ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / TOPES INDEMNIZATORIOS EN LA ORDEN DE REINTEGRO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD DE ENTIDAD PÚBLICA -Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional El asunto a resolver por esta Sala de Decisión consiste en determinar si incurren en desconocimiento del precedente y, en consecuencia, vulneración del derecho fundamental a la igualdad, las sentencias que omiten aplicar los topes indemnizatorios fijados por la jurisprudencia constitucional en los casos de retiro del servicio de miembros de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional por medio de actos administrativos carentes de motivación. (…) [P]ara la Sala es claro que en la sentencia demandada el Tribunal se apartó del precedente judicial fijado en la sentencia SU-053 de 2015, que remite a la SU-556 de 2014, sin que explicara las razones que respaldaron dicha omisión, carga que le era atribuible, máxime cuando al proferir el fallo tales posturas se encontraban vigentes.
(…) [Esta Sala no comparte el argumento del tribunal accionado según el cual]:“no es dable equiparar el retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional, que ingresan al servicio bajo el amparo de la carrera, con la declaratoria de insubsistencia de los empleados vinculados en provisionalidad”. (…) en razón a que si bien “la regla de decisión” trazada por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 556 de 2014 fue concebida para el caso de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, la misma Corte Constitucional estableció de manera expresa en la sentencia SU-053 de 2015 que ésta debe ser aplicada, indistintamente, a los asuntos referidos al retiro de los miembros de la Fuerza Pública cuando en ellos no exista motivación alguna, en aplicación del principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución Política.
(…) Así las cosas, en el caso concreto está acreditado [se] declaró la nulidad de la resolución que dispuso el retiro discrecional del agente [W.O.O.P.], por lo que para la Sala no hay duda que, si no existe la suficiente carga argumentativa en contrario, para ordenar a título de restablecimiento del derecho el pago de una indemnización, se debía dar aplicación a las reglas que sobre la materia establecen los precedentes [referidos], según [los cuales] además del reintegro, a título indemnizatorio, se debe ordenar pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C, doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04718-00(AC) Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA - JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE SANTA MARTA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional contra las sentencias proferidas el 30 de mayo de 2014 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Santa Marta, y el 22 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado nro. 47001 33 31 002 2013 00345 01.
I. SÍNTESIS DEL CASO 1. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, actuando a través de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare que la sentencia de primera instancia de fecha 30 de mayo de 2014.
Proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE SANTA MARTA, y la sentencia de segunda instancia de fecha 22 de mayo de 2019 del Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA – Magistrada Ponente: DRA. ELSA MIREYA REYES CASTELLANOS, actor: Agente WILSON ORLANDO OSPINO PÉREZ, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, violó el derecho a la Igualdad y al Debido Proceso, de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, se DEJE SIN EFECTOS las sentencias citadas, y se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE SANTA MARTA y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA – Magistrada Ponente: DRA. ELSA MIREYA REYES CASTELLANOS, dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en a presente acción y observando el precedente vertical fijado por la Honorable Corte Constitucional y Honorable Consejo de Estado en las sentencias cuyo desconocimiento se invocó.”[1] II.
TRÁMITE DE LA TUTELA 1. La demanda fue admitida por medio de auto calendado el 7 de noviembre de 2019, en el cual se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Magdalena y al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Santa Marta, y comunicar al señor Wilson Orlando Ospino Pérez.[2] 2. Mediante memorial remitido vía correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación el 8 de noviembre de 2019, el Juzgado Octavo Administrativo de Santa Marta contestó la demanda en los siguientes términos: Expresó que pese a tener a su cargo los procesos contencioso administrativo del sistema escritural en ese circuito judicial, no tramitó el proceso objeto de la presente solicitud de amparo.[3] 3.
Por medio de mensaje enviado vía correo electrónico del 18 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Magdalena solicitó se deniegue el amparo de la referencia por las razones que se esgrimen a continuación: Manifestó que no se vulneraron los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita, por cuanto las partes tuvieron la oportunidad de participar en el proceso ordinario.
