11001-03-15-000-2019-03382-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / TÍTULO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EL HECHO DEL LEGISLADOR - No configuración / DAÑO ANTIJURÍDICO DERIVADO DE UN ACTO ADMINISTRATIVO DECLARADO NULO - No configuración / APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA / EFECTOS RETROACTIVOS DE LA NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Respecto de situaciones jurídicas no consolidadas / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Configuración En el escrito de tutela, [la entidad tutelante] invocó una serie de providencias judiciales que consideró desconocidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 28 de marzo de 2019.

Todas ellas, como lo afirmó la a quo, hacen referencia a los efectos retroactivos -ex tunc-, derivados de las providencias que declaran la nulidad de actos administrativos de carácter general. (…) La Sala comparte el planteamiento expuesto por el Tribunal accionado, consistente en que el caso del señor [F.E.D.P.], no debía ser abordado desde la perspectiva de un hecho del legislador, entendido como el daño antijurídico -detrimento patrimonial o extrapatrimonial- sufrido por el particular con ocasión al cumplimiento de una ley inconstitucional, sino desde la responsabilidad de la administración por la declaratoria de nulidad de un acto administrativo.

Sin embargo, tal posición no podía desconocer el alcance de los efectos retroactivos de la declaratoria de nulidad que, como quedó dicho, no puede afectar las situaciones jurídicas que se encuentren consolidadas. (…) [Adicionalmente, la Sala observa que el] Magistrado ponente de la decisión cuestionada (…), [en su escrito de impugnación] sostuvo que las sentencias alegadas como desconocidas son anteriores a la sentencia de 21 de marzo de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado (…) [No obstante,] [e]l estudio de esa providencia permite colegir que, contrario a lo afirmado por el impugnante, en ella se consideró que la sociedad allí accionante no demostró que, al haber pagado la tasa especial aduanera referida, durante el tiempo en que las normas que le sirvieron de fundamento estuvieron vigentes, sufrió un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

Además, en ese asunto, esta Corporación se refirió a la posibilidad del juez de lo contencioso administrativo, para realizar un juicio de conformidad, paralelo al efectuado por la Corte Constitucional en sede de fallo de inexequibilidad, para determinar la responsabilidad del Estado sobre la obligatoriedad de una ley inconstitucional, sin que sea posible darle el alcance a ese razonamiento, a la materia específica de la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general y mucho menos a su incidencia sobre situaciones jurídicas consolidadas.

(…) En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03382-01(AC) Actor: NACIÓN - MINISTERIO HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A 1.

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el magistrado ponente de la providencia judicial cuestionada por vía de tutela, doctor Juan Carlos Garzón Martínez, Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, como parte accionada, en contra de la sentencia del 17 de octubre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la acción de tutela.

I. SINTESIS DEL CASO 2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público pretende la defensa de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la sostenibilidad fiscal y seguridad jurídica, los cuales considera conculcados por la autoridad judicial accionada, con ocasión de la sentencia de segunda instancia proferida al interior del proceso 11001-33-36-034-2015-00448-00, correspondiente al medio de control de reparación directa, en la cual revocó el fallo que dictó en primera instancia el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Bogotá, y en su lugar accedió a las pretensiones de la parte demandante.

La Sala evidenció, como lo hiciera el a quo, que la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, analizó los efectos retroactivos –ex tunc- de las sentencias de nulidad de actos administrativos de carácter general pero omitió valorar si la situación particular y concreta del demandante se refería a situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, no pueden verse afectadas por tal declaratoria de nulidad.

Se confirma el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la acción de tutela. II.

ANTECEDENTES Hechos probados y solicitud de amparo 4. El Gobierno Nacional, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, profirió el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, “por la cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional creado mediante el Decreto 132 de 1995”, firmado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Defensa Nacional, en cuyo artículo 11, parágrafo 2º, consagró lo siguiente:

ARTÍCULO

11. PRIMA DE VACACIONES. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este Decreto. (…)

PARAGRAFO 2. De la prima de vacaciones se descontará el valor correspondiente a tres (3) días de sueldo básico, el que ingresará al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional con destino a planes de recreación. 5. El señor Fredy Emilson Díaz Pérez, desempeñó cargos de nivel ejecutivo de la Policía Nacional, durante el periodo comprendido entre el 8 de mayo de 1998 y hasta el 9 de enero de 2015 y, desde el mes de mayo de 1999 a mayo de 2011, le fueron aplicados los descuentos -a su prima de vacaciones-, establecidos en el Parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, correspondientes a tres días de sueldo básico, con destino al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para atender planes de recreación. 6.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de febrero de 2013, declaró la nulidad del Parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, con fundamento en que esa norma fue violatoria de los artículos 150 y 338 de la Constitución Política, por cuanto el Presidente de la República carecía de competencia para imponer un gravamen de carácter parafiscal a una prima que se otorga a unos servidores públicos para su libre utilización en las vacaciones, prerrogativa otorgada de manera exclusiva al Congreso de la República. 7.

