ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Medio idóneo y eficaz / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN - Al no allegarse la prueba de que se presentó ante la entidad demandada [L]a Sala debe verificar si el a quo acertó al concluir que: i) la tutela no cumplió el requisito de subsidiariedad, debido a que el actor contaba con el medio de control de nulidad electoral, mecanismo de defensa judicial en el que podía cuestionar la legalidad de los actos por voto popular, así como las decisiones de las Comisiones Escrutadoras y ii) que existe carencia actual de objeto respecto del derecho fundamental de petición. (…) En el presente asunto, los cuestionamientos que plantea el demandante por las presuntas irregularidades presentadas en los escrutinios de las elecciones del 27 de octubre de 2019, pudieron proponerse a través del medio de control de nulidad electoral.
El demandante, entonces, debió ejercer el medio de nulidad electoral de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, que, como se vio, permite cuestionar los posibles vicios de ilegalidad del acto que declaró la elección del alcalde, así como de las decisiones adoptadas por las Comisiones Escrutadoras. (…) En consecuencia, como el actor no ejerció el medio de control procedente contra los actos que ahora discute, la Sala, al igual que el a quo, estima que la tutela es improcedente.
(…) [En cuanto a la eventual vulneración al derecho fundamental de petición,] la Sala advierte que, dentro del mismo, no se encuentra la petición a que hace referencia el [accionante]. Es decir, el actor no probó la afirmación de la tutela consistente en que radicó derecho de petición ante la Registraduría para obtener copia de los formularios E- 10 y E-14, así como de las resoluciones que habilitaron la inclusión de cédulas incursas en trashumancia. Siendo así, el actor no puede pretender que se ampare el derecho fundamental de petición, cuando no aportó la prueba que demuestre la existencia de la solicitud y presentación ante la entidad.
(…) [En consecuencia,] la tutela deviene en improcedente frente a la presunta vulneración del derecho fundamental de petición. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 139. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-33-000-2019-00448-01(AC) Actor: JUAN GUALTEROS MURILLO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Y CONSEJO NACIONAL ELECTORAL La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Juan Gualteros Murillo contra la sentencia del 27 de noviembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Juan Gualteros Murillo pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido, a la igualdad y de petición, que estimó vulnerados por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral. En concreto, formuló las siguientes pretensiones[1]: (…) 4.2.
Se ordene a las entidades accionadas excluir del escrutinio las siguientes mesas de votación: |LUGAR |ZONA |PUESTO |MESA | |03 ALTAMIRA |99 |03 |1 | |04 CHAVIVA |99 |04 |4 | |14 MELUA |99 |14 |2 | |16 PACHAQUIARO |99 |16 |6 | |22 REMOLINO |99 |22 |3 | |05 EL TIGRE |99 |05 |1 | |02 BOCAS DEL GUAYURIBA |99 |02 |1 | 4.3. Subsidiariamente, se ordene a las entidades accionadas realizar el reconteo de las 78 mesas instaladas en el municipio de Puerto López Meta. 4.4.
Subsidiariamente, se ordene a las entidades accionadas realizar el reconteo de las 78 mesas instaladas en el municipio de Puerto López Meta. 4.5. Subsidiariamente, se ordene a las entidades accionadas realizar el reconteo de las 30 mesas escrutadas sobre las cuales se está demostrando la existencia de irregularidades, según se detalla a continuación: |LUGAR |MESA |PUESTO |MESA | |00 PUESTO CABECERA |00 |00 |24 | |MUNICIPAL | | | | |00 PUESTO CABECERA |00 |00 |33 | |MUNICIPAL | | | | |00 PUESTO CABECERA |00 |00 |34 | |MUNICIPAL | | | | |00 PUESTO CABECERA |00 |00 |35 | |MUNICIPAL | | | | |00 PUESTO CABECERA |00 |00 |37 | |MUNICIPAL | | | | |00 PUESTO CABECERA |00 |00 |38 | |MUNICIPAL | | | | |00 PUESTO CABECERA |00 |00 |39 | |MUNICIPAL | | | | |00 PUESTO CABECERA |00 |00 |40 | |MUNICIPAL | | | | |00 PUESTO CABECERA |00 |00 |42 | |MUNICIPAL | | | | |00 PUESTO CABECERA |00 |00 |46 | |MUNICIPAL | | | | |00 PUESTO CABECERA |00 |00 |49 | |MUNICIPAL | | | | |00 PUESTO CABECERA |00 |00 |52 | |MUNICIPAL | | | | |00 PUESTO CABECERA |00 |00 |53 | |MUNICIPAL | | | | |02 BOCAS DEL GUAYURIBA |99 |02 |1 | |03 ALTAMIRA |99 |03 |1 | |04 CHAVIVA |99 |04 |3 | |04 CHAVIVA |99 |04 |4 | |05 EL TIGRE |99 |05 |1 | |06 PUERTO GUADALUPE |99 |06 |2 | |06 PUERTO GUADALUPE |99 |06 |3 | |09 BALSA |99 |09 |1 | |09 BALSA |99 |09 |2 | |14 MELUA |99 |14 |1 | |14 MELUA |99 |14 |2 | |16 PACHAQUIARO |99 |16 |4 | |16 PACHAQUIARO |99 |16 |5 | |16 PACHAQUIARO |99 |16 |6 | |20 PUERTO PORFIA |99 |20 |1 | |20 PUERTO PORFIA |99 |20 |2 | |22 REMOLINO |99 |22 |2 | |22 REMOLINO |99 |22 |3 | 4.5.
