PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE CONGRESISTA- Requisitos del reajuste especial La Sala precisa que si bien es cierto que el señor Forero Gómez (q,e,p,d), después del año 1974 no volvió a desempeñarse como congresista, también lo es que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, a partir del 1 de diciembre de 1993, asumió el pago de su prestación pensional de jubilación y, como quedó visto en precedencia, ordenó su reajuste especial con fundamento en el Decreto 1359 de 1993, a través del cual se estableció un régimen especial de pensiones para congresistas, cuya aplicación le correspondía a la entidad pensional del Congreso de la República.
Lo anterior, fue expresamente considerado por el Fondo de Previsión Social de Congreso de la República, FONPRECON, al expedir la Resolución 1085 de 1993 en la que, como quedó visto, argumentó ampliamente la necesidad de que “la entidad pensional del Congreso de la República asumiera en su totalidad los pensionados Congresistas que estuvieran a cargo de las diferentes entidades de previsión del orden nacional”, según lo dispuesto por el Decreto 1359 de 1993.En estas condiciones, la Sala considera que es a FONPRECON, como entidad de previsión social, a quien le corresponde seguir pagando la pensión causada por el señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), y por ende a la señora Alicia Camargo de Forero como sustituta pensional, teniendo en cuenta que la misma, además de encontrarse a su cargo en la actualidad, fue reajustada en aplicación de las normas especiales previstas por el legislador para los ex congresistas que hubieran adquirido su derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992.
FUENTE FORMAL.: LEY 4 DE 1992 //DECRETO 1359 DE 1993 / DECRETO 1293 DE 1994. PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE CONGRESISTA- Reajuste especial de 50 por ciento El Decreto 1359 de 1993 en el artículo 17 modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, reguló el reajuste de la mesada pensional de los ex congresistas que se hubiesen pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992).Así, ordenó que el reajuste especial de la mesada pensional debía hacerse: (i) Por una sola vez;
(ii) en un porcentaje equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas; (iii) se estableció únicamente para los ex congresistas que se pensionaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de dicho año) y; (iv) el reajuste tiene efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994.
(…)para el caso concreto, las Resoluciones 1544 de 1994, aclarada por la 06 de 1995 y 273 de 1996, a través de las cuales se ordenó el reajuste especial de la pensión del señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), en cuantía del 75%, y se reconocieron intereses de mora sobre él mismo, desconocieron el contenido del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y la interpretación jurisprudencial que sobre el particular ha efectuado esta Corporación; razón por la cual, debe decirse, resulta procedente su anulación tal y como lo consideró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 11 de agosto de 2016.
Del caso concreto CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08386-01(1413-17) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - FONPRECON Demandado: ALICIA CAMARGO DE FORERO Acción:/Nulidad y restablecimiento del derecho ///Decreto 01 de 1984 Tema:/Reajuste especial a congresistas – Ley 4 de 1992 y ///Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Pretensiones El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, (en adelante FONPRECON), por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 1157 de 1 de diciembre de 1993, por medio de la cual se afilió al señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d) al Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica.
Resolución 1544 de 29 de diciembre de 1994, por medio de la cual, FONPRECON ordenó el reconocimiento y pago del reajuste especial equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista a partir del 1 de enero de 1994. Resolución 0273 de 6 de marzo de 1996, a través de la cual la entidad demandante “reconoce el reajuste especial de los años 1992 y 1993 en cumplimiento de la sentencia No. T-463/95 de la H. Corte Constitucional Radicado No. 034/96”.
Resolución 1659 de 30 de diciembre de 1996, por medio de la cual FONPRECON reconoce “intereses de mora sobre el reajuste establecido en el Decreto 1359/93, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992”. Resolución 1070 de 10 de octubre de 2002, por medio de la cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, reconoció la sustitución pensional del señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d) a la señora Alicia Camargo de Forero.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: Se declare que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, no estaba obligado legalmente a afiliar al señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), como tampoco a la señora Alicia Camargo de Forero. Se declare que el referido fondo no estaba obligado legalmente a asumir el pago de la sustitución pensional reconocida y pagada al señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), que le reconoció la Caja de Previsión Social, mediante Resolución 0942 de 10 de diciembre de 1974[1].
Se declare que el señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d) y por ende Alicia Camargo de Forero, no tienen derecho al reconocimiento y pago del reajuste especial de su pensión respecto de los años 1992 y 1993, en un porcentaje igual al 75% del ingreso mensual promedio de lo devengado por un congresista para el año 1992, con efectividad a partir del 1 de enero de 1992.
Se declare que el señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), no tenía derecho al pago de los intereses de mora reconocidos a través de la Resolución 1659 de 30 de diciembre de 1996. Se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, afiliar a la señora Alicia Camargo de Forero y reconocerle sus derechos como sustituta pensional del señor Forero Gómez (q.e.p.d).
Se ordene a la señora Alicia Camargo de Forero, reintegrar a FONPRECON “los pagos efectuados por mesadas pensionales, reajustes especiales e intereses moratorios durante el término en que permaneció el señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d) como afiliado al Fondo”, reconocidos mediante las Resoluciones 1544 de 1994, aclarada por la 06 de 1995, 273 de 1996 y 1659 de 1996 y 1070 de 2002.
Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[2]: Mediante la Resolución 0942 de 1974 la Caja Nacional de Previsión Social, ordenó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d)[3]. Por medio de la Resolución 1157 de 1993, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, ordenó la afiliación del señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d) a dicho fondo.
A petición de parte, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, expidió las Resoluciones 1544 de 1994, aclarada por la 06 de 1995 y 273 de 1996, por medio de las cuales reconocieron un reajuste especial de la pensión al señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio de lo devengado por un congresista en el año 1994, con efectos a partir del 1 de enero de 1994; de un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio de lo devengado por un congresista en el año 1992, con efectos a partir del 1 de enero de 1992.
El señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), solicitó el reconocimiento, pago y liquidación de los intereses moratorios, sobre lo capitales pagados como reajustes por los años 1992 y 1993; ante lo cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República accedió, y por Resolución 1659 de 1996, le reconoció $106.727.244 por tal concepto.
Con ocasión del fallecimiento del señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), el 25 de enero de 2000, la señora Alicia Camargo de Forero en calidad de esposa, solicitó la sustitución pensional, que le fue reconocida por medio de Resolución 1070 de 2002, efectiva a partir del 26 de enero de 2000. Normas violadas y concepto de violación Artículos 23 y 24 de la Ley 33 de 1985 Ley 19 de 1987 inciso 2 del artículo 1 Artículo 26 del Acuerdo 026 de 1986 Artículo 17 de la Ley 4 de 1992 Artículo 141 de la Ley 100 de 1993 Artículos 8 y 17 del Decreto 1359 de 1993 Artículo 7 del Decreto 1293 de 1994 Al explicar el concepto de violación se sostuvo que: Con la expedición de las Resoluciones 1157 de 1993 y 1070 de 2002, la entidad demandante incurrió en violación de normas legales en la modalidad de error de derecho por aplicación indebida.
Señaló que el artículo 8 del Decreto 1359 de 1993, establece que los Senadores y Representantes que al momento de tomar posesión de sus cargos hubieren tenido que renunciar temporalmente al disfrute de su pensión vitalicia de jubilación, decretada por una entidad de derecho público al terminar su gestión como Congresistas las seguirán percibiendo de la entidad pensional del Congreso, siempre que a su vigencia hubieren adquirido el derecho establecido por el artículo 1, inciso 2 de la Ley 19 de 1987.
Para tal efecto, la entidad de previsión procederá a reliquidarlos con base en el ingreso promedio que durante el último año y por todo concepto perciba un Congresista en ejercicio. Adujo que de conformidad con las normas anteriores, el señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), y por consiguiente, la señora Alicia Camargo de Forero, no reunían los requisitos para que operara la sustitución de la entidad que estaba obligada al pago de la pensión de Congresistas.
Precisó que tal beneficio solo es procedente para los Congresistas pensionados y vueltos a elegir; siempre y cuando el nuevo lapso de vinculación y de aportes al Fondo no sea inferior a un año de forma continúacontinua o discontinua. Aunado a que si bien es cierto, el señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), fue pensionado por la Caja Nacional de Previsión Social como servidor público, no es menos cierto, que después de ser pensionado no fue reelegido y vinculado al Congreso por termino de 1 año. Concluyó que el señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), y por ende la señora Alicia Camargo de Forero como sustituta pensional, no tenían derecho de afiliarse al Fondo de Previsión del Congreso de la República y mucho menos, que éste asumiera las obligaciones pensionales que estaban a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social.
Suspensión provisional El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en auto de 26 de julio de 2007[4], decretó la suspensión provisional de la Resolución 1544 de 1994 y negó la suspensión provisional de las Resoluciones 1157 de 1993; 273 y 1659 de 1996. La providencia que accedió al decreto de la suspensión provisional fue revocada por el Consejo de Estado el 26 de junio de 2008[5].
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en auto de 26 de julio de 2007[6], decretó la solicitud de suspensión provisional de la Resoluciones 1544 de 1994 y 1070 de 2002. Decisión que fue revocada por el Consejo de Estado el 26 de junio de 2008[7]. Contestación de la demanda El mandatario judicial de la actora contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[8]; destacó que al hacer un análisis del concepto de violación planteado en la demanda, se aprecia que “el inciso 2 del artículo 1 de la Ley 19 de 1987 y el (…) canon 8 del Decreto 1359 de 1993”, son ajenos a la presente controversia.
Dichas disposiciones se refieren a los Congresistas que estando pensionados fueron elegidos nuevamente y por ende tuvieron que renunciar temporalmente al disfrute de la pensión vitalicia de jubilación; o a los pensionados que luego de estar recibiendo la mesada hubiesen sido elegidos al Congreso. Indicó, que tales disposiciones le permitieron a los Congresistas que al retirarse definitivamente y hubiesen actuado en forma continúa o discontinua durante un período no inferior a un año, podrían acogerse a la legislación existente y que el ex Congresista nunca fue reelegido luego de adquirir la pensión. Resaltó que el artículo 6 del Decreto 1359 de 1994, ratifica que entre otros, los reajustes en ningún caso podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que devengan los Congresistas en ejercicio.
En consecuencia, la disminución del reajuste al 50% que hace el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, es contraria a las normas; por ello el Fondo al reconocer el 75% lo que hizo fue ajustarse a la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia. Concluyó que no se pude desconocer el principio de favorabilidad, el derecho a la igualdad y el principio de que toda duda favorece al trabajador, de conformidad con lo establecido en la Carta Magna.
Propuso las excepciones que denominó: i) caducidad ii) cobro de lo no debido iii) inexistencia de soporte legal para pedir el reintegro de las mesadas pensionales con su correspondiente reajuste e intereses iv) presunción de legalidad La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró la nulidad de: i) Resolución 1157 de 1993; ii) Resolución 1544 de 1994; iii) Resolución 0273 de 1996; y iv) Resolución 1659 de 1996[9].
Declaró que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, no estaba obligado legalmente a asumir la carga pensional del señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), y por ende de la señora Alicia Camargo de Forero como sustituta pensional. Así mismo, declaró que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, no estaba obligado legalmente a asumir el reconocimiento y pago por concepto de reajuste especial de la pensión del señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), y por ende de la señora Alicia Camargo de Forero como sustituta pensional; reconocimiento ordenado sin tener competencia para ello y en cuantía superior a la fijada por el Artículo 7 del decreto 1293 de 1994.
