MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / JURISDICCIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTRATO / ENTIDAD PÚBLICA / JURISDICCIÓN ORDINARIA / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PLAZO / NEGOCIO JURÍDICO / ACTIVIDAD FINANCIERA / ENTIDADES EN EL ESTADO COLOMBIANO / FINANCIERA DE DESARROLLO NACIONAL / ENTIDAD FINANCIERA ¿Deberá conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo de las controversias relacionadas con los contratos en los que estén involucradas entidades públicas y sus excepciones o los particulares en ejercicio de funciones propias del Estado, o de las entidades financieras cuando no corresponden al giro ordinario de sus negocios?? Resulta pertinente señalar que, si bien es cierto que la FDN es una institución financiera, conformada como sociedad de economía mixta, con participación mayoritaria del Estado, ello no implica que esta jurisdicción no pueda conocer controversias como la actual, por las siguientes razones: La jurisdicción está determinada por la fecha de presentación de la demanda (…) momento para el cual estaban vigentes los artículos 104 y 105 del CPACA, normas que consagran, respectivamente, que a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde el conocimiento de las controversias relacionadas con los contratos en los que estén involucradas entidades públicas y sus excepciones (…) Las pretensiones de la demanda en el presente proceso comprenden la liquidación del contrato (…) en atención a que el plazo de ejecución del negocio jurídico feneció y no se logró el cruce final de cuentas entre las partes.

El objeto del contrato en mención no permite concluir que se trate de una actividad financiera inherente al giro ordinario de los negocios de la FDN, razón por la cual se concluye que, independientemente del régimen de contratación aplicable (…) lo concreto es que la presente controversia puede ser dirimida por esta jurisdicción. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A - ARTÍCULO 104 / C.P.A.C.A - ARTÍCULO 105 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar sentencia del 25 de octubre de 2019, exp. 60800, C.P. Marta Nubia Velasquez Rico ENTIDAD FINANCIERA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NORMA DE DERECHO PRIVADO / JURISDICCIÓN / CONTRATO ESTATAL / NORMA PROCESAL / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO La controversia puesta a consideración de esta Corporación gira en torno a establecer si la demanda fue presentada oportunamente o no. Conviene precisar que el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007 modificó el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de establecer que las instituciones financieras de carácter estatal, entre otras, no estarían sujetas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, circunstancia que resulta relevante, particularmente para señalar que el contrato objeto de estudio (…) en cuanto no le resultan aplicables los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, aunado al hecho de que las partes no pactaron esa posibilidad en forma expresa.

A lo anterior se agrega que, aun cuando el contrato estatal en discusión no se rige por las disposiciones de la Ley 80 de 1993 sino por las reglas del derecho privado, las normas procesales aplicables no pueden ser otras que las contenidas en el CPACA, toda vez que el conocimiento de esta controversia -como ya se dijo- le corresponde a esta jurisdicción, de ahí que el análisis de la caducidad en el presente caso deba hacerse de acuerdo con las disposiciones del CPACA.

Desde esta perspectiva, como el negocio en cuestión no requiere de liquidación, el punto de partida para efectuar el cómputo de la caducidad lo constituye el día siguiente a la finalización del contrato, de acuerdo con la regla especial prevista en el apartado ii), del literal j), numeral 2, del artículo 164 del CPACA: FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 15 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32.PARAGRAFO 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 60 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 61 / C.P.C.A - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL J PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / JURISDICCIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / JUSTICIA ARBITRAL / ARBITRAJE / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En atención a que se ha señalado que se promovió con antelación a la presente demanda un trámite arbitral y otro proceso de controversias contractuales, resulta necesario dilucidar si alguna de esas actuaciones tuvo la virtualidad de suspender el cómputo de la caducidad.