Subsidiariamente, se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil dar respuesta de fondo al derecho de petición presentado por el abogado JOHN FREDY GUILLEN GARCÍA. 2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Juan Gualteros Murillo fue candidato, por el partido cambio radical, a la Alcaldía de Puerto López (Meta) para las elecciones del 27 de octubre de 2019. 2.2.
Mediante Resolución Nº 4767 del 17 de septiembre de 2019, el Consejo Nacional Electoral (CNE) resolvió dejar sin efecto la inscripción de 1094 cédulas de ciudadanía realizada en el Departamento del Meta. 2.3. Por Resolución Nº 6068 del 17 de octubre de 2019, el CNE repuso parcialmente la anterior decisión, para, en su lugar, incorporar nuevamente al censo electoral a algunos ciudadanos que habían sido excluidos. 2.4.
La anterior decisión fue comunicada por la subsecretaria de la CNE a las Registradurías Municipales y Delegados Departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante oficio del 23 de octubre de 2019. 2.5. El 27 de octubre de 2019, se llevaron a cabo las elecciones para las autoridades locales y departamentales. 2.6. De acuerdo con las actas parciales del escrutinio municipal de Puerto López, el señor Carlos Julio Gutiérrez Turriago obtuvo 4.163 votos, seguido por el señor Juan Gualteros Murillo, con 4.137 votos. 2.7.
El actor manifestó que, mediante apoderado judicial, presentó derecho de petición ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que expidiera copia de los actos administrativos mediante los que se habilitaron las cédulas de ciudadanía incursas en procesos de trashumancia, así como de los formularios E-10 y E-11. 2.8. El 30 de octubre de 2019, el demandante presentó reclamaciones ante la Comisión Escrutadora Municipal, con el objeto de que se excluyeran del escrutinio las mesas que presentaban irregularidades y, subsidiariamente, que se efectuara el reconteo de las mesas en las que votaron cédulas no incorporadas al censo electoral. 2.9.
En audiencia del 31 de octubre de 2019, la Comisión Escrutadora Municipal de Puerto López profirió la Resolución Nº 0001 de esa misma fecha, por la cual resolvió rechazar de plano las reclamaciones presentadas por el señor Gualteros Murillo. 2.10. En contra de la anterior decisión, el señor Gualteros Murillo interpuso recurso de apelación, el cual sustentó de forma verbal. 2.11.
Mediante Resolución Nº 004 del 3 de noviembre de 2019, la Comisión Escrutadora Departamental del Meta, declaró improcedente la apelación, con fundamento en que no se presentó de manera escrita. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. Preliminarmente, Juan Gualteros Murillo explicó que la tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad. 3.2.
En cuanto al fondo del asunto, el actor manifestó que las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido, a la igualdad y de petición, por lo siguiente: 3.2.1. Que, pese a que la Resolución Nº 6068 de 2019 no estaba ejecutoriada, en la medida en que no se había cumplido el término de 5 días de la publicación[2], la Registraduría incorporó en el censo electoral un número de cédulas superior al que se ordenó en dicha resolución. 3.2.2.
Alegó que los jurados de votación autorizaron la votación de personas que no estaban inscritas en la respectiva mesa, sin tener competencia para el efecto. 3.2.3. Manifestó que la Comisión Escrutadora Nº 1 del municipio de Puerto López resolvió las reclamaciones que presentó el actor, circunstancia que evidenciaba una irregularidad, pues solo tenía competencia para resolver las concernientes a las mesas que escrutó y no las que se presentaron respecto de las mesas escrutadas por la Comisión Escrutadora Nº 2.
