ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA EN EL SERVICIO - Por ataque de grupo guerrillero / CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD DE LA DEMANDA - A partir del conocimiento del hecho dañoso / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración del acta de la Junta Médica Laboral [L]a Sala (…) deberá establecer si se vulneraron los derechos invocados con ocasión de la sentencia proferida el 28 de agosto de 2019, por cuanto, a juicio de la parte actora, incurrió en defecto fáctico al desconocer que lo pretendido en la demanda de reparación directa no correspondía al daño ocasionado el 5 de junio de 2005, sino a la omisión en la adecuada prestación del servicio de salud, rehabilitación y terapias al señor [A.P.P.], lo cual le ocasionó una pérdida de capacidad laboral inicial del 55.60%, de ahí que el término de caducidad debía contabilizarse a partir de la notificación del Acta de la Junta Médica Laboral -17 de diciembre de 2010.
(…) [E]sta Sala evidencia que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, no incurrió en el defecto alegado (…) [en tanto que,] el señor [A.P.P.] tuvo conocimiento del daño en un momento determinado, esto es, cuando resultó herido en la pierna derecha por arma de fuego de alta velocidad -5 de junio de 2005-.
Situación muy diferente es que los perjuicios que pretende reclamar se hayan podido extender en el tiempo, como es el caso de las complicaciones que aparentemente presentó durante el tratamiento de rehabilitación, aspecto que como se explicó no varía el hecho cierto de que tuvo conocimiento del daño. (…) Ahora bien, si, en gracia de discusión, se aceptara como momento para contabilizar el término de caducidad la presunta falla en la prestación de los servicios de salud, rehabilitación y terapias, la Sala encuentra que no existe prueba dentro del expediente a través de la cual se pueda establecer desde cuándo se dio la indebida atención médica, pues la parte demandante no soportó su afirmación en los elementos probatorios correspondientes.
(…) Por consiguiente, en aplicación del criterio adoptado en la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2018, considera la Sala que era razonable iniciar el conteo del término de caducidad desde el 5 de junio de 2005 (…), más no la presunta falla en los servicios de salud. En ese orden de ideas, para la Sala no existió vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B inició el conteo de la caducidad del medio de control de reparación directa conforme a los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2018, de lo cual es posible concluir que no se encuentra configurado el defecto alegado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04480-00(AC) Actor: ALEXANDER PRECIADO PRADA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la acción de tutela presentada por el señor Alexander Preciado Prada y otros[1], contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. SÍNTESIS DEL CASO 1.
Los accionantes consideraron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia proferida el 28 de agosto de 2019, por cuanto incurrió en defecto fáctico al desconocer que lo pretendido en la demanda de reparación directa no correspondía al daño ocasionado el 5 de junio de 2005, sino a la omisión en la adecuada prestación del servicio de salud, rehabilitación y terapias al señor Alexander Preciado Prada, lo cual le ocasionó una pérdida de capacidad laboral inicial del 55.60%, situación que permitía contabilizar el término de caducidad a partir de la notificación del Acta de la Junta Médica Laboral -17 de diciembre de 2010-.
I.
ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 2. Mediante escrito del 11 de octubre de 2019, el señor Alexander Preciado Prada y otros presentaron acción de tutela en contra de la mencionada autoridad judicial, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales antes referidos. En consecuencia, solicitaron: 1. TUTELAR los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA violados con ocasión del pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”, al proferir sentencia de segunda instancia, con fecha del (28) de agosto de 2019 y notificada el día diez (10) de septiembre del mismo año, dentro del proceso de reparación directa radicado bajo el número 11001333603620130008501, en donde SE CONSTITUYERON DEFECTOS FÁCTICOS, CONFIGURÁNDOSE UNA DECISIÓN ILEGÍTIMA. 2.
Como consecuencia de lo anterior, SE RESUELVA: a. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del (28) de agosto de 2019 y notificada el día diez (10) de septiembre del mismo año, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de reparación directa con radicación 11001333603620130008501. b. ORDENAR al H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferir una nueva sentencia en la que analice de forma integral la totalidad del proceso junto con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, dentro de la Acción de Reparación Directa promovido por los Demandantes, teniendo en cuenta los lineamientos que sobre el particular se expresen dentro del Fallo de Tutela que corresponda, y los principios que inspiran la sana crítica. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración 3.