Además, que lo que pretende en esta oportunidad la accionante a través de la acción de tutela es reabrir un debate definido por los jueces naturales de la controversia, convirtiendo este mecanismo en una tercera instancia para desconocer las decisiones adoptadas. Adujo que el señor Wilson Orlando Ospino Pérez interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, solicitando la declaratoria de nulidad de la Resolución nro. 03443 de 31 de diciembre de 2004, que dispuso su retiro definitivo del servicio, y a título de restablecimiento del derecho, pidió el reintegro al cargo que venía desempeñando u otro igual o superior, así como el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta el reintegro.
Puso de presente que el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Santa Marta profirió sentencia de primera instancia accediendo a las pretensiones de la demanda. Precisó que, con ocasión del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, el 15 de mayo de 2019 el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia de segunda instancia confirmando la decisión recurrida.
Agregó que en el presente caso no hay lugar a aplicar el tope indemnizatorio fijado en las sentencias que se aducen desconocidas, en razón a que “no es dable equiparar el retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional, que ingresan al servicio bajo el amparo de la carrera, con la declaratoria de insubsistencia de los empleados vinculados en provisionalidad”[4], ya que: (i) su vinculación se asimila más a la de los servidores de carrera que a los provisionales, de acuerdo con el tipo de proceso que se adelanta para su incorporación, (ii) los miembros de la Policía Nacional hacen parte de un régimen especial de carrera, ascenso y retiro del servicio, por lo que no pueden ser tratados como provisionales, y (iii) en la sentencia de unificación que se solicita sea aplicada en este caso “no unificó ni dio sustento jurídico para señalar que la limitante propia de empleados provisionales se deba extender a los policiales”. [5] III.
CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral séptimo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.
HECHOS 1. El señor Wilson Orlando Ospino Pérez, a través de apoderado, presentó demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se declarara la nulidad del acto administrativo que dispuso su retiro definitivo del servicio, y como restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro igual o superior, y el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta el reintegro. 2.
El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Santa Marta el 30 de mayo de 2014, profirió decisión de primera instancia accediendo a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 03443 del 31 de diciembre de 2004, expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, en cuanto retira del servicio activo al demandante WILSON ORLANDO OSPINA PÉREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.292.934 de Líbano (Tolima), en el cargo de Agente, por las razones expuestas en el presente fallo.
SEGUNDO. - Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL –, a reintegrar al demandante WILSON ORLANDO OSPINA PÉREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.292.934 de Líbano (Tolima), al cargo de Agente o, a uno de igual o superior jerarquía y al pago de los salarios, prestaciones sociales, reajustes y demás dejados de devengar en el cargo del cual fue retirado, desde la fecha de desvinculación y hasta que se produzca el reintegro efectivo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión. TERCERO.- El pago de los salarios, y demás prestaciones que resulten a favor del demandante WILSON ORLANDO OSPINA PÉREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.292.934 de Líbano (Tolima), se ajustarán en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, dando aplicación a la siguiente fórmula R= Rh x índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante WILSON ORLANDO OSPINA PÉREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.292.934 de Líbano (Tolima), desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto demandado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la sentencia).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. CUARTO.- DECLARAR para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del demandante WILSON ORLANDO OSPINA PÉREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.292.934 de Líbano (Tolima), entre la fecha del retiro y la fecha que se produzca su reintegro.
QUINTO. - La condena debe ser liquidada teniendo en cuenta el ajuste de valores establecidos en el artículo 178 del C.C.A. tal como se puntualizara y se ORDENA a la demandada dar cumplimiento a la presente providencia dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 176 y 177 del C.C.A. SEXTO.- Sin costas en esta instancia.” 3.
La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional apeló tal decisión, siendo resuelta a través de sentencia del 22 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la que confirmó la providencia recurrida. 4. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional interpuso acción de tutela contra las mencionadas decisiones sosteniendo que se desconocen sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, por cuanto el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena no aplicaron la sentencia SU-053 de 2015, que a su vez remite a la SU-556 de 2014 en cuanto a los límites allí fijados para el restablecimiento del derecho en los casos de retiro del servicio de miembros de la fuerza pública mediante actos administrativos sin motivación, y tampoco se esgrimieron argumentos para justificar apartarse de estas fallos de unificación. 5.
