación correspondiente. Mediante Resolución Nº. 4114 de 23 de julio de 2014, la Secretaría de Educación del Tolima, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio resolvió el recurso de reposición, en el sentido de ordenar que se le diera respuesta a la petición interpuesta por la señora Vizcaya Sánchez[21].
En la sentencia apelada el a quo ordenó incluir en la liquidación, además de la asignación básica, las primas de vacaciones y de navidad, de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 2010[22] por la Sección Segunda de esta corporación, vigente para el momento en el que se profirió la providencia. Sin embargo, como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018[23] y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso de la actora, quien ingresó al servicio el 8 de mayo de 1978‒ los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En este orden, las primas de vacaciones y navidad, no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes. Lo que quiere decir que la liquidación de la pensión de la señora Nubia Vizcaya Sánchez se ajustó a derecho, por cuanto la entidad tuvo en cuenta los factores que devengó y sobre los cuales cotizó en el último año de servicio.
Finalmente, cabe resaltar que si bien la parte actora señala en el recurso de apelación interpuesto, que la entidad demandada no certificó en debida forma todos los factores salariales efectivamente devengados por ella durante su vinculación laboral, también lo es que junto con el escrito de la demanda se allegó la certificación pertinente emitida por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, con la cual pretendió demostrar en su momento que los factores devengados en el último año de servicios, esto es, 2012-2013, además de la asignación básica, eran las primas de vacaciones y navidad, no siendo este el momento para reclamar una presunta omisión al respecto. 4.
Conclusión Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional pretendida, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se realizaron aportes al sistema como se solicitó en la demanda. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. 5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[24], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[25], la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandada, en tanto que al analizar las actuaciones procesales en esta etapa, se observa que efectivamente no se generaron.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia proferida el diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015) proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Nubia Vizcaya Sánchez contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima.
En su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ GMSM ----------------------- [1] Folios 34 a 53. [2] Folios 76 a 82. [3] Folios 118 a 122. [4] Folios 189 a 194. [5] Folios 210 a 212. [6] Folios 199 a 201. [7] Folios 202 a 209. [8] Folios 295 a 297. [9] Folios 291 a 294. [10] Folio 264. [11]Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), de 25 de abril de 2019. [12] Folio 3 del cuaderno principal. [13] Folio 24 del cuaderno principal. [14] Folios 28 y 29 del cuaderno principal. [15] Folios 3 y 4 del cuaderno principal. [16] Folio 5 del cuaderno principal. [17] Folios 5 y 6 del cuaderno principal. [18] Folio 8 del cuaderno principal. [19] Folios 8 a 15 del cuaderno principal. [20] Folio 16 del cuaderno principal. [21] Folios 16 a 19 del cuaderno principal. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. [23] Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor”ÄÅÆR ü † ä &J£ÕÝäæõabíÛíʹ§¹ŒwŒ¹V¹Œw¹ÛE¹ hhhh