El 5 de junio de 2005, el subintendente Alexander Preciado Prada se desplazaba, junto a sus compañeros, por la vereda Morales del municipio de Caloto –Cauca, en una camioneta oficial con número 10- 361, cuando fueron objeto de una emboscada por parte de subversivos del autodenominado grupo guerrillero “FARC-EP”, en la cual resultó herido en la pierna derecha por arma de fuego de alta velocidad. 4.
En consideración a las heridas ocasionadas, el señor Preciado Prada fue trasladado a la Clínica Rey David de la ciudad de Cali, en donde le practicaron un injerto en el gemelo de la pierna derecha y le implantaron un tutor provisional. 5. Posteriormente, fue trasladado a la ciudad de Bogotá, en donde le programaron sesiones de fisioterapia, las cuales fueron suspendidas debido al sangrado que se le ocasionó. 6.
El día 17 de febrero de 2006, le fue practicada cirugía para el alargamiento de tibia y le cambiaron el tutor 3 veces; sin embargo, después de asistir a diferentes controles médicos, el día 27 de agosto de 2007 sufrió una re fractura, por lo que tuvieron que colocarle nuevamente el tutor. 7. El 26 de noviembre de 2010, transcurridos 5 años desde el ataque guerrillero en el que resultó herido, la Junta Médica Laboral de la Policía Nacional le determinó una incapacidad del 55.60% y lo declaró no apto para el servicio, situación que condujo a que no fuera reubicado laboralmente.
Dicha decisión le fue notificada el 17 de diciembre del mismo año. 8. Mediante Resolución n.º 02284 del 5 de julio de 2011, se retiró del servicio al subintendente Alexander Preciado Prada. 9. El 21 de junio de 2012, la Junta Médica Laboral de la Policía Nacional modificó la incapacidad laboral y determinó que esta era del 65.62%. 10.
El 15 de noviembre de 2012, los accionantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 147 Judicial II para Asuntos Administrativos, la cual se declaró fallida el 30 de enero de 2013. 11. Agotado el trámite anterior, los demandantes presentaron ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá demanda de reparación directa contra la Nación-Policía Nacional, con el fin de que fuera declarada responsable por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la falla en el servicio de salud y rehabilitación del subintendente Alexander Preciado Prada que le produjo una pérdida de capacidad laboral del 65.62%. 12.
El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Tercera, quien, mediante auto del 20 de febrero de 2013, inadmitió la demanda, con el fin de que la parte actora: i) indicara en qué consistían cada uno de los perjuicios reclamados; ii) señalara las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las eventuales conductas que se le imputan a la entidad demandada; iii) manifestara cuáles eran los tratamientos que requería el paciente y que, presuntamente, no fueron practicados y iv) estimara razonadamente la cuantía de las pretensiones.
Tales defectos fueron subsanados a través de escrito del 5 de marzo de 2013. 13. El 11 de febrero de 2019, el juzgado profirió sentencia de primera instancia en la cual negó las pretensiones de la demanda. Contra esa decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. 14. La impugnación fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante fallo del 28 de agosto de 2019, en el cual revocó la decisión de primera instancia y declaró de oficio la caducidad del medio de control, pues consideró que el hecho dañoso se generó el 5 de junio de 2005, como consecuencia de unos disparos por el grupo subversivo FARC- EP, que produjo una serie de lesiones al señor Alexander Preciado Prada, que le causaron secuelas del mismo un injerto en el gemelo de la pierna derecha, un tutor provisional, sesiones de fisioterapia, alargamiento de tibia, tratamiento de fractura de hueso metacarpiano, depresión, alargamiento del tendón de aquiles y una corrección de tobillo. 15.
Con ocasión de la sentencia proferida el 28 de agosto de 2019, el demandante estimó vulnerados sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por cuanto a su juicio, incurrió en defecto fáctico al desconocer que lo pretendido en la demanda de reparación directa no correspondía al daño ocasionado el 5 de junio de 2005, sino a la omisión en la adecuada prestación del servicio de salud, rehabilitación y terapias al señor Alexander Preciado Prada, lo cual le ocasionó una pérdida de capacidad laboral inicial del 55.60%.