Agregó que el Consejo de Estado ha definido en situaciones fácticas similares que en los eventos en los que se debe indemnizar por desvinculación sin motivación se debe aplicar la regla jurisprudencial prevista en la sentencia SU-556 de 2014. En ese sentido, trajo a colación las sentencias del 15 de mayo de 2015, expediente nro. 11001 03 15 000 2014 02068 01 y 10 de septiembre de 2015, expediente nro. 05001 23 31 000 1998 00554 01. 6.
Concluyó que en el presente caso se configura un perjuicio irremediable consistente en que el cumplimiento de las providencias objeto de la presente solicitud implica el pago de una suma de dinero que desborda el límite máximo de veinticuatro (24) meses fijado en la sentencia SU-556 de 2014 para el reconocimiento indemnizatorio.
3. PROBLEMA JURÍDICO El asunto a resolver por ésta Sala de Decisión consiste en determinar si incurren en desconocimiento del precedente y en consecuencia vulneración del derecho fundamental a la igualdad, las sentencias que omiten aplicar los topes indemnizatorios fijados por la jurisprudencia constitucional en los casos de retiro del servicio de miembros de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional por medio de actos administrativos carentes de motivación.
4. ANÁLISIS DE LA SALA 1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, se debe verificar la presencia de los requisitos generales de procedencia, a saber: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela[6].
La Sala observa que: i) El asunto es relevante dado que el derecho que se encuentra de por medio es el de la igualdad (ii) No procedían otros medios de defensa judicial contra las providencias demandadas toda vez que se agotaron las dos instancias judiciales[7]; iii) Así mismo, se cumplió el requisito de inmediatez por cuanto la última de las sentencias demandadas fue notificada el día 27 de junio de 2019[8] y la demanda fue presentada el día 1 de noviembre de 2019[9], sin que se haya sobrepasado el término de 6 meses; iv) Por otro lado, la accionante esgrimió la existencia del defecto desconocimiento del precedente que puede tener un efecto decisivo en las providencias objeto de inconformidad; v) Igualmente, expuso de forma clara los hechos en que fundamentó la acción, vi) No se ataca una providencia que haya decidido una acción de tutela.
En este escenario, la Sala descenderá a analizar el defecto invocado. 2. Defecto invocado 1. Desconocimiento del precedente. La Corte Constitucional[10], al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;
(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”.
Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.
Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.
Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 3. Caso concreto 1. El límite temporal de seis (6) hasta veinticuatro meses (24) en el monto de las indemnizaciones en los casos de despidos injustos de conformidad con la jurisprudencia constitucional alegada.
En aras de determinar si la regla establecida por la Corte Constitucional en las sentencias SU-053 de 2015, que fijó por remisión a la SU-556 de 2014 como tope indemnizatorio los salarios y prestaciones dejados de percibir dentro de los seis (6) meses y hasta los veinticuatro (24) meses siguientes al retiro injusto a favor de los funcionarios en provisionalidad extensiva a los miembros de la Policía Nacional, es aplicable al caso concreto como precedente, la Sala estudiará los supuestos fácticos y de derecho de tales providencias, así: A) Sentencia SU-556 de 2014: Expediente T-3.275.956 Hechos relevantes: El señor Fernando Otálora Hernández se desempeñó en provisionalidad como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, hasta que fue declarado insubsistente mediante resolución 0-2651; por tal razón demandó la nulidad y restablecimiento del derecho de tal acto administrativo, al considerar que incurría en la causal de falta de motivación. Expediente T-3.319.445: Hechos relevantes: El señor Ricardo Manuel Rodríguez fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Administrativo el 15 de enero de 1997; fue declarado insubsistente por el Director del DAS, por medio de resolución 02181 del 11 de octubre de 2002, razón por la cual promovió un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de tal acto administrativo al considerar que no se dejó constancia expresa acerca de las razones para ser desvinculado.
Expediente T-3.347.236 Hechos relevantes: El señor Luis David Lazcarro Galeano se desempeñó en provisionalidad en el SENA, en el cargo de Jefe de Centro, grado 3, desde el 21 de junio de 2000. Fue declarado insubsistente mediante resolución No. 0340 del 26 de marzo de 2003, sin que dicho acto fuera motivado, razón por la cual demando la nulidad y restablecimiento del derecho del mismo.