(…) [R]esulta pertinente señalar que las reglas para la presentación oportuna de la demanda son las mismas tanto en esta jurisdicción como ante la justicia arbitral, a tal punto que una de las causales de anulación del laudo arbitral es, precisamente, que hubiere operado la caducidad de la acción. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sentencia del 9 de marzo de 2016, exp. 55319, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / GARANTÍA DEL DERECHO A LA DEFENSA / NORMA DE ORDEN PÚBLICO [E n criterio del despacho, no es aceptable que el tribunal de primera instancia hubiese decidido inaplicar las normas que regulan la caducidad del medio de control de controversias contractuales, so pretexto de una aparente garantía del derecho al acceso a la administración de justicia, puesto que las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento, de ahí que solamente, en situaciones muy puntuales, cuando exista duda frente a la caducidad, se permite al juez diferir el pronunciamiento para el estudio de fondo, hasta que cuente con los elementos suficientes para abordar el tema.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-33-000-2016-00045-01(61739) Actor: UNIÓN TEMPORAL ENERGÍAS DEL EBRO Demandado: FINANCIERA DE DESARROLLO NACIONAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN AUTO) Temas: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA PARA CONOCER ASUNTOS RELATIVOS A INSTITUCIONES FINANCIERAS – esta jurisdicción conoce las controversias de las entidades financieras de carácter estatal, en tanto no tengan que ver con el giro ordinario de sus negocios / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / en los contratos que no requieren liquidación el término es de dos años, contados a partir del día siguiente a su terminación / NORMAS PROCESALES DE ORDEN PÚBLICO Y OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO – no es posible “inaplicar” el término de caducidad.

Cuando no se tiene certeza sobre la ocurrencia de la caducidad se difiere la decisión sobre esa excepción para el estudio de fondo. Corresponde al despacho resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en la audiencia inicial del 9 de mayo de 2018, a través de la cual declaró no probada la excepción de caducidad de la acción. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda El 26 de febrero de 2016, la unión temporal Energías del Ebro[1], a través de su representante[2], presentó demanda de controversias contractuales en contra de la Financiera de Desarrollo Nacional –antes Financiera Energética Nacional[3]-, con el fin de que se realice la liquidación judicial del contrato No. 061 de 2008 y, como consecuencia, se efectúen los reconocimientos y pagos correspondientes.

Como fundamentos facticos de la demanda, en síntesis, se narraron los siguientes[4]: En diciembre de 2006, la Financiera Energética Nacional –en adelante FEN- y el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas –en adelante IPSE- suscribieron el convenio 061, cuyo objeto consistió en “aunar esfuerzos para desarrollar estudios y diseños de interconexiones binacionales, nacionales y otros estudios en las zonas no interconectadas (…).

En desarrollo del mencionado convenio, el 3 de julio de 2008, la FEN y la unión temporal Energías del Ebro celebraron el contrato No. 061, con el siguiente objeto (se transcribe de forma literal, incluidos los posibles errores): “Ejecutar el proyecto de ciencia y tecnología para la implementación de un centro tecnológico que comprende la instalación, pruebas y puesta en operación de dos aerogeneradores de apoyo a grupos electrógenos, la adecuación y construcción de la red de media tensión con tercera línea (…), alumbrado público, acometidas e instalaciones internas, para el casco urbano del corregimiento de Nazareth en el municipio de Uribia”.

El plazo inicial del contrato se fijó en 5 meses a partir de su suscripción; sin embargo, por distintas circunstancias -a través de varios otrosíes- se modificó esa cláusula y la terminación acaeció el 31 de agosto de 2011. Según se narró en la demanda, la contratista insistió ante la entidad contratante para lograr la liquidación del contrato, sin que esto se realizara, por lo cual solicitó la intervención judicial, a efectos de obtener el pago de los sobrecostos y la mayor permanencia en obra, entre otros rubros. 2.

Tramite de primera instancia 2.1. La demanda fue admitida mediante auto del 25 de marzo de 2016, providencia en la que, además, se vinculó como parte demandada al IPSE[5]. 2.2. La Financiera de Desarrollo Nacional -FDN- y el IPSE, a través del mismo apoderado, contestaron la demanda y plantearon idénticos argumentos de defensa. Propusieron, entre otras, la excepción de caducidad, para lo cual afirmaron que aquella se presentó más de dos años después de la terminación del contrato[6].

