68001-23-33-000-2014-00463-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación La Corporación estima que la pensión de jubilación del señor Alberto Aparicio Angarita no podía reliquidarse con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio porque el IBL pensional de los beneficiarios del régimen de transición se regula por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, en lo relacionado con la pretensión de restablecimiento del derecho dirigida a ordenar a la entidad la expedición de un nuevo acto administrativo de reconocimiento pensional por medio del cual se liquide la prestación en la forma prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala considera esto innecesario en la medida que la Resolución 004042 de 14 de noviembre de 1998 que reconoció el derecho pensional se encuentra en firme, no fue demandada y ya cumplió con dicha finalidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 DEVOLUCIÓN DE PRESTACIONES PERIÓDICAS PAGADAS DE BUENA FE - Improcedencia El principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario o en este caso, el demandado, actuó de mala fe.

Bajo dicho entendido, no hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad Estatal que el demandado incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho. CONDENA EN COSTAS En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación administrativa que se adelantó por la parte demandada respecto a la reliquidación de su pensión tenía como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandada, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00463-01(2813-15) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: ALBERTO APARICIO ANGARITA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-279-2019 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de la Resolución 774 del 8 de marzo de 2013 proferida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por el cual se reliquidó la pensión de jubilación del señor Alberto Aparicio Angarita. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la UGPP la expedición de un nuevo acto administrativo por medio del cual se liquide la pensión del demandado con el ingreso base de liquidación regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ordenar al demandado el reintegro de las sumas de dinero que llegare a percibir en virtud del acto administrativo demandado, en forma retroactiva e indexada; y condenar en costas al señor Aparicio Angarita.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[4] En el presente caso a folio 248 vuelto y en CD obrante a folio 257, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La Magistrada Ponente advierte que la entidad demandada no contestó la demanda y que el Despacho no encuentra dentro del expediente alguna circunstancia que deba ser resuelta como excepción previa o de mérito que, pueda ser decidida conforme al numeral 6 del artículo 180 del CPACA. […]».

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial a folios 248 vuelto a 250 vuelto y CD a folio 257 se fijó el litigio con base en las pretensiones, los hechos de la demanda y el problema jurídico, así: «[…] La señora Magistrada señala que, en atención a que al demanda no fue contestada y que solo se encuentra presente el apoderado de la UGPP, y con el fin de fijar el litigio, pone a consideración de ésta los hechos, pretensiones, normas violadas y concepto de la violación, así: Los HECHOS PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO y OCTAVO, relacionados con que el señor Alberto Aparicio Angarita le solicitó al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORA- el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, por cumplimiento de los requisitos de ley, petición que fue resuelta mediante la Resolución No. 4842 (sic) del 14 de noviembre de 1998, reconociéndole una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, Ley 6 de 1985 (sic), Decreto 2143 de 1995 y Ley 100 de 1993, a partir del 1º de noviembre de 1997, y luego mediante la Resolución No. 774 del 08 de marzo de 2013, el Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia – entidad que asumió la administración del pasivo pensional del INCORA-, ordenó reliquidar la pensión de jubilación del demandado, condicionando su pago a que el respectivo cálculo actuarial, quien mediante Oficio No. 2014-722-000883-2 del 23 de agosto de 2013 le comunicó que la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de los salarios y factores salariales devengados dentro del último año de servicio, no había sido aprobada.

En opinión del Despacho estos hechos deben excluirse del litigio, excepto lo relativo a la reliquidación de la pensión de jubilación del accionado con el 75% de la totalidad de los salarios y factores salariales devengados dentro del último año de servicio […] se pone de presente al apoderado de la UGPP, quien manifiesta estar de acuerdo con la anterior decisión. Los HECHOS NUEVE, DIEZ y ONCE, relacionados con que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, mediante Acta de Entrega No. 123 del 10 de diciembre de 2013, le hizo entrega a la UGPP del expediente pensional del demandado, y ésta con Auto ADP No. 208 del 09 de enero de 2014, le solicitó al accionado el consentimiento para revocar la resolución No. 774 del 08 de marzo de 2013, con el fin de efectuar la liquidación de la pensión de jubilación, tomando como ingreso base el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, conforme a lo señalado en el inciso 2 artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con Auto ADP No. 1901 del 27 de febrero de 2014, dejó constancia sobre la no existencia de autorización expresa del demandado para revocar el acto administrativo en mención. Estima el Despacho que estos hechos deben excluirse del litigio, excepto lo relativo a la liquidación de la pensión de jubilación del demandado, tomando como ingreso base el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, conforme a lo señalado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Se pone de presente al apoderado de la UGPP, quien manifiesta estar de acuerdo con la anterior decisión. El HECHO DOCE debe excluirse del litigio, porque es irrelevante el hecho de que el acto administrativo demandado no esté produciendo efectos fiscales por falta de autorización del Ministerio de Hacienda […] y que se encuentra vigente y esté produciendo efectos jurídicos, porque sigue en firme.