Análisis de la Corte Constitucional: “siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.”[11] (Subrayado fuera del texto) B) Sentencia SU-053 de 2015.
Hechos relevantes: En ésta oportunidad la Corte Constitucional realizó el estudio de dos grupos de temas claramente diferenciados. El primero de ellos, versó respecto de problemas relacionados con la motivación de los actos administrativos de retiro de funcionarios que se encontraban en cargos en provisionalidad de carrera administrativa, tales fueron los expedientes T-3358972, T-3364912, T-3364925, T-3430788, T-3430821, T- 3431941, T- 3439695, T-3439717, T-3439745.
Mientras que, el segundo grupo, se presenta un grupo de acciones de tutela contra providencia judicial, pero concernientes a la facultad discrecional de retiro de miembros activos de la Fuerza Pública, específicamente de la Policía Nacional en donde se encuentra el expediente T-3439758. Análisis de la Corte Constitucional: “De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución. (…) 114. En efecto, y siguiendo los lineamientos señalados en la sentencia SU-556 de 2014 y lo referido en la presente providencia, en esos asuntos la Corte: Declarará la nulidad de los actos de insubsistencia y, el reintegro sólo será procedente, sin solución de continuidad, cuando el cargo específicamente desempeñado no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o el servidor desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
Igualmente, deberá examinarse para el reintegro, si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios. Para restablecer el derecho, se deberá considerar la reparación del daño derivado al perder injustamente el empleo, lo cual debe corresponder al pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir durante el tiempo que dure la desvinculación. La suma indemnizatoria que se reconozca al trabajador que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad y es despedido sin motivación, es preciso descontar todo lo que éste, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente, sin que en ningún caso la indemnización sea menor a los seis (6) meses, que de acuerdo con la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, ni superior a veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo de causalidad entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio, término este último que, a su vez, se establece teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año.”[12] (Subrayado fuera del Texto).
Del análisis de la providencia SU-556 de 2014, la Sala advierte que la Corte Constitucional decidió en diversos casos en que fueron retirados de forma ilegal empleados en encargo por provisionalidad, que los topes indemnizatorios eran los salarios y prestaciones dejados de percibir dentro de los seis (6) meses, que de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 es el plazo máximo de duración de la provisionalidad y hasta los veinticuatro (24) meses después del retiro, atribuible a la ruptura del nexo de causalidad entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio, término este último que, a su vez, se establece teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. A su vez, en Sentencia SU-053 de 2015, fijó las reglas jurisprudenciales en relación con el estándar mínimo de motivación de los actos de retiro del servicio de los miembros de la Policía Nacional y determinó que los topes a las indemnizaciones que les serán reconocidas son los contenidos en la sentencia SU-556 de 2014, en aplicación del principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución. 2.
De conformidad con lo anterior, la Sala observa que hay identidad fáctica y jurídica entre las sentencias demandadas, esto es, las dictadas por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, el día 30 de mayo de 2014 y el 22 de mayo de 2019, respectivamente, y la SU- 053 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, por cuanto en estas providencias se analizaron casos de miembros de la Policía Nacional que fueron retirados del servicio por medio de actos administrativos carentes de motivación; así mismo, se ordenó su reintegro y correspondiente indemnización. De igual forma, existe coincidencia en el aspecto jurídico sobre el cual giró el litigio, dado que en todas ellas se abordó el tópico de la motivación de actos administrativos de retiro de miembros de la fuerza pública, especialmente de la Policía Nacional y las consecuencias indemnizatorias que de ahí se derivan.
En este escenario, de la lectura de las providencias enjuiciadas observa la Sala que el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta mediante sentencia del 30 de mayo de 2014, además de declarar la nulidad de la Resolución nro. 03443 del 31 de diciembre de 2004, expedida por la Dirección General de la Policía que retiró del servicio activo al señor Wilson Orlando Ospina Pérez como agente de esa institución, ordenó “reintegrar al demandante WILSON ORLANDO OSPINA PÉREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.292.934 de Líbano (Tolima), al cargo de Agente o, a uno de igual o superior jerarquía y al pago de los salarios, prestaciones sociales, reajustes y demás dejados de devengar en el cargo del cual fue retirado, desde la fecha de desvinculación y hasta que se produzca el reintegro efectivo”, es decir, sin dar aplicación a las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SU-556 de 2014, según lo dispuso la sentencia SU-053 de 2015.