En consecuencia, señaló que esa situación permitía contabilizar el término de caducidad a partir de la notificación del Acta de la Junta Médica Laboral -17 de diciembre de 2010-. 16. Indicó que el a quem debió tener en cuenta que, en el presente asunto, existieron dos hechos dañosos: i) el ocurrido el 5 de junio de 2005, en donde el señor Alexander Preciado Prada fue objeto de una emboscada por parte de un grupo guerrillero, lo que le produjo trauma del miembro inferior derecho por arma de fuego de alta velocidad y ii) el ocurrido en el transcurso del tiempo, es decir, desde el 5 de junio de 2005 hasta el 17 de diciembre de 2010, lapso dentro del cual se dio una inadecuada prestación de salud, rehabilitación y terapias que permitieran al afectado su reintegro laboral productivo y la disminución de las secuelas. 17.
Reiteró que lo efectos nocivos ocasionados por la omisión en la adecuada prestación del servicio de salud, rehabilitación y terapias durante el lapso de cinco años, solamente los pudo conocer en el momento que se le notificó el Acta de la Junta Médica Laboral, esto es, el día 17 de diciembre de 2010. c.- Trámite procesal 18.
Mediante auto del 16 de octubre de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B y, como terceros con interés, a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y al Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (fl. 81). d.- Intervenciones 19.
La Policía Nacional indicó que no se encuentra configurada una vía de hecho, por cuanto el fallo de segunda instancia se profirió con fundamento en el recaudo probatorio, la sana crítica y la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 29 de noviembre de 2018, lo cual llevó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a declarar probada la caducidad del medio de control de reparación directa (fls. 90 a 91). 20.
El Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, pese a haber sido notificados en debida forma, no rindieron informe alguno (fl.93). II. CONSIDERACIONES a.- Competencia 21. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y en el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b.- Problema jurídico 22.
De conformidad con los argumentos de la acción de tutela, la Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela. 23. Superado el estudio de las causales de procedencia, en segundo lugar, deberá establecer si se vulneraron los derechos invocados con ocasión de la sentencia proferida el 28 de agosto de 2019, por cuanto, a juicio de la parte actora, incurrió en defecto fáctico al desconocer que lo pretendido en la demanda de reparación directa no correspondía al daño ocasionado el 5 de junio de 2005, sino a la omisión en la adecuada prestación del servicio de salud, rehabilitación y terapias al señor Alexander Preciado Prada, lo cual le ocasionó una pérdida de capacidad laboral inicial del 55.60%, de ahí que el término de caducidad debía contabilizarse a partir de la notificación del Acta de la Junta Médica Laboral -17 de diciembre de 2010. c.- De la acción de tutela contra providencias judiciales 24.
De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 25.
Desde el año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[3], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 26.
Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.
Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 27. En consecuencia, no resultan suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.
Tanto es así que en la sentencia T-398-17[4], la Corte Constitucional no solo reiteró la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que fijó dos requisitos adicionales que deben acreditarse en aquellos eventos en los que se ataca una providencia de un órgano de cierre, así: i) que sea evidente el desconocimiento de la Constitución y ii) que sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, respecto del alcance de los derechos fundamentales y al ejercer el control abstracto de constitucionalidad. 28.
Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 29.
Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 30.
Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 31.
En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. 32. Ahora bien, la Sala observa que el presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;
(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, pues la discusión en la acción de la referencia se contrae a determinar el momento a partir del cual debe iniciarse el cómputo de la caducidad, aspecto que de suyo reviste vital interés desde el punto de vista constitucional, en tanto corresponde a la presunta violación de derechos fundamentales que tienen una clara incidencia en el proyecto de vida del actor. d.- Reiteración jurisprudencial de la Sección Tercera de esta Corporación frente al cómputo del término de caducidad en los casos de lesiones a la integridad de las personas 33.
En cuanto a los daños causados por lesiones la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en providencia de unificación del 29 de noviembre de 2018[5], señaló que en aquellos casos cuya existencia del daño solo se conoce de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, será el juez quien defina si contabiliza la caducidad desde el momento de su ocurrencia o desde cuando el interesado tuvo conocimiento del mismo, constituyéndose, de esta manera, en una carga de la parte demandante demostrar cuándo conoció el daño, y, si es pertinente, la imposibilidad de haberlo conocido en el momento de su causación. 34.