De igual manera, formularon demanda de reconvención, con el fin de que i) se declarara que la unión temporal Energías del Ebro incumplió el contrato, ii) se proceda a su terminación y iii) se ordene la indemnización de los perjuicios causados. Adicionalmente, la FDN llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. –Confianza S.A.-, con fundamento en la póliza No. RO010029 de 2011, vinculación que fue aceptada por el Tribunal mediante auto del 18 de abril de 2017[7].

La mencionada compañía contestó la demanda principal y la de reconvención y señaló que había operado la caducidad de la acción, dado que ambas se interpusieron por fuera del plazo previsto en el artículo 164 del CPACA. 3. Decisión apelada El Tribunal Administrativo de La Guajira, en la audiencia inicial llevada a cabo el 9 de mayo de 2018, declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por las demandadas.

Como sustento de la decisión expuso lo siguiente (se transcribe de forma literal): “En principio diría el Tribunal que si se aplica el artículo 164 del CPACA estaría caducada; sin embargo, el Tribunal considera que en este caso concreto existen varias circunstancias que no permiten aplicar en esta etapa procesal la excepción de caducidad, por lo siguiente: “En primer lugar porque las partes alegan que de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, este contrato no se rige por las normas de derecho público, sino que está sujeto al régimen privado, por lo tanto no se aplicarían las normas de caducidad que son propias de este tipo de controversias contractuales, en la medida que no son objeto de liquidación, como lo plantean las partes excepcionantes.

Si ello es así, significa entonces que se tiene que aplicar las normas que se aplican en el régimen privado y esto es que se puede demandar hasta que no haya prescrito los derechos que se pueden incoar en las acciones civiles, esto es, el término de 10 años para los derechos declarativos ordinarios y 5 años para los procesos ejecutivos (…).

“La otra razón que conlleva a este despacho a entender que en este momento no se encuentra probada la excepción de caducidad es que aquí se había rechazado la demanda porque era competencia a través de procedimiento arbitral y ello significa que la parte actora ha venido reclamando justicia y que no lo pudo hacer ante la justicia arbitral por falta de colaboración de la parte contratante, de tal manera que en este caso, y solo en este caso, tendríamos que aplicar el principio de acceso a la justicia, en la medida que no ha podido acceder a la liquidación del contrato, que le parece al despacho que es una pretensión de acceso a la justicia y, por lo tanto, en este caso se aplica la prevalencia del derecho sustantivo sobre el derecho procesal, específicamente el derecho fundamental de acceso a la justicia, en la medida en que viene discutiendo sus diferencias y no las ha podido desarrollar sino únicamente a través de esta vía. Por esta razón el tribunal considera que en aplicación del derecho sustantivo de acceso a la administración de justicia, en la medida en que ya se le había rechazado y en la medida que no pudo ejercer conforme a lo acordado en el contrato, no sería pertinente aplicar en este caso las normas de caducidad para las controversias contractuales, derivadas de los contratos estatales.

“Para el Tribunal en esta procesal no se encuentra probada la caducidad por esa razón. Realmente es más una inaplicación del término de caducidad de la norma que establece el término de caducidad por razones de prevalencia del derecho a la administración de justicia como derecho fundamental (…)”[8]. 4. Los recursos de apelación La FDN y el IPSE presentaron recurso de apelación contra la mencionada decisión, para solicitar su revocatoria.

En términos generales, expresaron que la parte demandante tuvo la posibilidad de acudir a la justicia arbitral oportunamente y no lo hizo, a lo que agregó que la FEN fue la entidad que en su momento presentó la demanda arbitral; sin embargo, los efectos de la cláusula compromisoria cesaron porque no se realizó el pago de los honorarios a los árbitros, razón por la cual no compartió el argumento expuesto por el tribunal en relación con el derecho al acceso a la Administración de Justicia. De acuerdo con lo expuesto, se consideró que, en aplicación del artículo 164 del CPACA, la demanda fue presentada cuando ya había operado la caducidad[9]. 4.1.