Ahora bien, es claro que tal actuación encuentra sustento en que para la fecha en la que se profirió sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor Ospina Pérez, identificado con radicado 47001 33 31 002 2013 00345 00, esto es, el 30 de mayo de 2014, no se había proferido por parte de la Corte Constitucional la decisión de unificación SU-053 de 2015, que hizo extensivo los limites indemnizatorios previamente referidos a los casos de policías y miembros de las fuerzas militares retirados del servicio mediante actos administrativos sin motivación. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Magdalena dictó sentencia de segunda instancia el 22 de mayo de 2019, en el sentido de confirmar la decisión del a quo, y en vigencia de las sentencias que unificaron la jurisprudencia respecto del estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional y los límites indemnizatorios que resultan aplicables; sin embargo, tal como lo afirma la entidad accionante, éstos tampoco fueron tenidos en cuanta en segunda instancia, sin que se vislumbren razones que sustenten la decisión de apartarse de ellos.
Al respecto, únicamente afirmó lo siguiente: “Contrario sensu, lo que se advierte es una abierta omisión a exposición de las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora del retiro del agente WILSON OSPINO PÉREZ, derivándose de ello la inferencia indefectible, de que se incurrió en una falsa motivación al momento de emitirse la Resolución No. 03443 de 2004, por cuanto, si bien se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben estar motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal, lo cierto es que, tal como se ha expuesto en líneas anteriores, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos, por lo cual, al momento de omitirse dicho requisito, se presenta una existencia de fundamentos de hecho y de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública.
Así las cosas, para la Sala no hay lugar a vacilación alguna de que en el asunto bajo estudio, existió falsa motivación al emitirse la Resolución No. 03443 de 31 de diciembre de 2004 por parte del Director General de la Policía Nacional, razón por la cual, debe proferirse decisión en el sentido de CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de mayo de 2014 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Santa Marta, aunque, de acuerdo a las consideraciones expuestas en el presente proveído, tal como en efecto se hará constar más adelante en su parte resolutiva.”[13] Así las cosas, para la Sala es claro que en la sentencia demandada el Tribunal se apartó del precedente judicial fijado en la sentencia SU-053 de 2015, que remite a la SU-556 de 2014, sin que explicara las razones que respaldaron dicha omisión, carga que le era atribuible, máxime cuando al proferir el fallo tales posturas se encontraban vigentes.
Al respecto, frente a la carga argumentativa que corresponde al fallador para apartarse de un precedente, esta Sección, en providencia del 8 de junio de 2018, sostuvo lo siguiente[14]: “En atención a que la regla del respeto del precedente no es absoluta, atendiendo al deber constitucional de motivar las decisiones judiciales, en caso de no observar el precedente aplicable, el funcionario judicial está obligado a exponer con claridad, suficiencia, objetividad y precisión las razones de orden jurídico por las cuales el criterio fijado en una sentencia por el Consejo de Estado no es atendible en el caso concreto, pero además le es imperativo satisfacer la mayor carga argumentativa para explicar porque en el evento sub judice se impone dar otra solución (…)” 3.
Por otra parte, en el escrito de contestación de la acción de tutela, sobre este aspecto, el Tribunal sostuvo que “no podía aplicarse la limitación citada por el accionante por cuanto no es dable equiparar el retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional, que ingresan al servicio bajo el amparo de la carrera, con la declaratoria de insubsistencia de los empleados vinculados en provisionalidad”.[15] Al respecto, no comparte la Sala tal afirmación, en razón a que si bien “la regla de decisión” trazada por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 556 de 2014 fue concebida para el caso de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, la misma Corte Constitucional estableció de manera expresa en la sentencia SU-053 de 2015 que ésta debe ser aplicada, indistintamente, a los asuntos referidos al retiro de los miembros de la Fuerza Pública cuando en ellos no exista motivación alguna, en aplicación del principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución Política. 4.