En esas condiciones, consideró que la fecha de conocimiento sobre la magnitud del daño, a través de la notificación del dictamen proferido por una Junta de Calificación de Invalidez no puede constituirse como parámetro para contabilizar el término de caducidad, por las siguientes razones: (…) El dictamen proferido por una junta de calificación de invalidez no comporta un diagnóstico de la enfermedad o de la lesión padecida por una persona, pues la junta se limita a calificar una situación preexistente con base en las pruebas aportadas, entre las cuales se destaca la historia clínica del interesado; además, la junta puede ordenar la práctica de exámenes complementarios para determinar aspectos necesarios que inciden en la valoración de cada caso concreto[6].
Su función es la de calificar la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen, es decir, establecer la magnitud de una lesión respecto de la cual el afectado directo tiene conocimiento previo, en función de la capacidad laboral de la víctima, por tanto, no constituye criterio que determine el conocimiento del daño, elemento que importa para el cómputo del término de la caducidad, pues se resalta que debe diferenciarse el daño de su magnitud, porque la caducidad tiene relación y punto de partida con el conocimiento del primero. Al hacerse depender el cómputo del término de caducidad de la notificación del dictamen practicado por la junta de calificación de invalidez, se dejaría en manos de la víctima directa del daño la facultad de decidir el momento a partir del cual inicia el conteo, pues podría diferir en el tiempo su notificación o, incluso, no realizar el trámite para la calificación de la pérdida de capacidad laboral, lo que dejaría en el limbo la fecha de inicio del conteo.
Adicionalmente, la calificación de invalidez no constituye un requisito de procedibilidad para demandar y, por ello, el afectado puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en sede de reparación directa, aunque no se le hubiere valorado la magnitud de la lesión, por cuanto la exigencia de tal requisito para el cómputo de la caducidad implicaría la creación de un requerimiento que la ley no contempla.
En este tema no existe tarifa probatoria y el demandante bien puede aportar o solicitar las pruebas periciales que estime pertinentes para probar el grado de afectación en el transcurso del proceso. Además, si el juez encuentra probado el daño, en este caso, la lesión, pero no su magnitud, bien puede imponer condena en abstracto para que, en incidente posterior, se determine el grado de afectación, de ahí que no existe razón para contar el término de caducidad a partir de la valoración o notificación del dictamen realizado por parte de la junta. 35.
En esa medida, la Sala Plena reiteró la jurisprudencia de la Sección Tercera, en el sentido de indicar que el criterio para el cómputo del término de caducidad, en los casos de lesiones a la integridad de las personas, lo determina es el conocimiento del daño, pero este puede variar cuando, por ejemplo, el mismo día del suceso no existe certeza del mismo, no se sabe en qué consiste la lesión o esta se manifiesta o se determina después del accidente sufrido por el afectado. 36.
Finalmente, la Sala advirtió que “no es posible, so pretexto de aplicar un enfoque constitucional y los principios pro homine y pro actione, desatender la aplicación de normas de orden público que materializan el derecho fundamental constitucional del debido proceso, afectando de paso la seguridad jurídica, cuando lo que resulta procedente es la valoración de cada caso con sus particularidades concretas”. d.- Análisis del caso concreto Defecto fáctico 37.
Para el caso concreto, según lo expresó la parte demandante, en la providencia judicial atacada se incurrió en un defecto fáctico, por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B desconoció que los efectos nocivos ocasionados por la omisión en la adecuada prestación del servicio de salud, rehabilitación y terapias, durante el lapso de cinco años, solo los pudo conocer a partir de la valoración y determinación definitiva de las lesiones por la Junta Médica Laboral, contenida en el Acta n.º 1473 del 26 de noviembre de 2010, notificada al interesado el 17 de diciembre de ese mismo año. 38.
Así las cosas, la Sala entrará a determinar si el tribunal incurrió en el defecto alegado al efectuar la contabilización del término de caducidad desde el 5 de junio de 2005, fecha en la cual se presentó la emboscada que ocasionó las lesiones al señor Alexander Preciado Parra. 39. Pues bien, la demanda de reparación directa fue presentada con el fin de que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, “por los perjuicios causados a los aquí demandantes, como consecuencia de la falla o falta en el servicio de salud y rehabilitación del señor Subintendente® ALEXANDER PRECIADO PRADA que le produjo una pérdida de la capacidad laboral del 65.62%”.
Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante, señaló: En el presente asunto, la falla en el servicio se materializa en la omisión administrativa de la NACIÓN-POLICÍA NACIONAL en la prestación del servicio de salud y rehabilitación del señor Subintendente® ALEXANDER PRECIADO PRADA, por cuanto desde que ocurrió el enfrentamiento con los terroristas -5 de junio de 2005- hasta la fecha de la desvinculación -5 de julio de 2011- no se le brindó una adecuada prestación del servicio de salud, circunstancia que generó una incapacidad inicial del 55.60% y finalmente del 65.62% hasta el punto que hoy día, la víctima directa necesita de la ayuda de sus familiares para realizar las actividades básicas.
Es importante, precisar que transcurrieron CINCO AÑOS SEIS MESES Y TRECE DÍAS, para que la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL determinara la pérdida de capacidad laboral del señor Subintendente® ALEXANDER PRECIADO PRADA. Tiempo durante el cual la entidad estatal no brindó la adecuada prestación del servicio, ni brindó las pertinentes medidas de rehabilitación, circunstancia que agravó la salud psicofísica de la víctima directa.
Obsérvese que el primer diagnóstico del señor Subintendente® ALEXANDER PRECIADO PRADA fue herida en pierna derecha, la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL al no brindarle oportuna y adecuada prestación del servicio de salud y rehabilitación conllevó a que hoy día la víctima directa tenga una incapacidad del 65.62%. Así las cosas, y a manera de ilustración, se puede apreciar que la no oportuna prestación del servicio de rehabilitación al señor Subintendente® ALEXANDER PRECIADO PRADA ha generado –entre otras- que pasó de una incapacidad del 55.60% en el día 26 de noviembre de 2010 a una incapacidad del 65.62% el 21 de junio de 2012.
(…) En otras palabras, sí al señor Subintendente® ALEXANDER PRECIADO PRADA se le hubiera brindado una oportuna y adecuada prestación del servicio de salud y rehabilitación, hoy en día el porcentaje de incapacidad no sería de 65.62% dado que la lesión inicial fue herida en miembro inferior. (Subraya fuera de texto) 40. Con el escrito de demanda se allegaron, entre otros, los siguientes medios de prueba: - Historia clínica suscrita por la Clínica Rey David, en la que se dejó constancia del ingreso del señor Alexander Preciado Prada el 5 de junio de 2005, con el diagnóstico “trauma en miembro inferior derecho por arma de fuego de alta velocidad (fl. 47 c. principal). - Historia clínica suscrita por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en la cual se advirtió, entre otros aspectos, que al señor Alexander Preciado Prada le fue diagnosticado “FRACTURA ABIERTA DE TIBIA DERECHA EL 5.06.05 CON HPAF.
MANEJO CON FIJADOR EXTERNO Y CUBRIMIENTO DE TEJIDOS BLANDO POR CX PLASTICA EN CALI (COMPLETO 2 MESES) (…) SE CITA A JUNTA MÉDICA PARA PROPONER TRANSPORTE OSEO” (fls. 48 a 160 c.ppl). - Copia del Acta de Junta Médico Laboral No. 1473 del 26 de noviembre de 2010, en la cual se determinó una incapacidad permanente parcial -no apto para la actividad militar- y una disminución de la capacidad laboral del 55.60%.
Esa decisión fue notificada al accionante el 17 de diciembre del mismo año (fls. 161 a 163, c. ppl). De igual manera, en ella se consignó lo siguiente: (…) C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral de: Actual: TREINTA Y CUATRO PUNTO SETENTA Y NUEVE POR CIENTO 34.79% Total: CINCUENTA Y CINCO PUNTO SESENTA POR CIENTO 55.60% D. imputabilidad del servicio.
De acuerdo al Artículo 24 del Decreto 1739/20000 le corresponde el literal: C_ En el servicio como consecuencia de combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, Se trata de Accidente Trabajo. (Subraya la Sala) 41.
El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Tercera, quien mediante auto del 20 de febrero de 2013 inadmitió la demanda, con el fin de que la parte actora: i) indicara en qué consistían cada uno de los perjuicios reclamados; ii) señalara las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las eventuales conductas que se le imputan a la entidad demandada; iii) manifestara cuáles eran los tratamientos que requería el paciente y que, presuntamente, no fueron practicados y iv) estimara razonadamente la cuantía de las pretensiones. 42.