Se pone de presente al apoderado de la UGPP, quien manifiesta estar de acuerdo con la anterior decisión. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta lo expuesto por el Despacho y el apoderado de la UGPP, en relación con los hechos de la demanda, las pretensiones; así como los cargos de violación endilgados […] la fijación del litigio en el presente asunto está orientada a determinar si: El acto administrativo acusado […] vulnera el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque para reliquidar la pensión de jubilación del demandado, debió tomarse como ingreso base el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, conforme a lo señalado en el inciso 2 de la norma en mención, ó si por el contrario, este acto no vulnera la disposición antes aludida, porque la liquidación debe efectuarse con el 75% de la totalidad de los salarios y factores salariales devengados dentro del último año de servicio por el accionado […]».

(Negrita del original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia en la audiencia inicial del 27 de abril de 2015, en la cual negó las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal indicó que a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 les es aplicable en su integridad la norma anterior que regulaba el derecho a la pensión. En ese orden de ideas, el demandado estaba cobijado por la Ley 33 de 1985.

Agregó que está plenamente demostrado que el señor Alberto Aparicio Angarita nació el 20 de febrero de 1941 y que laboró al servicio del Incora entre el 9 de septiembre de 1968 y el 31 de octubre de 1997, razón por la cual para el 1.º de abril de 1994 cumplía las condiciones exigidas para ser beneficiario del régimen de transición aludido.

De acuerdo con lo anterior, al señor Aparicio Angarita se le reconoció la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1.º de abril de 1994 y el 31 de octubre de 1997, a través de la Resolución 4042 del 14 de noviembre de 1998. No obstante, el Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, como entidad que asumió la administración del pasivo pensional del Incora, reliquidó la prestación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio mediante la Resolución 744 del 8 de marzo de 2013 condicionado a la aceptación por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público aprobara el respectivo cálculo actuarial, lo cual no ha sucedido a la fecha por lo que el demandado no ha percibido el valor de la mesada pensional reliquidada.

Finalmente, indicó que la UGPP requirió al señor Aparicio Angarita para que diera su consentimiento para revocar la Resolución 744 del 8 de marzo de 2013, para así proceder a reliquidar la pensión con el ingreso base promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio. Punto frente al cual consideró que el acto demandado no adolecía de vicio de nulidad, porque al demandado se le debió aplicar en su integridad el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985.

Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negó las pretensiones de la demanda y; ii) condenó en costas a la entidad demandante. RECURSO DE APELACIÓN[7] La parte demandante apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: La UGPP sostuvo que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo previó la aplicación de la norma anterior respecto a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y al monto e la pensión, y que todo lo demás, incluido el IBL, se regula por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

En ese orden de ideas, señaló que el periodo de liquidación de la prestación del demandado, donde le faltaban menos de 10 años para causar el derecho pensional, debía ser el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para la adquisición, o el cotizado durante toda la vida laboral si este fuese superior. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ministerio Público[8]: La agente del Ministerio Público solicitó revocar la sentencia de primera instancia en lo relacionado con la condena en costas, y confirmar en todo lo demás la providencia apelada. Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal según consta a folio 286 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿El señor Alberto Aparicio Angarita al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio? 2. En caso negativo, ¿es procedente el reintegro de las sumas pagadas al demandado en virtud de la Resolución 774 del 8 de marzo de 2013 que reliquidó su pensión de jubilación? Primer problema jurídico ¿El señor Alberto Aparicio Angarita al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, el demandado no tiene derecho a la liquidación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[9] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Ahora bien, el Incora a través de la Resolución 004042 de 14 de noviembre de 1998, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al demandado, obrante a folios 20 a 22, sostuvo: «[…] Que la liquidación para establecer la cuantía de la pensión de jubilación se hace en la forma prevista en el Artículo 1º. de la Ley 33 de 1985 y Artículo 36 de la Ley 100 de 19993, es decir con base en el promedio de lo devengado mensualmente, que corresponde al tiempo comprendido entre el primero (1o.) de Abril de 1994 y el 31 de Octubre de 1997, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor […]».