Finalmente, declaró que el señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), y por ende la señora Alicia Camargo de Forero como sustituta pensional, no tenían derecho al reconocimiento y pago de los intereses de mora que le fueron reconocidos por le Resolución 1659 de 1996. A título de restablecimiento del derecho ordenó a FONPRECON reliquidar el reajuste especial de la pensión de que trata el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, reconocido al señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), y por ende a la señora Alicia Camargo de Forero como sustituta pensional, en el monto del 50% de lo que hubiese pagado mensualmente a unún Congresista por concepto de su mesada pensional y lo percibido por el señor Forero Gómez (q.e.p.d) a partir del 1 de enero de 1994, suma que se tendrá en cuenta hacía el futuro.
Se pronunció sobre las excepciones propuestas por la parte accionada en los siguientes términos: Sobre las excepciones: cobro de lo no debido, inexistencia de soporte legal para pedir el reintegro de las mesadas pensionales con su correspondiente reajuste e intereses y presunción de legalidad, señaló que estas son “argumentos que atacan el fondo del asunto, lo cual se resuelve en el contexto de la sentencia”.
Frente a la caducidad de la acción, adujo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se trate del reconocimiento de prestaciones periódicas, se puede intentar en cualquier tiempo por la administración, como ocurre en este caso; pues de la lectura y análisis de los actos impugnados ellos reconocen prestaciones sociales.
En consecuencia, declaró no probada la excepción. El recurso de apelación El apoderado de la demandada, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y las excepciones allí planteadas, en los siguientes términos: Adujo que el Tribunal no estudió la excepción de caducidad, la cual sí se configura, dado que no se respetó el término de 2 años contenido en el numeral 7 del artículo 136 del CCA.
Iteró que la totalidad de las pretensiones de la demanda están caducadas de conformidad con la normativa que antecede, toda vez que las Resoluciones demandadas tienen más de doce (12) años de expedidas. Aunado a que “todas las pretensiones que no tengan que ver con prestaciones periódicas por tratarse de actos administrativos proferidos por una persona de derecho público (…) prescriben en dos (2) años, contados desde el día siguiente de su expedición”.
Insistió que en el sub judice se debe aplicar de manera preferente el numeral 7, sobre el 2 del canon 136 del Código Contencioso Administrativo, puesto que “el mandato constitucional consagrado en el artículo 53 establece que deberá aplicarse la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales (…)”.
Sobre la excepción de inexistencia de soporte legal para pedir el reintegro de las mesadas pensionales con los correspondientes reajustes e intereses, no hizo ninguna motivación al respecto. Indicó que la excepción de presunción de legalidad se configura porque prima la ley sobre los decretos reglamentarios y en consecuencia, sí estos contradicen la ley no se podía aplicar.
Reiteró que la parte demandante se ha limitado a solicitar la aplicación del artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, que limita el reajuste de la pensión al 50%, pasando por alto el contenido de lo reglado en el canon 17 de la Ley 4 de 1992, que establece que “los ajustes de las pensiones de jubilación no podrían ser inferiores al 75% del ingreso mensual de lo que (…) reciba un congresista a la fecha en (..) ) que se le reconociera dicho reajuste”.
Finalmente realizó un recuento de jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para solicitar que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Alegatos de conclusión Mediante auto de 23 de junio de 2017, se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte demandante y demandada guardaron silencio[10].
Concepto del Ministerio Público En criterio del Ministerio Público se debe reajustar la pensión de la señora Alicia Camargo de Forero, respecto del reconocimiento que se le hizo a su “difunto esposo por una sola vez en el 50% de lo devengado por los actuales Congresistas con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994”, sin que sea posible el reconocimiento por dicho concepto en anualidades anteriores a esta última y mucho menos, con derecho a la causación de intereses moratorios sobre “sumas que por demás nunca le adeudaron, así como del monto reconocido en el acto de sustitución pensional”.
CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De las excepciones formuladas en el proceso Observa la Sala que en el recurso de apelación, el recurrente solicita que se estudie la excepción de caducidad que propuso en la contestación de la demanda y que, a su juicio, no fue estudiada en debida forma por el Tribunal en la sentencia de primera instancia. Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra que la parte accionada planteó como medios exceptivos de la demanda y en el recurso de apelación, los de “cobro de lo debido”, “inexistencia de soporte legal para pedir el reintegro de las mesadas pensionales con su correspondiente reajuste e intereses” y “presunción de legalidad”.
Al respecto, la Sala precisa que la mayoría de las excepciones no configuran presupuestos procesales de la acción, poren razón a que conciernen al fondo del asunto, salvo la referida a la de “caducidad”. Sobre este punto, se tiene que la parte demandada en el recurso de apelación, insistió que en el sub judice se configura la excepción de caducidad de la acción, de conformidad con lo normado en el numeral 7 del artículo 136 del CCA, que a la letra dice: “Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de su expedición”.
Ahora bien, si lo pretendido por la demandada era referirse al término de caducidad que debía observarse para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala considera importante precisar que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la acción de lesividad no tiene una naturaleza autónoma, lo que implica que para ejercerla se debe acudir a las acciones contenciosas de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho[11].
Cuando se ejerce la primera, esto es, cuando no se solicita el restablecimiento del derecho, no es factible computar el término de caducidad. Por el contrario, cuando este sí se solicita, la acción impetrada es la de nulidad y restablecimiento del derecho; luego el término de caducidad que se aplica es el contenido en el artículo 136 del C.C.A.[12].
El término de caducidad de la acción de lesividad es el de dos años contados a partir de la expedición de los actos administrativos conforme lo señala el numeral 7º del artículo mencionado. Lo anterior sin perjuicio de que se demande el reconocimiento o la negativa de una prestación periódica, caso en cual el acto administrativo puede ser acusado en cualquier tiempo de acuerdo a los postulados del numeral 2º ibídem[13].