El 5 de marzo de 2013, la parte demandante subsanó la demanda, para lo cual manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: c. [E]n ese sentido, la responsabilidad se funda en la omisión de la administración, quien teniendo conocimiento del ataque terrorista del cual fue objeto el señor Subintendente ALEXANDER PRECIADO PRADA, lo incorporó al servicio sin haber tomado las medidas de rehabilitación pertinentes, y cinco años después lo retira del servicio con una incapacidad laboral del 65.62%. d. Luego surge el interrogante jurídico ¿Cuándo fue que el señor Subintendente ALEXANDER PRECIADO PRADA se enteró que la omisión de la administración le generó un daño antijurídico –incapacidad laboral? La respuesta es obvia: cuando la entidad realizó el control médico que nunca realizó, es decir, el día 26 de noviembre de 2010, mediante acta notificada el día 17 de diciembre de 2010, en la cual se estableció una incapacidad del 55.60% y declaró al señor ALEXANDER PRECIADO PRADA no apto para el servicio, concluyendo no reubicarlo laboralmente. 43.
Surtidos los trámites procesales correspondientes, el 11 de febrero de 2019, el juzgado profirió sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: i) manifestó que no se acreditó en el plenario que la atención médica suministrada al Subintendente Alexander Preciado Prada hubiese sido inadecuada, a efectos de incidir en el deterioro de su salud; ii) respecto al incremento en el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, indicó que esto obedeció a la suma de las valoraciones antes realizadas con porcentaje del 55.60% más la practicada el 21 de junio de 2012, en la cual únicamente se analizó la hipoacusia neurosensorial, que arrojó el porcentaje de 10.02%, totalmente independiente al otorgado por las lesiones del 5 de junio de 2005, lo que reflejó un total de 65.62%; iii) por último, sostuvo que la parte actora no cumplió con la carga probatoria, pues no allegó prueba alguna que permitiera determinar la existencia de alguna falencia en la atención médica suministrada por la Policía Nacional frente a las lesiones padecidas el 5 de junio de 2005, que diera certeza de la responsabilidad de la entidad demandada. 44.
Inconforme con lo anterior, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos: i) que lo que se demandó no fue la atención médica en sí misma o los procedimientos quirúrgicos prestados al señor Preciado Prada con ocasión de la lesiones sufridas, sino la omisión de la administración, quien, teniendo conocimiento del ataque terrorista del cual fue objeto, lo incorporó al servicio sin haber tomado las medidas de rehabilitación pertinentes, retirándolo del servicio cinco años después con una incapacidad laboral del 65.62% y ii) que no se observa en la historia clínica y en los antecedentes administrativos, una rehabilitación que comprendiera íntegramente las terapias y reubicación laboral adecuadas, es decir, no existió un control de su puesto de trabajo para determinar si las condiciones laborales eran pertinentes, omisiones que conllevaron a reintegrarlo a la vida civil inicialmente con una pérdida de capacidad laboral del 55.60% -26 de noviembre de 2010- y del 65.62% el 21 de junio de 2012. 45.
La impugnación fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante fallo del 28 de agosto de 2019, en el cual revocó la decisión de primera instancia y declaró de oficio la caducidad del medio de control, pues consideró que, conforme a la sentencia de unificación proferida el 29 de noviembre de 2018 por el Consejo de Estado, el término de caducidad de dos (2) años debía iniciar su conteo a partir del 5 de junio de 2005, fecha en la que el señor Preciado Prada tuvo conocimiento de la gravedad de las lesiones que, posteriormente, le generaron la desvinculación del servicio por la pérdida de la capacidad laboral en un 65.62%. 46.
De manera textual, señaló: [A]hora bien, de la lectura del recurso de alzada tenemos que la parte demandante señala que la responsabilidad se funda en la omisión de la administración que incorporó al servicio al señor Alexander Preciado sin haber tomado las medidas de rehabilitación y 5 años después, lo retiró del servicio, pues bien, esta Colegiatura considera que el hecho dañoso se generó claramente el 5 de junio de 2005, como consecuencia de unos disparos por el grupo subversivo FARC- EP, que generó una serie de lesiones al señor Alexander Preciado Prada, causando como secuelas del mismo un injerto en el gemelo de la pierna derecha, un tutor provisional, sesiones de fisioterapia, alargamiento de tibia, tratamiento de fractura de hueso metacarpiano, depresión, alargamiento del tendón de Aquiles y una corrección de tobillo.