Lo anterior, por cuanto, según dijo, se trata de comisiones independientes. 3.2.4. Que, además, la decisión de la Comisión Escrutadora Nº 1, de rechazar la reclamación Nº 3, no tuvo en cuenta que sí se sustentó en las causales de los numerales 5 y 6 del artículo 192 del Código Electoral. 3.2.5. Que, por su parte, la Comisión Escrutadora Departamental del Meta rechazó el recurso de apelación que se presentó contra la anterior decisión, porque no se presentó de forma escrita, a pesar de que fue la propia Comisión Escrutadora Nº 1 la que instó para que se presentara de forma verbal en la audiencia. 3.2.6.
Finalmente, manifestó que la Registraduría vulneró el derecho fundamental de petición, porque no respondió su solicitud de expedición de copias de las resoluciones que habilitaron cédulas incursas en trashumancia, ni de los formularios E-10 y E-11. 4. Intervenciones 4.1. La profesional universitaria adscrita a la Oficina Jurídica y de Defensa Judicial del CNE[3] alegó, en primer lugar, la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad, pues, según dijo, no es la encargada de llevar a cabo los escrutinios en los municipios ni designa a los miembros de las Comisiones Escrutadoras.
Resaltó que, por mandato constitucional, la función de organización y dirección de las elecciones estaba a cargo de la Registraduría Nacional del Estado Civil. 4.1.1. Que, en todo caso, la acción de tutela es improcedente, pues no cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que el actor cuenta con el medio de defensa judicial de nulidad electoral, para reclamar por la defensa de los derechos que estima lesionados con ocasión del proceso de escrutinio electoral. 4.2.
La jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil[4] solicitó la desvinculación de la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que las responsables de la oficialización de los resultados y la declaratoria de elección son las Comisiones Escrutadoras y no la Registraduría. 4.2.1.
Subsidiariamente, pidió que se denegara la solicitud de amparo, por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida en que el actor «cuenta con testigos electorales que salvaguardan los intereses de los partidos políticos y los candidatos o del contencioso administrativo en virtud del proceso de nulidad electoral»[5]. 4.3.
El Procurador 48 Judicial II Delegado ante el Tribunal del Meta[6] rindió concepto en el presente asunto, en el sentido de solicitar que se declarara improcedente la acción de tutela. Justificó su petición, en que las censuras del actor se pueden proponer en el medio de control de nulidad electoral, en el que, incluso, puede pedir las medidas cautelares a que hubiere lugar. 4.4.
El señor Carlos Julio Gutiérrez Turriago[7] (tercero con interés) solicitó que se denegara la acción de tutela por improcedente y por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados. Para el efecto, manifestó que el demandante no ha ejercido el medio de control de nulidad electoral para proponer sus alegaciones, motivo por el que no podía acudir a la tutela de manera residual y subsidiaria, menos aun cuando no alegó la existencia de un perjuicio irremediable. 5.
Sentencia impugnada 5.1. Mediante sentencia del 27 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Meta resolvió: i) declarar la carencia actual de objeto respecto del derecho fundamental de petición; ii) declarar improcedente la acción de tutela, frente a la vulneración de los derechos fundamentales a elegir y ser elegido, el debido proceso y la igualdad, y iii) declarar no probada la legitimación en la causa por pasiva interpuesta por el CNE y la Registraduría Nacional del Estado Civil.
En resumen, consideró: 5.1.1. Que las circunstancias expuestas por el demandante no son susceptibles de análisis en sede de tutela, porque contaba con otro medio de defensa judicial como lo es la acción de nulidad electoral. Que, en efecto, dicha acción está prevista para cuestionar la legalidad de los actos de elección por voto popular ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y una de las causales específicas de nulidad es precisamente que «los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales».
Que, incluso, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene competencia para analizar la legalidad de las actuaciones adelantadas por las Comisiones Escrutadoras. 5.1.2. Que, además, el actor no demostró la configuración de un perjuicio irremediable que habilitara la acción de tutela como mecanismo transitorio. 5.1.3. Por otro lado, frente a la vulneración al derecho de petición, el a quo estimó que existía carencia actual de objeto, pues el actor aportó, junto con el escrito de tutela, los documentos que adujo solicitó a la Registraduría. 6.
Impugnación 6.1. El señor Juan Gualteros Murillo impugnó[8] la sentencia del 27 de noviembre de 2019. En síntesis, dijo: 6.1.1. Que no se tuvo en cuenta que si bien la Registraduría dio respuesta a la petición en los términos legales, fue de manera parcial, debido a que no expidió copia de las resoluciones que incorporaron al censo electoral, cédulas incursas en trashumancia electoral. 6.1.1.1.