El citado ciudadano presentó el medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de obtener el reintegro de las sumas que fueron descontadas en vigencia del parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, por lo que solicitó que se declare a esas autoridades como responsables por los daños causados con la promulgación y aplicación de dicha norma. 8.

El conocimiento de ese asunto en primera instancia correspondió al Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad que profirió sentencia el 28 de febrero de 2018, en la que negó las pretensiones invocadas en la demanda. 9. Las razones del Juzgado para proferir esa decisión, consistieron en que el fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad, no se refirió a sus efectos retroactivos, por lo que acogió la regla general que rige en materia de fallos de constitucionalidad, esto es, los efectos hacia el futuro o ex nunc. 10.

Anotó esa autoridad que no es posible declarar la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, cuando el fallo, en virtud del cual se declara la inconstitucionalidad de una norma, no señala expresamente que tiene efectos retroactivos. Concluyó que no existió una falla en el servicio o rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, por cuanto los hechos (retenciones de dinero), ocurridos en vigencia de la norma, estaban amparados por la presunción de legalidad y seguridad jurídica. 11.

El demandante apeló esa sentencia, lo que dio lugar a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección A, desatara la alzada mediante sentencia de 28 de marzo de 2019, donde revocó la decisión apelada y en su lugar accedió a las pretensiones, al declarar administrativa y extracontractualmente responsable a las demandadas, condenándolas al pago de los perjuicios causados al actor, tasados en la suma de $2’171.569 por concepto de daño emergente y $492.637 a título de lucro cesante. 12.

La sentencia del Tribunal contiene un acápite denominado “Precisión Previa”, en el que la autoridad aquí accionada advirtió que se apartaría de la tesis desarrollada en primera instancia, según la cual el caso debió ser analizado como un hecho del legislador, por las siguientes razones: 2.2.2. El Decreto 1091 de 1995 no tiene la naturaleza jurídica de Ley, sino que es un acto administrativo de carácter general y de contenido reglamentario que profirió el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 4 de 1992, en relación con la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. 2.2.3.

De conformidad con lo anterior, el conocimiento sobre su constitucionalidad correspondió al H. Consejo de Estado, quien desarrollando un control residual de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 237 – 2 de la constitución política, declaró la nulidad de la citada disposición, por considerar que el Gobierno Nacional al proferir el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, había asumido competencias propias del Congreso de la República, lo que contraviene el artículo 338 de la carta política. 2.2.4.

Ahora bien, la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, tal y como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, es aplicable en los eventos en que se crean daños derivados de leyes declaradas inexequibles, sin embargo, en el presente caso no se está ante la inexequibilidad de una ley (presupuesto básico del hecho del legislador), sino frente a la nulidad de un acto administrativo. 2.2.5.

En consecuencia, advierte la Sala que el debate en el presente caso no se circunscribe en determinar si se configura o no un hecho del legislador, sino si la administración es responsable por la expedición de un acto administrativo que posteriormente fue declarado nulo por el H. Consejo de Estado. 13. A continuación, el Tribunal precisó que en vigencia del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado ya contaba con la facultad de ejercer un control residual de constitucionalidad, sobre los decretos de carácter general proferidos por el Gobierno Nacional y cuyo control no correspondiera a la Corte Constitucional, sin embargo, no existía mandato legal o constitucional que le permitiera modular los efectos temporales de las sentencias de nulidad por inconstitucionalidad y estableciera de manera expresa si eran ex nunc o ex tunc, motivo por el cual se entendió que sus efectos eran retroactivos, situación que cambió con la expedición de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo a lo reglado en su artículo 189. 14.

A partir de lo anterior, la autoridad accionada, anotó que, como quiera que la sentencia de esta Corporación, que declaró la nulidad del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, fue proferida con las reglas del Decreto 01 de 1984, el Consejo de Estado no tenía la facultad para indicar si el fallo tenía efectos ex nunc o ex tunc, por lo que razonó que sus efectos serían retroactivos, en aplicación de la regla general en tratándose de la nulidad de actos administrativos. 15.