Por lo anterior, es claro para la Sala que el término de caducidad del medio de control, se debe contar desde la ocurrencia del daño, es decir, desde el 5 de junio de 2005, pues es desde dicha fecha en la que el señor Preciado Prada tuvo conocimiento de la gravedad de sus lesiones que posteriormente le generaron la desvinculación del servicio por la pérdida de la capacidad laboral en un 65.62%, de manera que la Sala considera que no son momentos distintos, la ocurrencia del daño con las consecuentes lesiones y rehabilitación de la pérdida de la capacidad laboral por originarse ambos en la misma causa, esto es, el daño ocasionado por el disparo recibido por arma de fuego el 5 de junio de 2005 del señor Preciado Prada.
(Subraya la Sala) 47. Pues bien, una vez examinada la sentencia anterior y las pruebas allegadas con el escrito de la demanda, esta Sala evidencia que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, no incurrió en el defecto alegado, por las razones que pasan a exponerse: 48.
Si bien el señor Preciado Prada manifestó que la pérdida de la capacidad laboral se dio con ocasión de la deficiente prestación del servicio de salud, de la revisión del Acta de la Junta Médica Laboral n.º 1473 del 26 de noviembre de 2010, es posible advertir que dicha disminución no derivó de la presunta inadecuada rehabilitación y terapias realizadas al demandante, sino de las lesiones que se le ocasionaron “[e]n el servicio como consecuencia de combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, Se trata de Accidente Trabajo”. 49.
La Sala advierte que la Junta Médica Laboral se limitó a calificar una situación preexistente -lesiones ocasionadas el 5 de junio de 2005- y, con base en una serie de pruebas aportadas, procedió a establecer la magnitud de las mismas -55.60%-. 50. En esa medida, para la Sala resulta claro que como la Junta Médica Laboral determinó que la pérdida de capacidad laboral derivó de las lesiones acaecidas el 5 de junio de 2005 y no de la supuesta inadecuada prestación del servicio de salud, resulta acertado contar a partir de esa fecha el término de caducidad de dos (2) años. 51.
Para mayor claridad sobre el punto materia de discusión, resulta del caso aclarar las diferencias que existen entre los conceptos de daño continuado y daño instantáneo, con el fin de determinar con mayor certeza la fecha a partir de la cual se debe iniciar el cómputo de la caducidad en el medio de control de reparación directa, distinción que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado en los siguientes términos[7]: La identificación de la época en que se configura el daño, ha sido un tema problemático, toda vez que no todos los daños se constatan de la misma forma en relación con el tiempo; en efecto, hay algunos, cuya ocurrencia se verifica en un preciso momento, y otros, que se extienden y se prolongan en el tiempo.
En relación con los últimos, vale la pena llamar la atención a la frecuente confusión entre daño y perjuicio que se suele presentar; de ninguna manera se puede identificar un daño que se proyecta en el tiempo como por ejemplo la fuga constante de una sustancia contaminante en un río, con los perjuicios que, en las más de las veces, se desarrollan e inclusive se amplían en el tiempo, como por ejemplo, los efectos nocivos para la salud que esto puede producir en los pobladores ribereños.
En desarrollo de esto, la doctrina ha diferenciado entre (1) daño instantáneo o inmediato; y (2) daño continuado o de tracto sucesivo; por el primero se entiende entonces, aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo, y que si bien, produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce.
A título de ejemplo puede citarse la muerte que se le causa a un ser humano, con ocasión de un comportamiento administrativo. En este tipo de daño, vale la pena observar que, sus víctimas pueden constatar su existencia desde el momento mismo en que éste ocurre, como por ejemplo cuando estaban presentes en la muerte de su ser querido; pero también puede acontecer, que ellas se den cuenta de éste, luego de transcurrido algún tiempo, como cuando los familiares encuentran muerto a su ser querido, luego de una larga agonía en que se pensaba que éste estaba tan solo desaparecido; en esta segunda hipótesis, resultaría impropio contabilizar el término de la caducidad desde el momento en que se causó el daño (la muerte en el ejemplo traído), toda vez que las víctimas no sabían de ello, y más bien, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación, debe hacerse desde el momento en que se tuvo conocimiento del mismo.