En dicho acto administrativo no se hizo mención a cuáles factores salariales fueron tenidos en cuenta para la liquidación. Posteriormente, el Fondo de Pasivo Pensional de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, entidad que asumió las obligaciones pensionales del extinto Incora, reliquidó la pensión del señor Alberto Aparicio Angarita por medio de la Resolución 774 del 8 de marzo de 2013, obrante a folios 73 a 80, en la cual indicó: «[…] Que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, el señor ALBERTO APARICIO ANGARITA contaba con más de cuarenta años de edad, por lo que en su caso, le era aplicable el Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993. […] Que siendo beneficiario el señor ALBERTO APARICIO ANGARITA del Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 1000 de 1.993, y por haber laborado durante 20 años en el sector público, la norma aplicable en materia de edad, tiempo y monto para pensión es la Ley 33 de 1.985, lo cual se traduce en que dicho señor, debió haber completado 20 años de servicio y 55 años de edad, para así obtener una pensión mensual vitalicia de jubilación del 75% del Ingreso Base de Liquidación. […] Que, en lo relativo al tiempo y factores para calcular el Ingreso Base de Liquidación, la Sección Segunda […] del Consejo de Estado […] mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 […] sentó como criterio jurisprudencial que aquellas pensiones de jubilación derivadas del artículo 1 de la Ley 33 de 1.985, sin importar que se encuentren dentro del régimen de transición previsto en al Ley 33 de 1.985, deben liquidarse con el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, acopiando como ingreso base de liquidación TODAS LAS SUMAS QUE EL SERVIDOR HUBIERE RECIBIDO DE FORMA HABITUAL Y PERIODICA COMO SALARIO, resaltando que el artículo 1 de la Ley 62 de 1.985, trae apenas una enunciación de factores salariales, sin que dicha disposición contenga un listado taxativo de los conceptos sobre los cuales se debe determinar el valor de la correspondiente pensión de jubilación […]» (mayúsculas del texto original).

De acuerdo con lo anterior, la subsección advierte que en principio la pensión fue reconocida inicialmente con la aplicación correcta del régimen de transición por cuanto solo tuvo en cuenta la edad, tiempo de servicios y monto de la norma anterior, pero el IBL de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que con la reliquidación de la prestación se desconoció dicha situación al emplear la tesis que para ese entonces sostenía esta Corporación en el sentido de aplicar integralmente la norma anterior a los beneficiarios del régimen de transición. En ese sentido, la Sala reitera que la posición actualmente sostenida fue sustentada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que dispone la aplicación exclusiva de los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la norma anterior, pero que el IBL y los factores a incluir se regulan por lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, respecto de la forma y periodo para liquidar el IBL.

Por consiguiente, resulta claro para esta subsección que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo por cuanto a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 citada no se les puede aplicar integralmente la norma pensional anterior. Ahora, si bien en el acto administrativo de reconocimiento al liquidarse la pensión de jubilación se indicó que esta se hacía con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subsección observa que el cómputo tenido en cuenta extendió el periodo de liquidación desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones hasta la fecha de retiro definitivo del servicio, esto es, el 31 de octubre de 1997, cuando el periodo debió contarse desde el 1.º de abril de 1994 hasta el 20 de febrero de 1996, fecha en que causó el derecho pensional y luego extrapolar ese tiempo desde la fecha efectiva del retiro hacia atrás. No obstante lo anterior, la Sala no realizará modificación alguna al respecto porque dicha situación no fue objeto del litigio, y por cuanto la entidad demandante actúa en esta instancia como única apelante, por lo que debe garantizarse el principio de la non reformatio in peius.