(Negrilla del despacho). Para el caso concreto, advierte la Sala que a través de los actos administrativos acusados, se ordenó el reajuste de la pensión de jubilación causada por el señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), de la que actualmente es beneficiaria la señora Alicia Camargo de Forero, en un 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista para el año 1994 y, en forma adicional, se dispuso el reconocimiento de intereses por la mora en el pago del referido reajuste respecto de los años 1992 y 1993.
Bajo este supuesto, resulta evidente que el contenido de los actos administrativos está referido al reajuste de una prestación periódica, esto es, una pensión de jubilación, cuya caducidad en los términos del numeral 2º del artículo 136 del C.C.A, no debía ser computada razón por la cual, la administración podía solicitar su nulidad en cualquier momento.
De los problemas jurídicos Los problemas jurídicos que debe resolver esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: La Sala deberá establecer: ¿Ssi el acto administrativo a través del cual se dispuso la afiliación del señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d) al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, infringió las disposiciones legales en las que debía fundarse, en especial, las previstas en las Leyes 33 de 1985 y 19 de 1987 y los Decretos 2837 de 1986 y 1359 de 1993? De igual manera, deberá verificarse, ¿Ssi los actos administrativos por los cuales se reconoció y pagó un reajuste especial sobre la mesada pensional del demandado, infringieron las disposiciones legales, en las que debían fundarse, esto es, Ley 4 de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994? Marco normativo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON A través de la Ley 33 de 1985 el Congreso de la República adoptó una serie de medidas relacionadas con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público.
Entre las referidas medidas legales se observa la creación del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, como un establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En lo que toca con las prestaciones y servicios pagados y ofrecidos por el fondo, los artículos 23 y 24 de la Ley 33 de 1985 precisaron, en primer lugar, que: i) los congresistas y empleados del Congreso de la República pensionados, con anterioridad a la vigencia de la citada ley, lo seguían siendo frente a las entidades de previsión social que les otorgaron el respectivo derecho y ii) la Caja Nacional de Previsión Social continuaría prestando los servicios y pagando las prestaciones a los congresistas y a los empleados del Congreso de la República hasta tanto hubieran sido expedidos los estatutos, la planta de personal y el presupuesto del fondo.
Al respecto el artículo 23, resalta que: “ARTÍCULO 23º.- Modificado por el art. 1, Ley 19 de 1987: Los Congresistas y los empleados del Congreso pensionados con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, lo seguirán siendo de las entidades de Previsión Social que les otorgaron y reconocieron su derecho”. A su turno, el canon 24 en cita, dispone: “La Caja Nacional de Previsión Social continuará prestando los servicios y pagando las prestaciones a los Congresistas y a los empleados del Congreso hasta tanto las autoridades previstas en esta Ley hayan expedido o aprobado según el caso, los estatutos, la planta de personal y el presupuesto del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, momento en el cual automáticamente quedará cancelada la afiliación de los Congresistas y de los empleados del Congreso a la Caja Nacional de Previsión Social.
De todas maneras, la expedición o aprobación, según el caso, de los referidos actos deberán realizarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de esta Ley.”. Con posterioridad, a través de la Ley 19 de 1987, el legislador modificó el artículo 23 de la Ley 33 de 1985 para señalar que: i) solo quienes estaban legalmente obligados a contribuir para el funcionamiento del fondo podían disfrutar de sus prestaciones y servicios y que ii) el fondo podía asumir el pago de las pensiones de los congresistas que, habiendo renunciando temporalmente al disfrute de su pensión, hubieran reasumido el ejercicio de la actividad legislativa en forma continua o discontinua por un lapso no inferior a un año, para con posterioridad retirarse del servicio en forma definitiva.
Así se observa en el artículo 1 de la norma en cita, la cual resalta: “ARTÍCULO 1. El artículo 23 de la Ley 33 de 1985, quedará así: Tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, aquellas personas que están legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento. Los Congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al Fondo no podrá ser inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua.
Los expedientes de jubilación y cesantía de la Caja Nacional de Previsión que reconocen dichas prestaciones a congresistas y empleados del Congreso así como las correspondientes relaciones de pagos, serán solicitadas por escrito por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso para que sirvan de base a la liquidación de las nuevas solicitudes que le hayan sido formuladas, y deberán serle remitidas en el plazo de quince días.
PARÁGRAFO. Los empleados del Congreso pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985, lo seguirán siendo de las entidades de Previsión Social que les otorgaron y reconocieron su derecho”. (…) Cabe destacar que, a través del Decreto 1359 de 1993, por el cual se estableció un régimen especial de pensiones, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cámara, el Gobierno Nacional en punto de los congresistas pensionados y vueltos a elegir, precisóo lo siguiente: “ARTÍCULO 8o.
CONGRESISTAS PENSIONADOS Y VUELTOS A ELEGIR. En armonía con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4 del presente Decreto, los Senadores y Representantes a la Cámara que al momento de tomar posesión de su cargo hubieren tenido que renunciar temporalmente al disfrute de su pensión vitalicia de jubilación, decretada por cualquier entidad de derecho público, al terminar su gestión como Congresistas, la seguirán percibiendo de la Entidad Pensional del Congreso, de conformidad con las disposiciones del presente régimen siempre que a la vigencia de este Decreto, hubieren adquirido tal derecho según lo establecido en el artículo 1, inciso 2 de la Ley 19 de 1987.
(…)”. En estos términos, no hay duda que los congresistas pensionados que volvieron a ejercer la actividad legislativa, y renunciaron temporalmente al disfrute de la pensión, podían percibir su prestación de jubilación con cargo a la entidad pensional del Congreso, siempre que a la vigencia del Decreto 1359 de 1993, hubieren adquirido este derecho.