El magistrado conductor del proceso corrió traslado del recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la decisión apelada. 4.1.1. La parte demandante se opuso a la prosperidad del recurso, para lo cual sostuvo que la unión temporal presentó con antelación demanda ante esta jurisdicción, pero fue rechazada como consecuencia de la existencia de pacto arbitral.

Afirmó que la unión temporal carecía de los recursos para asumir los gastos del tribunal de arbitramento, razón por la cual la FEN –ahora FDN- y el IPSE iniciaron ese trámite, pero no pagaron los gastos correspondientes. En síntesis, sostuvo que su única posibilidad de resolver judicialmente el asunto la constituye el acceso a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y que todas las demandas anteriores tenían la virtualidad de “interrumpir” tanto la prescripción como la caducidad. 4.1.2.

El Ministerio Público consideró que la parte demandante dejó vencer el plazo para acudir ante esta jurisdicción, razón por la cual solicitó revocar la decisión y, como consecuencia, declarar probada la excepción de caducidad. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Jurisdicción y competencia 1.1. Resulta pertinente señalar que, si bien es cierto que la FDN es una institución financiera, conformada como sociedad de economía mixta, con participación mayoritaria del Estado[10], ello no implica que esta jurisdicción no pueda conocer controversias como la actual, por las siguientes razones: La jurisdicción está determinada por la fecha de presentación de la demanda -26 de febrero de 2016-, momento para el cual estaban vigentes los artículos 104 y 105 del CPACA, normas que consagran, respectivamente, que a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde el conocimiento de las controversias relacionadas con los contratos en los que estén involucradas entidades públicas y sus excepciones, así: “Artículo 104.

De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…). “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. Por excepción, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105 del CPACA, las controversias surgidas en los contratos que celebran las entidades financieras de carácter público, cuando correspondan al giro ordinario de sus negocios, fueron sometidas a la jurisdicción ordinaria, en la siguiente forma: “Artículo 105.

Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: “1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos” (negrilla fuera del texto original).

Las pretensiones de la demanda en el presente proceso comprenden la liquidación del contrato 061 de 2008, en atención a que el plazo de ejecución del negocio jurídico feneció y no se logró el cruce final de cuentas entre las partes. El objeto[11] del contrato en mención no permite concluir que se trate de una actividad financiera inherente al giro ordinario de los negocios de la FDN, razón por la cual se concluye que, independientemente del régimen de contratación aplicable -aspecto que será analizado más adelante-, lo concreto es que la presente controversia puede ser dirimida por esta jurisdicción[12]. 1.2.

Respecto de la competencia, el artículo 150 del CPACA[13] establece que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoce, entre otros, de los recursos de apelación interpuestos en contra de los autos dictados por los tribunales administrativos, siempre que sean susceptibles de este medio de impugnación. Además, deben tenerse en cuenta las reglas establecidas en el reglamento interno de la Corporación -Acuerdo 080 de 2019-, en virtud de las cuales a esta Sección le corresponde conocer la segunda instancia de los procesos de controversias contractuales tramitados por los tribunales administrativos[14].

En lo referente a la autoridad judicial que decidirá el recurso –sala o ponente-, se advierte que, según el artículo 125 del CPACA[15], le corresponde al despacho de la magistrada conductora del proceso, toda vez que se trata de la apelación de una providencia dictada por un Tribunal Administrativo y, además, porque la decisión que aquí se adoptará no implica la terminación del proceso, por las razones que se expondrán en el acápite pertinente. 2.

Procedencia, oportunidad y sustentación del recurso de apelación En virtud de lo previsto en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA[16], los autos por medio de los cuales los juzgados y los tribunales administrativos resuelven en la audiencia inicial sobre las excepciones son susceptibles de apelación, de ahí que resulten procedentes los recursos interpuestos por las demandadas.