A continuación, analizó los elementos de la responsabilidad en el caso concreto, donde anotó: 2.4.2. En el presente caso, observa la Sala que la declaratoria de nulidad del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995 no se dio por un problema de interpretación, sino por la falta de competencia del Gobierno Nacional para crear una contribución parafiscal, de donde deviene la falla en el servicio, esto es, que el Gobierno Nacional y más precisamente las Entidades demandadas expidieron el parágrafo citado extralimitando sus funciones. 2.4.3.

En consecuencia, observa la Sala que se encuentra acreditada la configuración de un daño antijurídico, como quiera que al actor se le realizaron unos descuentos de la prima de vacaciones, como consecuencia de la aplicación del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, disposición que se reitera, siempre estuvo viciada de nulidad. 16.

Para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente, en razón a que no hizo un análisis de los múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado, en los cuales estableció que la nulidad de un acto administrativo general no afecta aquellas situaciones jurídicas que se hayan consolidado en la vigencia del mismo. 17.

Alegó también que de la interpretación efectuada por Tribunal se deriva un defecto sustantivo, por considerar que la declaratoria de nulidad implica retrotraer las cosas a su estado anterior, sin evaluar la existencia concreta de algún perjuicio ocasionado por los descuentos creados en el Parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, en claro desconocimiento de la tesis de antijuridicidad del daño causado a partir de los efectos de la sentencia que expulsa la norma del ordenamiento jurídico, dado que tal daño no surgió de la inconformidad de la referida con las normas superiores, ya que en términos de seguridad jurídica los efectos son hacia el futuro y las situaciones jurídicas que se consolidaron resultan inmodificables.

III. TRÁMITE PROCESAL 18. Mediante auto de 29 de julio de 2019, el Consejo de Estado, Sección Quinta, avocó el conocimiento de la tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, como parte accionada; dispuso la vinculación del Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el ciudadano Fredy Emilson Díaz Pérez, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en calidad de terceros interesados, por lo que les remitió copia de la tutela y los instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Providencia Impugnada. 19.

El Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia de 17 de octubre de 2019, accedió a las pretensiones de la acción de tutela, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, sostenibilidad fiscal y seguridad jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y en consecuencia dejó sin efectos la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, y ordenó a esa autoridad judicial que en el término de treinta días, proceda a proferir una nueva sentencia en la que atienda lo expuesto en la parte considerativa del fallo impugnado. 20.

Al sustentar la decisión, la a quo concluyó que la acción de tutela superó los requisitos generales de procedencia contra providencias judiciales, a continuación analizó el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial y relacionó los datos generales, el problema jurídico y las consideraciones plasmadas en cada uno de los fallos invocados como desconocidos en el escrito de tutela. 21.

A partir de esas decisiones, advirtió que es posición uniforme del Consejo de Estado que los efectos de nulidad de actos administrativos de carácter general es de carácter retroactivo “ex tunc”, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición. 22. Asimismo, que tales efectos, no tienen la virtualidad de enarbolar aquellas situaciones jurídicas que se consolidaron en el término que estuvo vigente el acto administrativo, es decir, las que se crearon, modificaron o extinguieron, y que no pueden ser objeto de revisión, bien sea en sede administrativa o judicial. 23.

Concluyó, de manera sucinta, que la situación planteada por el señor Fredy Emilson Díaz Pérez en el proceso ordinario, se encuentra consolidada, porque “los descuentos se hicieron de manera anual para cada periodo de vacaciones causados durante los años 1999 a 2011, y que fueron realizados al amparo del artículo 11 parágrafo 2º del Decreto 1091 de 1995, por lo que de haber existido inconformidad alguna frente a tales retenciones debió haber sido debatido en sede de nulidad y restablecimiento del derecho”. 24.

Consideró que el eventual daño que padeció el demandante, con ocasión de los descuentos anuales y con cargo a vacaciones, tuvieron sustento en el acto administrativo que eventualmente fue declarado nulo y, por ende, no se configuró un daño antijurídico. Que ese punto no fue advertido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al momento de proferir el fallo de segunda instancia, en la medida que dio por sentado que la nulidad del artículo 11, parágrafo 2º del Decreto 1091 de 1995, era más que suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda.

Impugnación 25. El magistrado ponente de la providencia cuestionada apeló la decisión. Para sustentar la contradicción con el fallo, expuso los antecedentes que dieron lugar a la presente controversia, según los cuales, el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, consideró que el Consejo de Estado, en la sentencia de 28 de febrero de 2013, declaró la nulidad del parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, sin que se refiriera a la retroactividad de su decisión. Por ello, el Tribunal consideró que esa decisión del juzgado daba lugar a entender que la declaratoria de nulidad sólo surtía efectos a futuro. 26.