(…) Finalmente, vale la pena señalar, que no debe confundirse el daño continuado, con la agravación de éste. En efecto, en algunas oportunidades se constata que una vez consolidado el daño (sea este inmediato o continuado) lo que acontece con posterioridad es que éste se agrava, como por ejemplo el daño estructural de una vivienda que se evidencia con grietas y cimentaciones diferenciadas, y tiempo después se produce la caída de uno de sus muros[8].
En este caso, las reglas sobre el momento desde el cual debe contabilizarse el término de la caducidad no cambian; éste debe contarse, según se dijo, desde el momento en que se configuró el daño o se tuvo noticia de éste, en caso de que estas circunstancias no coincidan. En el ejemplo traído, el término de la caducidad no se contaría desde la caída del muro, sino desde que se evidenció el daño o se tuvo noticia de éste, según se dijo (Negrillas de la Sala). 52.
En el asunto sub examine, para la Sala es claro que el señor Alexander Preciado Prada tuvo conocimiento del daño en un momento determinado, esto es, cuando resultó herido en la pierna derecha por arma de fuego de alta velocidad -5 de junio de 2005-. 53. Situación muy diferente es que los perjuicios que pretende reclamar se hayan podido extender en el tiempo, como es el caso de las complicaciones que aparentemente presentó durante el tratamiento de rehabilitación, aspecto que como se explicó no varía el hecho cierto de que tuvo conocimiento del daño, cuando menos desde el 5 de junio de 2005, pues como él mismo lo acepta tuvo certeza y conocimiento del daño que ahora reclama desde esa fecha (ver párr. 16 y 41). 54.
Ahora bien, si, en gracia de discusión, se aceptara como momento para contabilizar el término de caducidad la presunta falla en la prestación de los servicios de salud, rehabilitación y terapias, la Sala encuentra que no existe prueba dentro del expediente a través de la cual se pueda establecer desde cuándo se dio la indebida atención médica, pues la parte demandante no soportó su afirmación en los elementos probatorios correspondientes, tal y como lo exige el artículo 167 del Código General del Proceso[9]. 55.
Por consiguiente, en aplicación del criterio adoptado en la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2018, considera la Sala que era razonable iniciar el conteo del término de caducidad desde el 5 de junio de 2005, fecha en la cual el señor Alexander Preciado Prada fue herido con arma de fuego y no desde la notificación del Acta de la Junta Médico Laboral, por cuanto este documento se limitó a calificar una situación preexistente -las lesiones-, más no la presunta falla en los servicios de salud. 56.
En ese orden de ideas, para la Sala no existió vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B inició el conteo de la caducidad del medio de control de reparación directa conforme a los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2018, de lo cual es posible concluir que no se encuentra configurado el defecto alegado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. NEGAR el amparo de tutela solicitado por la parte accionante, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección Ausente con permiso ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado AGC/4C ----------------------- [1] Diana Aybett Abril Barón, Miguel Preciado, Olga Preciado Prada, Gladys Preciado Prada, Nancy Preciado Prada, Carlos Arturo Preciado Prada, Leonardo Adolfo preciado Prada, Miguel Preciado Prada, Anderson Smith Preciado Prada, Jorge Ferney Preciado Prada y Reinaldo Preciado Fierro. [2] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [3] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [4] El mismo criterio ha sido expuesto en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 29 de noviembre de 2018, exp. 47308, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [6]www.fondoriesgoslaborales.gov.co/documents/publicaciones/manuales/VP%20MA NUAL%20DE%20PROCEDIMIENTOS%20ADMINISTRATIVOS%20JCI.pdf consultado el 1 de noviembre de 2018 a las 3:26 pm. [7] Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de octubre de 2007, Exp.
AG-0029, C.P. Enrique Gil Botero. [8] Cita textual del fallo: Sobre la diferencia entre el daño y la agravación del mismo, puede consultarse: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia de 28 de enero de 1994. Expediente No. 8610. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. [9] “Artículo 167. Carga de la prueba.
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. “No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”.