Así las cosas, en el caso concreto está acreditado que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad de la resolución que dispuso el retiro discrecional del agente Wilson Orlando Ospino Pérez, por lo que para la Sala no hay duda que, si no existe la suficiente carga argumentativa en contrario, para ordenar a título de restablecimiento del derecho el pago de una indemnización, se debía dar aplicación a las reglas que sobre la materia establecen los precedentes que se aducen desconocidos, esto es, la sentencia SU 053 de 2015, que remite a la SU-556 de 2014, según la cual, además del reintegro, a título indemnizatorio, se debe ordenar pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
Esta Sección ha tenido la oportunidad de pronunciarse en este mismo sentido, entre otras, en sentencia del 12 de abril de 2018, en la que retomando pronunciamientos anteriores se precisó: “Aunado a lo anterior, esta Sección resolvió en las sentencias del 17 de noviembre de 2016 y del 30 de junio de 2017 dos casos en los que la Policía Nacional demandó unas providencias judiciales que desconocieron los topes fijados en los referidos fallos de la Corte Constitucional, y advirtió que en los casos de reintegro de personal retirado injustamente de la Institución, que traían como consecuencia el pago de la indemnización por concepto de salarios y prestaciones dejadas de percibir, los jueces debían seguir la regla fijada por la Corte Constitucional en materia de topes indemnizatorios.
Al respecto sostuvo la Sala en la sentencia del 17 de noviembre de 2016 lo siguiente[16]: “En ese contexto, advierte la Sala que el fundamento jurídico para la determinación de los topes indemnizatorios en caso de despido injusto, de que trata la sentencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional, si bien se efectuó respecto de funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tiene un sustento que resulta plenamente aplicable a los miembros de la Policía Nacional retirados, de manera injusta, en uso de la facultad discrecional; por soportarse en los principios de equidad y reparación integral y, en tal virtud, en atención al “principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución”, tal y como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015, deben ampliarse los efectos de la sentencia SU-556 de 2014 a los miembros de la Policía Nacional desvinculados injustificadamente en uso de la facultad discrecional”.[17] Por lo expuesto, la Sala amparará el derecho fundamental a la igualdad de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, y en consecuencia, dejará sin efectos la sentencia proferida el 22 de mayo de 2019 por el tribunal Administrativo del Magdalena, y en su lugar, le ordenará proferir un nuevo fallo dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo las motivaciones del presente fallo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la igualdad solicitado por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DEJAR sin efecto la sentencia del 22 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, y en su lugar, ORDENAR a esa Corporación Judicial proferir un nuevo fallo dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, teniendo en cuenta las motivaciones de la presente providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: De no ser impugnada esta decisión REMITIR el expediente por medio de la Secretaría a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 12 de diciembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 15. [2] Folio 21. [3] Folio 26. [4] Folio 35. [5] Folio 50. [6] Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 8 de junio de 2005 (M. P: Jaime Córdoba Triviño);
T-619 de 3 de septiembre de 2009 (M. P: Jorge Iván Palacio Palacio); y T-225 del 23 de marzo de 2010 (M. P: Mauricio González Cuervo). [7] Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. [8] Constancia de ejecutoria contenida en el Cd anexo que se encuentra a folio 18. [9] Folio 1 del expediente. [10] Sentencia T-1033 de 2012. [11] Corte Constitucional, Sentencia SU-554 de 2014, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [12] Corte Constitucional, Sentencia SU-053 de 2015, MP: Gloria Stella Ortiz Delgado [13] Sentencia del 22 de mayo de 2019 contenida en el Cd anexo que se encuentra a folio 18. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 8 de junio de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número de radicación: 11001 03 15 000 2017 03477 01. [15] Folios 35 a 36. [16] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 17 de noviembre de 2016, Exp. 2016-02533, CP. Roberto Augusto Serrato Valdés y Sentencia del 30 de junio de 2017, Exp. 2017-00608, CP. María Elizabeth García González. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 12 de abril de 2018.
Exp. 2018-00052, C.P. Oswaldo Giraldo López.