Al resolver el caso concreto, el Tribunal precisó que el asunto no debía ser abordado desde la perspectiva del hecho del legislador por la inexequibilidad de una norma, sino desde la responsabilidad de la administración por la nulidad de un acto administrativo. 27. Afirmó que en el fallo cuestionado, se aclaró que no era posible considerar que el fallo que declaró la nulidad del parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, tenía efectos solo a futuro, cuando en realidad sus efectos fueron retroactivos, acogiendo la regla general en materia de nulidad de actos administrativos. 28.

Ello dio lugar a analizar los elementos de la responsabilidad, donde se evidenció un daño antijurídico, materializado en la retención de dineros al demandante, en virtud del acto declarado nulo, el cual siempre estuvo viciado de nulidad; su imputabilidad a las entidades demandadas, por cuanto fueron las que suscribieron y participaron en la expedición del acto y; la causación de unos perjuicios materiales por esa retención de dineros. 29.

En el fallo impugnado se afirmó que si bien la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter general tiene efectos retroactivos, ello no afecta situaciones jurídicas consolidadas, sin embargo, todas las providencias citadas como desconocidas son anteriores a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 21 de marzo de 2018, donde se indicó que “el criterio que mejor se acompasa con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar si el daño causado por una ley declarada inexequible o un acto administrativo declarado nulo es antijurídico, es aquél que se funda en los efectos de la sentencia proferida en sede de legalidad”. 30.

Que la Sala de decisión accionada fue respetuosa de la línea planteada por el Consejo de Estado, analizó los efectos temporales de la providencia que declaró la nulidad del acto administrativo que causó el daño a la parte demandante y advirtió, que como los efectos de ese fallo eran retroactivos, el daño se tornaba en antijurídico, porque el demandante no estaba en el deber jurídico de soportar la carga impuesta por el acto declarado nulo.

III. CONSIDERACIONES Competencia 31. La Sala es competente para conocer de la impugnación al fallo de tutela de 17 de octubre de 2019, proferido por el Consejo de Estado, Sección Quinta, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Problema jurídico 32.

De conformidad con las circunstancias que motivaron la presente acción de tutela y los argumentos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la providencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que accedió a las pretensiones de la tutela. Para ello, se deberá establecer, en primer término, si el mecanismo de amparo cumplió o no los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales.

Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto 33. Sin lugar a mayores elucubraciones, esta Sala constata que el presente caso sí cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: i) La cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto trata de la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, sostenibilidad fiscal y seguridad jurídica de una autoridad ministerial, relacionada con la interpretación que brindó una autoridad judicial a una sentencia que declaró la nulidad de una disposición normativa, y sus efectos frente a las situaciones jurídicas consolidadas.

Además, se cumplió la carga argumentativa necesaria pues se alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados; ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la autoridad presuntamente afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; iii) Se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la providencia judicial cuestionada fue notificada el 23 de abril de 2019 y la tutela fue radicada el 23 de julio de este año, esto es, antes de que se cumpliera el término que la jurisprudencia constitucional ha considerado como razonable[1]; iv) La presente controversia no trata acerca de una irregularidad procesal que tenga efectos determinantes en la sentencia que se impugna y de donde derive la afectación a los derechos fundamentales del actor y, finalmente, v) No se ataca una sentencia de tutela.

Del desconocimiento del precedente jurisprudencial 34. En lo concerniente al desconocimiento del precedente como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala precisa que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, regla general de independencia y autonomía que no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales. 35.

En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad, mismo que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y, concretamente, igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales. De esta forma se garantiza la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos similares.

Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces el respeto por el precedente[2]. 36. La Corte Constitucional ha señalado que el respeto y coherencia con sus propias decisiones es un deber de obligatorio cumplimiento para funcionarios judiciales y no una simple facultad discrecional. Aclaró, en los siguientes términos, las razones que explican dicha postura: i) el principio de igualdad que es vinculante a todas las autoridades e, incluso, a algunos particulares, exige que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y, por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; ii) el principio de cosa juzgada otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas cierto grado de seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; iii) la autonomía judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; iv) los principios de buena fe y confianza legítima imponen a la administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y iv) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior[3]. 37.