Frente a la aplicación de este principio, se precisa que el artículo 31 de la Constitución Política está contenido expresamente al regular que «[…] El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea el apelante único […]». Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha sostenido que la garantía constitucional de la non reformatio in peius aplica no solo para los procesos penales, sino también a las otras ramas del derecho, incluida la contenciosa administrativa; y lo ha catalogado como un derecho fundamental en los siguientes términos: «[…] un derecho fundamental que consagra una de las reglas básicas de los recursos, y es la de establecer un límite a la competencia del fallador de segunda instancia consistente en que su providencia debe ceñirse únicamente a un pronunciamiento respecto de los desfavorable a quien apeló, es decir, no puede hacer más perjudiciales las consecuencias de quien ejerció el recurso.

Si el operador transgrede esta regla, su sentencia estará violando directamente la Constitución […]»[14] Dicha previsión constitucional ha sido interpretada por esta subsección[15] en el sentido de que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresados por el recurrente en el recurso de apelación. Es decir, que las competencias funcionales del juez de la alzada, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están restringidas en primer lugar, por el principio constitucional citado, y que también se encuentra regulado en el artículo 328 de del CGP; y en segundo lugar, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. En virtud de ello, al ad quem le está vedado, en principio y salvo algunas excepciones, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, en atención a que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que frente a dichos aspectos termina por completo la controversia, ello en garantía de los derechos a la defensa, la doble instancia y debido proceso que le asiste a los sujetos procesales.

Además, debe resaltarse que el inciso segundo del artículo 187 del CPACA también prevé que «[…] En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus […]».

Asimismo, cabe indicar que esta Sala recientemente ha dado aplicación en casos similares al principio objeto de análisis de forma tal que se ha respetado al pensionado la aplicación del periodo de liquidación regulado en la norma anterior a la ley 100 de 1993 o la inclusión de factores diferentes a los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, cuando así se les reconoció en primera instancia y no fueron objeto del recurso de apelación[16].

En ese sentido, la Corporación estima que la pensión de jubilación del señor Alberto Aparicio Angarita no podía reliquidarse con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio porque el IBL pensional de los beneficiarios del régimen de transición se regula por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, en lo relacionado con la pretensión de restablecimiento del derecho dirigida a ordenar a la entidad la expedición de un nuevo acto administrativo de reconocimiento pensional por medio del cual se liquide la prestación en la forma prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala considera esto innecesario en la medida que la Resolución 004042 de 14 de noviembre de 1998 que reconoció el derecho pensional se encuentra en firme, no fue demandada y ya cumplió con dicha finalidad.

En conclusión: La Resolución 774 del 8 de marzo de 2013 emitida por el Fondo de Pasivo Pensional de Ferrocarriles Nacionales de Colombia debe declararse nula, por cuanto la pensión de jubilación del señor Alberto Angarita Aparicio no podía reliquidarse con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, como lo depreca la parte demandante y según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, según la cual el IBL aplicable es el regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Segundo problema jurídico En caso negativo, ¿es procedente el reintegro de las sumas pagadas al demandado en virtud de la Resolución 774 del 8 de marzo de 2013 que reliquidó su pensión de jubilación? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: no debe ordenarse el reintegro de las sumas percibidas por parte del señor Alberto Angarita Aparicio en virtud de lo ordenado por la Resolución 774 del 8 de marzo de 2013, porque la entidad no demostró la mala fe de la conducta desplegada por el demandado, como se explica a continuación: Del principio de la buena fe para devolución de prestaciones periódicas Conforme al artículo 83 Superior, el principio de buena fe implica que: (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;

(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario[17]. Cabe resaltar, que el principio de buena fe no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros[18].

En cuanto al alcance del citado principio, la Corte Constitucional[19] ha sostenido: «[…] La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de buena fe “como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.”[20] Así, la buena fe es uno de los principios que rige las relaciones entre la Administración y los administrados y se caracteriza por ser leal, honesta y esperada.