De otro lado, el artículo 244[17] ejusdem señala que “si el auto se profiere en audiencia la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma”. En este caso, las demandadas sustentaron sus respectivas impugnaciones en los términos plasmados en precedencia, por lo que se encuentra satisfecho el requisito previsto en dicha disposición normativa. 3.

Caso concreto La controversia puesta a consideración de esta Corporación gira en torno a establecer si la demanda fue presentada oportunamente o no. Conviene precisar que el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007[18] modificó el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de establecer que las instituciones financieras de carácter estatal, entre otras, no estarían sujetas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, circunstancia que resulta relevante, particularmente para señalar que el contrato objeto de estudio suscrito entre la FEN -entidad financiera estatal- y la unión temporal Energía del Ebro no requiere de liquidación, en cuanto no le resultan aplicables los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, aunado al hecho de que las partes no pactaron esa posibilidad en forma expresa.

A lo anterior se agrega que, aun cuando el contrato estatal en discusión no se rige por las disposiciones de la Ley 80 de 1993 sino por las reglas del derecho privado, las normas procesales aplicables no pueden ser otras que las contenidas en el CPACA, toda vez que el conocimiento de esta controversia -como ya se dijo- le corresponde a esta jurisdicción, de ahí que el análisis de la caducidad en el presente caso deba hacerse de acuerdo con las disposiciones del CPACA.

Desde esta perspectiva, como el negocio en cuestión no requiere de liquidación, el punto de partida para efectuar el cómputo de la caducidad lo constituye el día siguiente a la finalización del contrato, de acuerdo con la regla especial prevista en el apartado ii), del literal j), numeral 2, del artículo 164 del CPACA: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento (…)”. “En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: “(…).

“ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa (…)” (se destaca). En el caso bajo estudio, el contrato 061 de 2008 fue objeto de varias modificaciones respecto del plazo, siendo la última de estas la acordada en el otrosí suscrito por las partes el 14 de julio de 2011, a través del cual se prorrogó la duración del contrato hasta el 31 de agosto de esa misma anualidad[19].

La anterior manifestación de voluntad se acompasa con las afirmaciones efectuadas en el transcurso del proceso, particularmente por la unión temporal Energías del Ebro, que al contestar la demanda de reconvención afirmó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluidos los posibles errores): “(…) Nos oponemos a que se declare la terminación del contrato en razón a un incumplimiento contractual, especialmente porque el contrato ya se terminó por expiración del plazo de su vigencia, el día 31 de agosto de 2011, y no se puede dar por terminado algo que ya se extinguió (…)”[20] (se destaca).

Así las cosas, el despacho advierte que el contrato del que se deriva la presente controversia finalizó el 31 de agosto de 2011, razón por la cual la demanda debió ser presentada, a más tardar, el 1º de septiembre de 2013. Ahora bien, en atención a que se ha señalado que se promovió con antelación a la presente demanda un trámite arbitral y otro proceso de controversias contractuales, resulta necesario dilucidar si alguna de esas actuaciones tuvo la virtualidad de suspender el cómputo de la caducidad.

Al respecto, lo primero que debe advertir el despacho es que no le asiste razón a la parte demandante al afirmar que se encontraba imposibilitada para adelantar el trámite arbitral -en virtud de la cláusula compromisoria pactada en el contrato en discusión- por carecer de recursos para tal efecto, toda vez que el artículo 13 de la Ley 1563 de 2012 establece el amparo de pobreza, en los términos y bajo las previsiones del Código de Procedimiento Civil –actualmente CGP-, razón por la cual podía elevar sus pretensiones ante el Tribunal de Arbitramento, tal como lo habían acordado en el contrato.

Precisado lo anterior, frente al ejercicio oportuno de la acción, se observa que la unión temporal demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 17 de marzo de 2014[21], es decir, en un momento para el cual ya había operado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad. Por otra parte, si lo pretendido por el extremo demandante era beneficiarse de la suspensión del término de caducidad como consecuencia del trámite arbitral promovido por la FDN, se debe señalar que esa demanda se presentó el 3 de diciembre de 2013[22], cuando ya había operado la caducidad de la acción, al margen de que luego se hubiera declarado la cesación de los efectos de la cláusula compromisoria.

Dicho de otra manera, la unión temporal demandante no puede beneficiarse del trámite que su contraparte estaba promoviendo en su momento, y, si en gracia de discusión así se entendiera, lo concreto es que la FDN tampoco presentó demanda dentro del término de 2 años previsto en la norma. Al respecto, resulta pertinente señalar que las reglas para la presentación oportuna de la demanda son las mismas tanto en esta jurisdicción como ante la justicia arbitral, a tal punto que una de las causales de anulación del laudo arbitral es, precisamente, que hubiere operado la caducidad de la acción. Así lo ha sostenido esta Subsección: “Se puntualiza que en tratándose del contrato estatal las reglas de la caducidad de la acción ante la jurisdicción arbitral, son las mismas que rigen la ‘oportunidad para presentar la demanda’ en el procedimiento judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y se encuentran previstas para cada uno de los ‘medios de control’ establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A) contenido en la Ley 1437 de 2011 que entró en vigencia el 2 de julio de 2012, con anterioridad a la presentación de la demanda en el presente caso”[23] (se destaca).

Todo lo anterior para señalar que la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda inicialmente radicada por la unión temporal Energías del Ebro, así como el trámite arbitral promovido por la FDN se presentaron por fuera de los dos años establecidos en el artículo 164 del CPACA para el ejercicio oportuno del medio de control de controversias contractuales, por lo que no resulta válido predicar suspensión alguna del término de caducidad.

Así las cosas, la caducidad se predica con mayor razón en este asunto, dado que la demanda se presentó el 26 de febrero de 2016, mientras que el plazo para acudir a la Administración de justicia feneció el 1º de septiembre de 2013. Adicionalmente, en criterio del despacho, no es aceptable que el tribunal de primera instancia hubiese decidido inaplicar las normas que regulan la caducidad del medio de control de controversias contractuales, so pretexto de una aparente garantía del derecho al acceso a la administración de justicia, puesto que las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento, de ahí que solamente, en situaciones muy puntuales, cuando exista duda frente a la caducidad, se permite al juez diferir el pronunciamiento para el estudio de fondo, hasta que cuente con los elementos suficientes para abordar el tema.

En este caso, según se ha explicado, la parte demandante podía acudir ante la justicia arbitral y solicitar que se le concediera el amparo de pobreza, pero no lo hizo. De igual manera, podía presentar solicitud de conciliación extrajudicial y demandar oportunamente para así obtener un pronunciamiento, eventualmente, si la demandada no proponía la excepción de compromiso o cláusula compromisoria –artículo 100.2 del CGP-, y, en caso de que la propusiera y prosperara, podría presentar la demanda arbitral dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria del auto que diera por terminado el proceso –artículo 95.4 del CGP[24]-.

Una vez advertidas todas las posibilidades con que contaba la aquí demandante para formular sus pretensiones, resulta evidente que el argumento esgrimido por el tribunal carece de sustento jurídico, fundamentalmente porque no es posible subsanar el descuido de las partes bajo el amparo de un entendimiento equivocado de lo que es el derecho de acceso a la Administración de Justicia. Con fundamento en todo lo anterior, el despacho concluye que la demanda se presentó por fuera de la oportunidad legal y, como consecuencia de ello, hay lugar a revocar la decisión apelada y, por ende, declarar probada la excepción de caducidad, formulada por las entidades demandadas. 4.