En estos términos, no hay duda que los congresistas pensionados que habiendo vuelto a ejercer la actividad legislativa, hubieran renunciado temporalmente al disfrute de la pensión, podían percibir su prestación de jubilación con cargo a la entidad pensional del Congreso, siempre que a la vigencia del Decreto 1359 de 1993, hubieren adquirido este derecho.
Del caso concreto Advierte la Sala que a través de la presente acción contencioso administrativa, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, solicita la nulidad, de entre otros actos administrativos, de la Resolución 1157 de 1993 a través de la cual se dispuso la afiliación del señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), en su condición de ex congresista.
Para tal efecto, sostiene el referido fondo que el señor Forero Gómez (q.e.p.d), no podía figurar como uno de sus afiliados, toda vez que éste no se había desempeñado como congresista, en vigencia de la Ley 33 de 1985, y mucho menos, efectuado aportes a esta entidad de previsión social, requisitos que en los términos de la Ley 19 de 1987, resultaban indispensables para que el fondo asumiera el pago de la prestación pensional reconocida inicialmente por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL.
Así mismo, que el último cargo desempeñado por el causante como Senador fue hasta el 28 de febrero de 1974, y no fue reelegido como Congresista y tampoco estuvo vinculado al Congreso por un término mínimo de un año; motivo por lo cual no es procedente que FONPRECON lo afiliaraá a su fondo. Descendiendo al caso concreto, la Sala estima pertinente precisar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que los actos administrativos a través de los cuales el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República afilia a los congresistas llevan implícitos el reconocimiento de una prestación pensional, en la medida en que en estos casos la referida entidad de previsión social, no expide un acto por el cual asume expresamente el pago de las pensiones de los congresistas.
Bajo este supuesto, se ha considerado que el acto administrativo por el cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, afilia un congresista, tácitamente asume el pago de una prestación de naturaleza periódica, y en tal sentido dicho acto puede ser demandado en cualquier tiempo, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. Al respecto, resulta demostrativo transcribir algunos apartes de la sentencia, de 30 de septiembre de 2010.
Rad. 2334-2007, proferida por esta misma subsección, en la que se precisó que: “La entidad accionada en el recurso de apelación pretende que se revoque la declaratoria de caducidad de la Resolución No. 641 de 6 de julio de 1994 por medio de la cual el Fondo resolvió lo siguiente: “… ARTICULO PRIMERO.- Ordenar la Afiliación a la Entidad Pensional del Congreso del Doctor FORERO CASTELLANOS RAFAEL ANTONIO, identificado con la cédula de ciudadanía # 994.969.
Aduce que el acto mencionado es de aquellos que reconocen prestaciones periódicas porque fue éste el que permitió que el Fondo asumiera el pago de la pensión que Cajanal le reconoció al demandado en 1973 y por ende puede ser demandado en cualquier tiempo. Efectivamente no aparece en el sub lite el acto administrativo a través del cual el Fondo de Previsión del Congreso asuma expresamente el pago de la prestación reconocida por Cajanal, es decir, que en este caso específico el acto de afiliación demandado lleva implícito el reconocimiento pensional.
Lo anterior resulta más evidente si se tiene en cuenta que el día en que el Fondo profirió el acto de afiliación del demandado (6 de julio de 1994) también expidió la Resolución No. 0642 por medio de la cual reconoció el reajuste especial en cuantía equivalente al 50% que fue revocada por la Resolución No. 1670 de 30 de diciembre del mismo año para ordenar el reajuste en un monto del 75%.
Así las cosas, debe entenderse que a partir de la expedición de la Resolución No. 641 de 6 de julio de 1994, el Fondo asumió el pago de la prestación periódica que venía pagando Cajanal y en tal sentido dicho acto puede ser demandado en cualquier tiempo, razón por la cual se revocará la declaratoria de caducidad y se estudiará su legalidad con el resto de las pretensiones.
(…).”. Visto lo anterior, no hay duda de que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, podía en cualquier tiempo controvertir la legalidad de la Resolución 1157 de 1993, a través de la cual se dispuso la afiliación del señor Hernando Forero Gómez (q,e,p,d), en su condición de ex congresista. Ahora bien, con el fin de determinar si el señor Hernando Forero Gómez (q,e,p,d) tenía derecho a ser afiliado al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, debe precisardirá la Sala que a folio 50 del cuaderno principal del expediente se observa copia de la Resolución 0942 de 1974 a través de la cual la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, ordenó el reconocimiento de una pensión de jubilación a su favor. de éste.
Con posterioridad, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, por Resolución 1157 de 1993 ordenó la afiliación del señor Forero Gómez (q,e,p,d) argumentado para ello, que en virtud dea lo dispuesto en el Decreto 1359 de 1993 se hacía necesario que “la entidad pensional del Congreso de la República asumiera en su totalidad los pensionados Congresistas que estuvieran a cargo de las diferentes entidades de previsión del orden nacional[14].” Bajo ese contexto, se tiene debidamente acreditado en el proceso que al señor Hernando Forero Gómez (q,e,p,d): i) la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, a través de Resolución 0942 de 1974 le había reconocido una prestación pensional de jubilación; ii) que el último cargo desempeñado por éste fue el de Senador de la República por la circunscripción electoral del Departamento del Tolima[15], hasta el 28 de febrero de 19741, sin que con posterioridad a ello se verifique una nueva vinculación al Congreso de la República; iii) que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, asumió el pago de su pensión de jubilación a partir del 1 de diciembre de 1993[16] y vi) que el referido fondo de previsión social a través de la Resolución 1544 de 1994, aclarada por la 06 de 1995 y 273 de 1996, reajustó en forma especial la pensión del causante.