A partir de lo esbozado anteriormente, es claro que uno de los componentes esenciales de las actuaciones de buena fe es el respeto por la confianza otorgada por las partes. […]» (Cursiva del texto). A su turno, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que la demanda deberá ser presentada, en cualquier tiempo cuando «[…] se dirija contra actos que reconozca o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. […]». (Subraya la Sala). Respecto de la recuperación de dineros pagados a particulares de buena fe, la Sección Segunda de esta Corporación[21], ha manifestado: «[…] Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a el señor (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que el demandado cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así”[22].

“No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe. En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”.

“Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.

Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309).

Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho: […] Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.

En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos […] Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA.[…]» Acorde con la normativa y jurisprudencia citada en precedencia, esta subsección observa que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario o en este caso, el demandado, actuó de mala fe.

En efecto, en el sub examine no se acreditó que el libelista haya llevado a cabo comportamientos que comprometieran la lealtad, rectitud y honestidad, o alguna situación demostrativa del quebrantamiento al principio constitucional de buena fe. En ese orden de ideas, la Sala reitera que teniendo la carga probatoria la entidad demandante para desvirtuar la presunción de buena fe del pensionado, ésta no demostró que el señor Alberto Aparicio Angarita actuó de mala fe al solicitar la reliquidación de la pensión reconocida por el extinto Incora y la decisión adoptada por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al reliquidar la prestación con todo lo devengado en el último año de servicios de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 774 del 8 de marzo de 2013.

En conclusión: No se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara al demandado porque la entidad demandante no demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe con la reliquidación de su pensión de jubilación por parte del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia del 27 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, porque prosperaron parcialmente los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en su lugar, se declarará la nulidad de la Resolución 774 del 8 de marzo de 2013, por medio de la cual el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia reliquidó la pensión de jubilación del señor Alberto Aparicio Angarita con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios.

En ese sentido se aclara que la pensión del demandante deberá pagarse en la forma ordenada por la Resolución 004042 de 14 de noviembre de 1998 que reconoció el derecho pensional, dado que este acto administrativo no fue objeto del litigio como se explicó en precedencia. En consecuencia, se negarán las demás pretensiones de la demanda. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[23], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación administrativa que se adelantó por la parte demandada respecto a la reliquidación de su pensión tenía como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandada, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 27 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, interpuso la Unidad Administrativa Espacial de Gestión Pensional y contribuciones Parafiscales de la Protección social contra el señor Alberto Aparicio Angarita.

En su lugar, se declara la nulidad de la Resolución 774 del 8 de marzo de 2013 expedida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Segundo: Negar las demás pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con aclaración de voto ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folio 191. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [4] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [6] Folios 250 vuelto a 253. [7] Folios 258 a 262. [8] Folios 279 a 285 vuelto. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [10] Según cédula de ciudadanía a folio 8 del expediente. [11] Según constancia expedida por la jefe de la División de Recursos Humanos del Incora a folio 11 y certificado de información laboral (formato 1) a folio 55 del expediente. [12] Según certificación de salarios mes a mes entre abril de 1994 y octubre de 1997, visible a folios 12 a 17. [13] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [14] Ver sentencia T-393 de 2017. [15] Al respecto ver la sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del 6 de junio de 2019.

Proceso con radicación 73001233300020160022401 (1107-17). Demandante: Rosa Stella Sánchez de Arias. Demandado: Municipio de El Espinal (Tolima) [16] Es el caso de las sentencias del 4 de julio de 2019, radicación 05001233300020130110301 (2400-15); 25 de julio de 2019, radicación 25000234200020130427301 (1709-14) y 2500023420020130625401 (2838-2015) y 12 de septiembre de 2019, radicación 68001233300020130112801 (1297-15). [17] Ver Sentencia C-071 de 2004, Corte Constitucional.

Sentencia del 3 de febrero de 2004. Referencia: expediente D-4692. [18] Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 8 de mayo de 2008, dentro del proceso con radicado interno 0949-2006. [19] Sentencia T-437/12 del 12 de junio de 2012. Referencia: Expediente T- 2809770. [20] Sentencia C-131 de 2004, citado en la sentencia C-1094 de 2004. [21] Sentencia del 15 de septiembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado 5200123-33-000-2012-00121-01(4402-13). [22] Sentencia de 2 de marzo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente No. 12.971. [23] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.