Frente a la falta de pronunciamiento del Tribunal en relación con la excepción de caducidad formulada por la llamada en garantía Dilucidado lo anterior, resulta importante señalar que el despacho evidenció que la sociedad llamada en garantía Confianza S.A. propuso la excepción de caducidad de la acción, no solamente frente a las pretensiones formuladas por la demandante, sino que también lo hizo respecto de la demanda de reconvención, sin que ello hubiese sido analizado por el tribunal de primera instancia. Frente a esta situación, y en la medida en que no le asiste competencia al despacho para resolver la excepción, por no ser el juez de instancia para el efecto, se ordenará al magistrado conductor del proceso que continúe con el trámite de la audiencia inicial y decida lo pertinente.

La situación puesta de presente implica que la presente providencia sea proferida por la magistrada ponente y no por la Sala, dado que, en este caso, no es posible declarar terminado el proceso como consecuencia de la caducidad, habida cuenta de que no se ha decidido lo atinente a la demanda de reconvención, a pesar de mediar una excepción sobre el particular.

En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira en la audiencia inicial del 9 de mayo de 2018 y, en su lugar, DECLARAR PROBADA la excepción de caducidad propuesta por las entidades demandadas.

SEGUNDO: ORDENAR al magistrado conductor del proceso que, una vez sea devuelto el expediente, continúe con el trámite de la audiencia inicial y, entre otras cosas, resuelva la excepción de caducidad respecto de la demanda de reconvención formulada por Confianza S.A.

TERCERO: Ejecutoriada la presente decisión, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Integrada por las compañías Aplicaciones de Energía Sustitutiva ADES y Profacín S.A. [2] Quien, además de la calidad de representante legal, ostenta la calidad de abogado y, por ende, se encuentra facultado para acudir al proceso. [3] Sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. [4] Folios 67 a 73 del cuaderno principal. [5] Folios 675 y 676 del cuaderno No. 3. [6] Folios 691 a 716 el cuaderno No. 3 [7] Folios 729 y 730 del cuaderno No. 3. [8] Minuto 13:40 a 18:29 de la grabación contenida en el CD que obra a folio 1174 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Minuto 32:15 a 33:40 de la grabación contenida en el CD que obra a folio 1174 del cuaderno del Consejo de Estado. [10] De acuerdo con los estatutos de la entidad que pueden consultarse en https://www.fdn.com.co/sites/default/files/estatutos_fdn_marzo_2019.pdf (consulta realizada el 28 de enero de 2020 a las 2:30 p.m.). [11] “Ejecutar el proyecto de ciencia y tecnología para la implementación de un centro tecnológico que comprende la instalación, pruebas y puesta en operación de dos aerogeneradores de apoyo a grupos electrógenos, la adecuación y construcción de la red de media tensión con tercera línea (…), alumbrado público, acometidas e instalaciones internas, para el casco urbano del corregimiento de Nazareth en el municipio de Uribia”. [12] Sobre este tema se puede consultar, entre otras providencias, la sentencia proferida por esta Subsección el 25 de octubre de 2019, expediente No. 60.800, controversias contractuales de Velnec S.A. y otros contra Fonade. [13]“Artículo 150.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. [14] De conformidad con lo consagrado en el numeral 5 del artículo 152 del CPACA, los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los procesos contractuales cuya cuantía excede de 500 smmlv, supuesto que se cumple en el sub lite, toda vez que la pretensión mayor -por concepto de mayor permanencia en obra- supera los $2.400’000.000. [15] “Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)”. [16]“Artículo 180.

Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: “(…). “6. Decisión de excepciones previas: El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

“(…). “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. [17] “Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: “1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma.

De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta (…)”. [18] Norma aplicable a la fecha de celebración del contrato –julio de 2008-. [19] Folio 89 del cuaderno principal. [20] Folio 997 del cuaderno No. 4. [21] Folio 603 el cuaderno No. 3. [22] Folio 611 del cuaderno No. 3. [23] Sentencia del 9 de marzo de 2016, expediente (55.319). [24] A cuyo tenor: “No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad en los siguientes casos: “(…) 4.

Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso (…)”.