En este punto, la Sala estima relevante destacar que el precedente judicial vinculante se conforma por aquellas consideraciones jurídicas que están directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico bajo análisis. Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-158 de 2006, sostuvo: Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación. (Resalta la Sala) Caso concreto 37.

En suma, es evidente la reiterada posición de esta Corporación, que para el caso concreto fue plasmada en los fallos invocados en el escrito de tutela, consistente en que la nulidad de un acto administrativo de carácter general, declarada por la vía jurisdiccional, implica el reconocimiento de que desde su expedición estaba viciado. Razón por la cual, produce efectos ex tunc, es decir, que desaparece el velo de su aparente legalidad desde el momento mismo de su emisión, lo que hace que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su expedición sin vocación de generar efectos jurídicos. 39.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia en cita también precisó que, al retrotraerse las cosas al estado anterior a la expedición del acto, solo pueden verse afectadas aquellas situaciones no consolidadas o las que al tiempo de producirse el fallo eran objeto de debate o susceptibles de ser controvertidas ante las autoridades judiciales o administrativas. 40.

En el presente asunto, resulta evidente que la controversia suscitada ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en la que un ciudadano reclamó los perjuicios derivados por la declaratoria de nulidad parcial de un acto administrativo de carácter general –referente al Parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995-, norma que sustentó los descuentos efectuados a su prima de vacaciones, correspondientes a tres días de sueldo básico, debía analizarse teniendo en cuenta aquellas situaciones jurídicas que, para el momento de la declaratoria de nulidad referida, ya se encontraren consolidadas. 41.

Como se afirmó en el escrito de tutela, los anotados descuentos fueron realizados de manera anual, para cada uno de los periodos de vacaciones causados a favor del actor por los años 1999 a 2011, lapso de tiempo en el que esas deducciones estaban amparadas por la presunción de legalidad de la norma que, para entonces, no había sido declarada nula. 42.

La Sala comparte el planteamiento expuesto por el Tribunal accionado, consistente en que el caso del señor Fredy Emilson Díaz Pérez, no debía ser abordado desde la perspectiva de un hecho del legislador, entendido como el daño antijurídico -detrimento patrimonial o extrapatrimonial- sufrido por el particular con ocasión al cumplimiento de una ley inconstitucional, sino desde la responsabilidad de la administración por la declaratoria de nulidad de un acto administrativo.

Sin embargo, tal posición no podía desconocer el alcance de los efectos retroactivos de la declaratoria de nulidad que, como quedó dicho, no puede afectar las situaciones jurídicas que se encuentren consolidadas. 43. Frente al argumento del Magistrado ponente de la decisión cuestionada, quien en su escrito de impugnación, sostuvo que las sentencias alegadas como desconocidas son anteriores a la sentencia de 21 de marzo de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado[4], donde se resolvió que, a efectos de determinar si el daño causado por un acto administrativo declarado nulo es antijurídico, es aquel que se funda en los efectos de la sentencia proferida en sede de legalidad. 44.

En dicha providencia, la Sala Plena de esta Corporación, resolvió, por importancia jurídica, la apelación interpuesta contra una sentencia que denegó las pretensiones de una demanda de reparación directa, en la que se discutió la responsabilidad de la Nación-Congreso de la República, por los supuestos daños causados por cuenta del cobro de la tasa especial por servicios aduaneros, consagrada en los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, declarados inexequibles por la Corte Constitucional. 45.

El estudio de esa providencia permite colegir que, contrario a lo afirmado por el impugnante, en ella se consideró que la sociedad allí accionante no demostró que, al haber pagado la tasa especial aduanera referida, durante el tiempo en que las normas que le sirvieron de fundamento estuvieron vigentes, sufrió un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. 46.

Conclusión 47. Bastan las anteriores razones para concluir que esta instancia comparte las consideraciones del Consejo de Estado, Sección Quinta, que llevaron a la a quo a acceder a las pretensiones de la acción de tutela. En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 48. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz, conforme a los artículos 30 y 31 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992.

TERCERO. ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Folios 58 a 72 [2] Nota de la Sala: Sobre el desarrollo del respeto por el precedente ver sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T- 571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010 de la Corte Constitucional, entre otras. [3] CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-267 de 2013. [4] Sentencia 2003-00206/29352 de marzo 21 de 2018. Consejo de estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad: 25000-23-26-000-2003-00206- 01(29352) (IJ). C.P.: Dr. Danilo Rojas Betancourth. Actor: Glaxosmithkline Colombia S.A. Demandado: Nación-Congreso de la República Bogotá, D.C., veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.