Que el aporte de algunos de los formularios E-10 y E-11 con el escrito de tutela, no constituía una presunción legal suficiente para que se determinara la carencia actual de objeto, pues lo cierto era que se vulneró el derecho de petición. Que, por lo tanto, lo procedente era ordenar a la Registraduría que respondiera de manera clara, precisa y de fondo. 6.1.2.
Por otro lado, manifestó que la decisión de primera instancia de declarar improcedente la tutela, por la presunta existencia de otro mecanismo de defensa, desconocía la prevalencia del derecho material sobre el formal. 6.1.2.1. Que, además, desconoce que se configuró la violación al debido proceso, pues no existe otro medio de defensa para reclamar las irregularidades observadas en los escrutinios, debido a que el proceso de escrutinio terminó con la decisión de la Comisión de Escrutinio Departamental y con la expedición de la credencial para el alcalde que estimaron electo.
CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela 1.1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 1.2.
La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 2.
Planteamiento del problema jurídico 2.1. Conforme con los argumentos expuestos en la impugnación, la Sala debe verificar si el a quo acertó al concluir que: i) la tutela no cumplió el requisito de subsidiariedad, debido a que el actor contaba con el medio de control de nulidad electoral, mecanismo de defensa judicial en el que podía cuestionar la legalidad de los actos por voto popular, así como las decisiones de las Comisiones Escrutadoras y ii) que existe carencia actual de objeto respecto del derecho fundamental de petición. 3.
Solución al problema jurídico 3.1. De la subsidiariedad en el caso concreto 3.1.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 3.1.1.1.
No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[9]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 3.1.1.2.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 3.1.2.
En el sub lite, el actor impugnó la decisión de primera instancia, por cuanto, a su juicio, no cuenta con otro medio de defensa debido a que el proceso administrativo de las reclamaciones que presentó por las irregularidades en los escrutinios de las votaciones para la elección del alcalde de Puerto López, terminó con la decisión que profirió la Comisión Escrutadora Departamental y con la expedición de la credencial para alcalde del municipio de Puerto López. 3.1.3.
La Sala anticipa que coincide con el a quo, en cuanto a que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, por las razones que a continuación se exponen: 3.1.3.1. El medio de control de nulidad electoral, que «tiene por objeto asegurar el respeto al principio de legalidad en el ejercicio de las funciones electorales y de la facultad nominadora»[10], se encuentra previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011[11], y establece que cualquier persona puede pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.
El mismo artículo prevé que en las elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. 3.1.3.2. Conviene recordar que el proceso contencioso administrativo establece la posibilidad de solicitar medidas cautelares, que permiten al juez adoptar las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales.
En tal sentido, el numeral 3º del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 permite pedir como medida cautelar en los procesos que se surten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuestionado[12]. 3.1.3.3. De modo que en el proceso ordinario puede pedirse la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo de elección que se demande, medida cautelar que resulta un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia[13]. 3.1.3.4.
En el presente asunto, los cuestionamientos que plantea el demandante por las presuntas irregularidades presentadas en los escrutinios de las elecciones del 27 de octubre de 2019, pudieron proponerse a través del medio de control de nulidad electoral. 3.1.3.5. El demandante, entonces, debió ejercer el medio de nulidad electoral de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, que, como se vio, permite cuestionar los posibles vicios de ilegalidad del acto que declaró la elección del alcalde, así como de las decisiones adoptadas por las Comisiones Escrutadoras. 3.1.3.6.
Si bien, como señala el señor Juan Gualteros Murillo, el proceso de escrutinio terminó con el acto de elección, esa circunstancia no era óbice para que no se acudiera a la jurisdicción contencioso administrativa para, precisamente, cuestionar su legalidad. El juez de lo contencioso administrativo es el competente para definir si el acto cuestionado está o no viciado de ilegalidad. 3.1.3.7.
En consecuencia, como el actor no ejerció el medio de control procedente contra los actos que ahora discute, la Sala, al igual que el a quo, estima que la tutela es improcedente, porque el actor no puede valerse de este medio excepcional para reemplazar los mecanismos establecidos en la ley para la defensa de los derechos. La tutela, se repite, no procede cuando el interesado cuenta con otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente sus derechos. 3.2.
Del derecho de petición 3.2.1. En el presente asunto, el actor alega que la Registraduría Nacional del Estado Civil respondió de forma parcial la petición que presentó para obtener copia de las resoluciones. Que, por lo tanto, la sentencia de primera instancia no debió declarar la carencia de objeto por hecho superado, pues resultaba claro que la respuesta no fue clara, precisa y de fondo, requisitos que exige la Corte Constitucional en materia de peticiones. 3.2.2.