Siendo ello así, la Sala precisa que si bien es cierto que el señor Forero Gómez (q,e,p,d), después del año 1974 no volvió a desempeñarse como congresista, también lo es que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, a partir del 1 de diciembre de 1993, asumió el pago de su prestación pensional de jubilación y, como quedó visto en precedencia, ordenó su reajuste especial con fundamento en el Decreto 1359 de 1993, a través del cual se estableció un régimen especial de pensiones para congresistas, cuya aplicación le correspondía a la entidad pensional del Congreso de la República.
Lo anterior, fue expresamente considerado por el Fondo de Previsión Social de Congreso de la República, FONPRECON, al expedir la Resolución 1085 de 1993 en la que, como quedó visto, argumentó ampliamente la necesidad de que “la entidad pensional del Congreso de la República asumiera en su totalidad los pensionados Congresistas que estuvieran a cargo de las diferentes entidades de previsión del orden nacional”, según lo dispuesto por el Decreto 1359 de 1993.
En estas condiciones, la Sala considera que es a FONPRECON, como entidad de previsión social, a quien le corresponde seguir pagando la pensión causada por el señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), y por ende a la señora Alicia Camargo de Forero como sustituta pensional, teniendo en cuenta que la misma, además de encontrarse a su cargo en la actualidad, fue reajustada en aplicación de las normas especiales previstas por el legislador para los ex congresistas que hubieran adquirido su derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992.
Las anteriores consideraciones, a juicio de la Sala resultan suficientes para modificar el numeral segundo de la sentencia de 11 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección, A, en el entendido que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, deberá seguir pagando la pensión causada por el señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), y por ende a la señora Alicia Camargo de Forero como sustituta pensional, hasta que subsista la obligación legal que así lo disponga.
Efectuadas las anteriores consideraciones, la Sala abordará el problema jurídico referido al reconocimiento y pago del reajuste especial de la pensión de jubilación causada por el señor Forero Gómez (q.e.p.d). Marco legal y jurisprudencial. Del reajuste especial para los congresistas de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993. El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 con fundamento en las facultades otorgadas por los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 1502 de la Constitución Política de 1991.
La citada Ley en el artículo 17, ordenó al Gobierno Nacional establecer un régimen de pensiones para los congresistas, así como el reajuste y sustitución de las mismas, las cuales, indicó, no podían ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen éstos. Señala la mencionada norma: “(…) Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores.
Aquellas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, [durante el último año], [y por todo concepto], perciba el congresista. [Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal]3.
PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que [por todo concepto] devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva (…)” Con fundamentó en la disposiciónnorma antes transcrita, el Presidente de la República expidió el Decreto 1359 de 1993 reglamentario de la Ley 4ª de 1992 por medio del cual se estableció el régimen especial de pensiones de los senadores y representantes a la cámara.
El campo de aplicación de dicha normativa se definió en el artículo 1º en los siguientes términos: “(…) Artículo 1º. Ámbito de aplicación. El presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la ley 4ª de 1992, tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara.
(…)” (Subraya y negrilla fuera de texto). La disposición referida era clara en señalar que el régimen especial de pensiones de los miembros del Congreso de la República solo regía la situación de quien a la fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992)[17] tuviera la calidad de Senador o Representante a la Cámara[18]. Lo anterior fue corroborado en el artículo 4° del mismo Decreto, que fijó como requisito para acceder a dicho régimen pensional especial, ostentar la calidad de Congresista, estar afiliado a la entidad pensional del Congreso y efectuar los correspondientes aportes[19].
Ahora bien, de conformidad con los artículos 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993, una vez cumplidos los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación, la misma se debía reconocer en cuantía equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaban los congresistas en ejercicio. El mismo Decreto estableció el régimen de reajuste pensional para los Senadores y Representantes a la Cámara.
Así, en el artículo 16, señaló que dicha prestación se reajustaría anualmente en forma inmediata y de oficio, con el mismo porcentaje en que se reajustaba el salario mínimo legal mensual. Por su parte, el artículo 17 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, reguló el reajuste de la mesada pensional de los ex congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992) en los siguientes términos: “(…)
ARTÍCULO 17. REAJUSTE ESPECIAL. Artículo modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994. El nuevo texto es el siguiente: Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.
El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5 del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994 (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto).
De acuerdo con la norma en cita, el reajuste especial de la mesada pensional era equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas para ese momento, y se estableció únicamente para los ex congresistas que se pensionaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de dicho año). La referida disposición también establecía que la liquidación del reajuste pensional, de quienes ostentaban la calidad de congresistas con posterioridad al 18 de mayo de 1992, debía realizarse con base en el ingreso mensual promedio que éstos devengaban a la fecha en que se otorgaba la prestación, la cual en todo caso no podía ser inferior al 75% conforme el artículo 5º del mismo Decreto.
Esta Corporación se ha pronunciado en varias ocasiones precisando las diferencias entre la liquidación del reajuste pensional establecida para quienes se pensionaron como congresistas antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y quienes en ejercicio de dicho cargo lo hicieron con posterioridad a ella. Sobre el particular se ha dicho que no existe vulneración alguna del derecho a la igualdad, en tanto que la norma regulaba dos situaciones distintas a saber: (i) el reconocimiento y pago del reajuste especial a quien había sido congresista antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, en monto del 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas para ese momento; y (ii) la definición del monto pensional en cuantía del 75% para quien se desempeñaba como congresista luego de la vigencia de dicha Ley, sin haber consolidado su derecho pensional[20].
Para mayor ilustración, se transcriben algunos apartes de la sentencia de 6 de mayo de 2015. Rad. 0526-2008. M.P. Gustavo Gómez Aranguren en la que se precisó: “(…) En lo que concierne al Reajuste Especial, como la jurisprudencia reiterada de la Sala lo ha considerado, se constituye en un beneficio exclusivo para los ex congresistas que fueron pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992; al que únicamente tienen derecho por una sola vez y que no conlleva a una reliquidación anual del ingreso base de liquidación pensional sino una actualización de la pensión, como medida tendiente a soslayar la desigualdad surgida con la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, entre quienes siendo Congresistas se pensionaron con anterioridad a la Ley 4ª de 1992 y los que en igual condición se pensionaron o pensionarían con posterioridad a la misma.
Se tiene entonces, que el beneficio del Reajuste Especial difiere sustancialmente del Derecho Pensional Especial para los Congresistas, en tanto que el primero, se le concede al ex congresista, que lo fue antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, sobre un derecho pensional ya consolidado, mientras que el segundo, alude a la situación del Parlamentario que lo es luego de dicha vigencia y que se va a pensionar.
Con tal distinción es evidente, que mal se haría en concluir que el Reajuste Especial asciende al 75% de lo devengado por un Congresista, porque no es viable colocar en el mismo plano de igualdad a dos grupos que objetivamente son perfectamente diferenciables; valga la pena resaltar, a quienes ya se habían pensionado para el 18 de mayo de 1992 y quienes aún no habían adquirido tal derecho.
Así se establece, que el Reajuste Especial, es aquel al cual tienen derecho los exlegisladores, sólo por una vez, que asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas para el año 1994, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, habida cuenta que se pensionaron antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992.
(…)”. Visto lo anterior, no hay duda de que esta Ccorporación ha sostenido que no es posible equiparar el monto del reajuste especial de la pensión de los ex congresistas, causada con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992, con el monto de la prestación pensional de los congresistas que adquirieron su derecho pensional a partir de la vigencia de referida disposición. En conclusión: El Decreto 1359 de 1993 en el artículo 17 modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, reguló el reajuste de la mesada pensional de los ex congresistas que se hubiesen pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992).
Así, ordenó que el reajuste especial de la mesada pensional debía hacerse: (i) Por una sola vez; (ii) en un porcentaje equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas; (iii) se estableció únicamente para los ex congresistas que se pensionaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de dicho año) y;
(iv) el reajuste tiene efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. Del caso concreto Como quedó visto en el acápite que antecede, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, a través de Resolución 0942 del 10 de diciembre de 1974 ordenó el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor del señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), teniendo en cuenta que el último cargo desempeñado por éste había sido el de Senador de la República, esto, hasta el 28 de febrero de 1974.
Mediante Resolución 1157 de 1 de diciembre de 1993, el señor Forero Gómez (q.e.p.d), fue afiliado al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Por medio de las Resoluciones 1544 de 1994, aclarada por la 06 de 1995 y 273 de 1996, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, reconoció el reajuste especial de la pensión al causante equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista para el año 1994, con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994 y reconoció un nuevo reajuste especial de la pensión para los años 1992 y 1993, en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista para el año 1992, con efectividad a partir del 1 de enero de 1992.
Con posterioridad se observa que, el Fondo de Previsión Social del Congreso FONPRECON, a través de la Resolución 1659 de 30 de diciembre de 1996 dispuso el pago de intereses de mora a favor del demandado, al considerar que no había liquidado y pagado oportunamente el reajuste especial de la pensión de jubilación que viene percibiendo respecto de las anualidades 1992 y 1993[21].
EL 25 de enero de 2000 el señor Hernando Forero Gómez falleció; y el 10 de octubre de 2002, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, mediante Resolución 1070 de 2002 sustituyó de forma vitalicia la pensión en favor de su cónyuge Alicia Camargo de Forero. Para tal fin, se transcriben algunas de las consideraciones expuestas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, en el referido acto administrativo: “(…) Que ante las interpretaciones encontradas del decreto 1359 de 1993 respecto del reajuste especial para los congresistas que tal como lo dispone la norma, surtiría efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994, pero fue modificado por la Corte Constitucional en el Fallo de Tutela T-463 de 1995, para que surtiera efectos desde enero de 1992, el Fondo se vio en la obligación de cumplirlo pagando a los pensionados dicho reajuste, aún en los términos contradictorios esbozados.
Que además es de agregar que en lo relacionado con la solicitud del pensionado, para que el año en que se efectuó el reajuste especial, se haga el aumento oficioso y anual, la Corte Constitucional en fallo de tutela No. 456/94, dijo que:. “… la ley 4 señaló para los Congresistas pensionados dos clases de reajuste: la especial y la anual y oficiosas, ambas establecidas en partes distintas del artículo 17 de la Ley 4 y en artículos diferentes del decreto 1359/93 (en el artículo 16 está el anual y oficioso y en el artículo 17 el reajuste especial) y ambos reajustes tienen su base constitucional específica: para el reajuste periódico el artículo 48 y ibídem.
Le correspondía al gobierno nacional aclarar ese aspecto y así lo hizo en el Decreto que desarrolló la ley 4, artículo 17, parte final: “Este reajuste (el especial) surtirá efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994” Lógicamente, el reajuste oficioso y anual operará a partir de enero de 1995” En consecuencia de lo anterior y una vez determinado por la H Corte Constitucional que el reajuste especial surte efectos a partir del 1 de enero de 1992, lógico es concluir que el aumento oficioso y anual opere del 1 de enero de 1993.
(sombreadoSombreado del despacho) (…)”. Lo anterior, sostuvo Fonprecon encontraba fundamento en la sentencia T-463 de 1995, a través de la cual la Corte Constitucional había dispuesto que “el reajustes especial contemplado en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, deberá reconocerse y pagarse desde el 1 de enero de 1992[22]. Teniendo en cuenta los hechos antes referidos, y debidamente acreditados en el proceso, advierte la Sala que el señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), se desempeñó como congresista por más de 12 años, y que como quedó visto adquirió su derecho pensional el 20 de julio de 1974, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992.
Bajo estos supuestos, el reajuste especial de la mesada pensional que para ese momento percibía el señor Forero Gómez (q.e.p.d), era el consagrado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993. Ello implica, a juicio de la Sala, que el referido reajuste especial, debía ser reconocido por una sola vez, en un porcentaje equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas y con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994.
De acuerdo con lo expuesto, es claro que para el caso concreto, las Resoluciones 1544 de 1994, aclarada por la 06 de 1995 y 273 de 1996, a través de las cuales se ordenó el reajuste especial de la pensión del señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d), en cuantía del 75%, y se reconocieron intereses de mora sobre él mismo, desconocieron el contenido del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y la interpretación jurisprudencial que sobre el particular ha efectuado esta Corporación; razón por la cual, debe decirse, resulta procedente su anulación tal y como lo consideró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 11 de agosto de 2016[23].
En este punto, la Sala no pasa por alto el argumento referido a los derechos adquiridos al que alude la parte demandada en la contestación de la demanda. Empero, debe decirse que como lo establece el artículo 58 de la Carta Magna, los derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se crearon y definieron bajo el imperio de una Ley y con respeto de los postulados de la misma.
Esta circunstancia otorga en favor de sus titulares un derecho particular que no puede ser vulnerado con la expedición de Leyes posteriores[24]. Al respecto la Corte Constitucional los ha definido como[25]: “(…) conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.
Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas (…)” Así las cosas, para que se pueda predicar la existencia de un derecho adquirido deben cumplirse los siguientes supuestos: (i) las circunstancias específicas de la situación deben guardar identidad con los postulados legales que crean el derecho y;
(ii) se requiere que el mismo haya ingresado al patrimonio de quien es su titular. No obstante lo expuesto, en el caso concreto quedó establecido que las Resoluciónones 1544 de 1994, aclarada por la 06 de 1995 y 273 de 1996, por las cuales se reconoció el reajuste especial sobre la pensión causada por el señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d) y por ende a la señora Alicia Camargo de Forero, fueron proferidas con desconocimiento de lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993.
De esta manera, no es factible considerar la existencia de un derecho adquirido, puesto que el origen del reconocimiento del mismo es ilegal y en esa medida, no se adquirió el beneficio de acuerdo a los postulados del artículo 58 de la Constitución Política. En consideración a lo expuesto, las Resoluciones 1544 de 1994, aclarada por la 06 de 1995 y 273 de 1996, expedidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, están viciadas de nulidad al reconocerle al señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d) y a su cónyuge Alicia Camargo de Forero, a partir del 1 de enero de 1992, el reajuste especial de su pensión en un porcentaje superior al 50% establecido en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993.
Decisión de segunda instancia. En virtud de lo anterior, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmará los numerales primero, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo de la sentencia de 11 de agosto de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En lo que se refiere al numeral segundo, la Sala teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite anterior estima que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, deberá seguir pagando la prestación pensional de jubilación causada por el señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d) y a la señora Alicia Camargo de Forero como sustituta pensional, hasta que subsista la obligación legal que así lo disponga, por las razones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Modificar el numeral segundo de la sentencia de 11 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el entendido que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, deberá seguir pagando la prestación pensional de jubilación causada por el señor Hernando Forero Gómez (q.e.p.d) y a la señora Alicia Camargo de Forero como sustituta pensional, hasta que subsista la obligación legal que así lo dispone.
En los restantes aspectos se Confirma la referida providencia. Segundo. Comuníquese de inmediato al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, la presente decisión con el fin de que se adopten las medidas a que haya lugar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 50 a 52 [2] Folios 279 a 281 [3] Folio 87 [4] Folios 203 a 298 [5] Folios 448 a 457 [6] Folios 203 a 298 [7] Folios 448 a 457 [8] Folio 462 a 472 [9] Folios 3 a 19 [10] Folio 426 [11] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00429-01(2627-13). Actor: Municipio de Pereira. Demandado: María Eugenia Macías Rivera. [12] Todo lo anterior tiene su fundamento en la teoría de los móviles y finalidades que de tiempo atrás fue expuesta por el Consejo de Estado, y la cual permite diferenciar en qué casos la entidad ejerció una u otra acción de las mencionadas.
Al respecto ha dicho la Corporación: “[…] Respecto de la procedencia de la acción de nulidad contra actos particulares y concretos la sentencia de agosto 10 de 1961, con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE, estableció que solamente se podría demandar este tipo de actos mediante la acción de nulidad si: “…los únicos motivos determinantes… son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo.”; y la consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto particular y concreto no conlleva un restablecimiento automático del derecho subjetivo […]” Esta posición ha sido reiterada en múltiples fallos de esta Corporación, entre los que se encuentran los siguientes: (i) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 29 octubre de 1996, M.P. Daniel Suárez Hernández;
(ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 4 marzo de 2003, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, auto del 30 de agosto de 2007, Radicación Número: 13001-23-31-000-2004-01160-01, Actor: José Javier Barraza Gómez. [13] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "B". Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08199-01(2334-07). Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica. Demandado: Rafael Antonio Forero Castellanos. [14] Folio 3 y 4 [15] Folios 27 a 29 [16] Folio 191 [17] La Ley 4ª de 1992, en su artículo 22 dispone que rige a partir de la fecha de su promulgación, que lo fue el 18 de mayo de 1992, en el Diario Oficial No. 40451. [18] En concordancia con el artículo 7º del mismo Decreto 1359 de 1993. [19] Artículo 4º Decreto 1359 de 1993 literal a. [20] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección “A”. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá D.C., siete (07) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08117-01 (3792-13). Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - FONPRECON- Demandado: Margarita de Jesús Sánchez de Espeleta. [21] Folios 16 a 19 [22] Folios 16 a 19 [23] Folios 342 a 374 [24] Sentencia C-249 de 2002. [25] Sentencia C-314 de 2004.