Revisado el material probatorio que obra en el expediente, la Sala advierte que, dentro del mismo, no se encuentra la petición a que hace referencia el señor Gualteros Murillo. Es decir, el actor no probó la afirmación de la tutela consistente en que radicó derecho de petición ante la Registraduría para obtener copia de los formularios E-10 y E-14, así como de las resoluciones que habilitaron la inclusión de cédulas incursas en trashumancia. 3.2.3.
Siendo así, el actor no puede pretender que se ampare el derecho fundamental de petición, cuando no aportó la prueba que demuestre la existencia de la solicitud y presentación ante la entidad. 3.2.4. Al respecto, la Sala precisa que si bien una de las características de la acción de tutela es la informalidad, la Corte Constitucional ha señalado que «el juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso»[14].
Así, en la sentencia T-571 de 2015, la Corte señaló: Un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario“[15].
Así las cosas, los hechos afirmados por el accionante en el trámite de una acción de tutela, deben ser probados siquiera sumariamente, a fin de que el juez pueda inferir con plena certeza la verdad material que subyace con la solicitud de amparo constitucional. Por otra parte, la Corte en Sentencia T-131 de 2007 se pronunció sobre el tema de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando el principio “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor.
Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho. (Destaca la Sala) 3.2.5. Específicamente frente al derecho de petición, en sentencia T-329 de 2011, la Corte Constitucional manifestó que la persona que afirme la vulneración de este derecho, deberá comprobar lo dicho, con el aporte de la copia de la petición recibida por la autoridad.
En los siguientes términos lo expresó: Por lo anterior, es pertinente agregar que si bien toda persona tiene derecho a elevar solicitudes respetuosas ante la administración o contra particulares, es requisito indispensable para obtener el fin perseguido con la acción de tutela, demostrar así sea de forma sumaria, que se presentó la petición. En este sentido, la Sentencia T - 997 de 2005, resaltó: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder.
En este orden, no basta por tanto que el accionante afirme que su derecho de petición se vulneró por no obtener respuesta. Es necesario respaldar dicha afirmación con elementos que permitan comprobar lo dicho, de modo que quien dice haber presentado una solicitud y no haber obtenido respuesta deberá presentar copia de la misma recibida por la autoridad o particular demandado o suministrar alguna información sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que acompañaron la petición, a fin de que el juez pueda ordenar la verificación. 3.2.6.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro que para el presente asunto, como el demandante no demostró que efectivamente hubiere presentado una petición ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, y de la contestación de esa entidad, tampoco se puede inferir la existencia de esa solicitud, la tutela deviene en improcedente frente a la presunta vulneración del derecho fundamental de petición. 3.3.
Siendo así, queda resuelto el problema jurídico: el a quo acertó al declarar improcedente la tutela, en lo relativo a que no cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que el actor cuenta con el medio de control de nulidad electoral para cuestionar las presuntas irregularidades en el trámite de escrutinio, así como las resoluciones proferidas por las Comisiones Escrutadoras.
Ahora, respecto a la presunta vulneración del derecho de petición, la Sala estima que también es improcedente la tutela, en virtud de la carencia de prueba que demuestre la existencia y presentación de la solicitud, que, según el actor, radicó ante la Registraduría. En ese sentido se modificará la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Modificar la sentencia de primera instancia, que quedará así: 2. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Gualteros Murillo, por las razones expuestas. 3. Notificar esta decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 18 del cuaderno 1 del expediente de tutela. [2] Requisito exigido por el artículo 11 de la Resolución Nº 2857 de 2018 del CNE. [3] Folios 202 a 206 del expediente de tutela. [4] Folios 212 a 218 ibídem. [5] Folio 218 (vuelto) ibídem. [6] Folios 188 a 197 ibídem. [7] Foios 222 a 227 ibídem. [8] Folios 263 a 277 del expediente de tutela. [9] Sentencia C-543 de 1992.
Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. [10] Consejo de Estado, Sección Quinta, 24 de abril de 2013, radicación 68001-23-31-000-2011-01083-01, radicado interno número 2011 – 01183. [11] Artículo 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.
Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998. [12] Artículo 230.
Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
(…) [13] Además, en el medio de control de nulidad electoral, el recurso de apelación procede contra la providencia que resuelve la solicitud de suspensión provisional, como lo prevé el último inciso del artículo 277 del a Ley 1437 de 2011. [14] Corte Constitucional, sentencias T-760 de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo), T-819 de 2003 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-846 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño). [15] Sentencia T-702 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero).