11001-03-15-000-2019-04179-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL - Facultad discrecional / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos presentados en la impugnación, y, en tal sentido, establecer si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del [tutelante] por descartar que su desvinculación de la Policía Nacional fuese contraria a derecho.

(…) En cuanto a las razones propiamente dichas para la desvinculación, se tiene que, a pesar de que el libelista hace un esfuerzo por demostrar que todos los argumentos utilizados por la Policía Nacional, aceptados en sede judicial, son incorrectos –toda vez que los hechos, a juicio del actor, muestran una realidad distinta a la que allí se plasma–, lo cierto es que, para el Tribunal, existen unos motivos principales, asociados a las sanciones impuestas y a los procesos penales adelantados en contra del actor; y otras secundarias, que agravan el contexto en el que se presentaron tales anotaciones.

(…) Tal como se mira en la hoja de vida del actor, la multa de 10 días produjo efectos fiscales desde el 11 de abril de 2016; y la suspensión de 180 días desde el 17 de marzo de 2015 (fl. 61). Estos son hechos ciertos y objetivos que fueron valorados por el Tribunal, cosa distinta es que para el peticionario deban tener un alcance diferente, situación que, de por sí, no entraña la configuración de un yerro que amerite la intervención del juez de tutela.

(…) No se puede perder de vista que el retiro por voluntad del Gobierno o la Dirección General para los miembros de la Policía Nacional constituye el ejercicio de una facultad discrecional amparada en el mejoramiento del servicio. Por tal razón, su uso no constituye un castigo, sino una medida pensada en beneficio del interés general, y demarcada por los cánones de la proporcionalidad y la razonabilidad.

(…) Así las cosas, dado que los reproches de la impugnación carecen de vocación de prosperidad, se impone confirmar el fallo de 31 de octubre de 2019, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B negó la solicitud de amparo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04179-01(AC) Actor: JAIR MEJÍA ROA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo de 31 de octubre de 2019, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B negó la solicitud de amparo.

ANTECEDENTES 1.1. La tutela El señor JAIR MEJÍA ROA, a través de apoderado, presentó acción de tutela (fls. 1-8), invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, presuntamente vulnerados con la sentencia de segunda instancia proferida el 14 de marzo de 2019 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 11001-33-35-007-2016-00536-01, que adelantó contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL. 1.2.

Hechos El libelista los narró, en síntesis, así: 1.2.1. En los casi nueve años de servicio de su prohijado como patrullero de la Policía Nacional se desempeñó con excelentes calificaciones, méritos y honores. No obstante, con Resolución No. 125 del 11 de junio de 2016, expedida en uso de la facultad discrecional, fue desvinculado de la institución. 1.2.2.

Promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho alegando desviación de poder y falsa motivación, con base en que el acto tuvo como razón subyacente denuncias por corrupción que, días antes de su expedición, efectuó contras varios superiores, uno de los cuales luego sugirió y apoyó su retiro desde la respectiva Junta de Evaluación y Calificación. 1.2.3.

El Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá, mediante fallo de 7 de marzo de 2018, declaró la pretendida nulidad, por cuanto, a su juicio, “… más de la mitad de los argumentos esgrimidos para tomar la decisión de retiro del demandante no estuvieron sustentados en hechos ciertos y objetivos…” (fl. 3). 1.2.4. El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, en sentencia de 14 de marzo de 2019, revocó la decisión de primera instancia, luego de advertir que, según informe de la Junta de Evaluación y Calificación, habían razones fundadas para que procediera el “retiro por voluntad del Gobierno”, asociadas a multas de tránsito, procesos por inasistencia alimentaria y lesiones personales culposas, incumplimiento del deber de revisar sus calificaciones y una sanción por extraer combustibles a vehículos estacionados en instalaciones de la Policía Nacional, entre otros señalamientos. 1.3.

Fundamentos de la tutela 1.3.1. Para la parte actora, la providencia del Tribunal entraña un defecto fáctico, por advertir que el retiro no se fundó en razones objetivas y hechos ciertos (SU-448/16 y SU-053/15): i) La infracción de tránsito la cometió por fuera del servicio, 2 años antes del retiro. El Consejo de Estado[1] ha dicho que para efectos del retiro debe examinarse la proximidad de la conducta. ii) Se le endilga el incumplimiento del deber de revisar el sistema de información institucional en septiembre y octubre de 2015, pero la propia Policía Nacional, en respuesta a una petición, certificó que lo hizo en al menos 8 ocasiones. iii) Se le acusa de haber desobedecido el llamado de un superior, a pesar de la falta de pruebas y de que no se respondió de fondo una petición en la que pidió las explicaciones correspondientes frente a ese señalamiento. iv) Asegura que el Tribunal no vio que en los hechos relacionados con el presunto hurto de combustible, la sanción que se le impuso no fue por la comisión de esa conducta, sino por el incumplimiento de una orden en relación con aquella 1.3.2.

Asegura que se presentó un defecto sustantivo, que sustentó así: i) La norma que imponía la obligación de revisar el correo electrónico (Resolución 04089 de 2015) rigió hechos posterior a los incumplimientos que se le endilgan. ii) Se le violó el non bis in ídem, al darle valor a “dos anotaciones penales”, una por inasistencia alimentaria de 2012 y otra por lesiones culposas de 2010, de vieja data para la fecha del retiro, que no culminaron con sentencia condenatoria y que corresponden a situaciones justificables: un proceso de divorció que luego terminó en conciliación y un accidente de tránsito causado con ocasión del servicio en medio de una persecución a presuntos asaltantes. 1.3.3.

También alega el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-448/16 en cuanto a la proporcionalidad y razonabilidad del retiro fundado en el ejercicio de la facultad discrecional; así como en la sentencia SU-053/15 en lo referente a “tener en cuenta solo los antecedentes y evaluaciones correspondientes al tiempo inmediatamente anterior al retiro”.

Esto lo sustenta en la forma en que se valoraron las pruebas, aunado al hecho de que su desvinculación fue promovida por el superior al que acusó de corrupción. 1.4. Pretensión constitucional “PRIMERA: Se TUTELE el derecho constitucional al debido proceso, igualdad y al non bis in ídem. SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, revocar el fallo de segunda instancia y ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que, dentro de los términos de ley, profiera una decisión ajustada a derecho.

TERCERA: Como consecuencia de la revocatoria de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de fecha 14 de marzo de 2019, en su lugar se confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Oralidad de Bogotá, sentencia de fecha 07 de marzo de 2018, dentro del proceso 11001333500720160053601” (fl. 7). 1.5.

Trámite de primera instancia El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en auto de 23 de septiembre de 2019 (fl. 89) dispuso admitir la tutela; notificar al demandado, vincular a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional junto con el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá y dar el valor probatorio de ley a los documentos aportados. 1.6.

Contestaciones 1.6.1. El Juez Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá (fl. 96) indicó que la decisión contenciosa de primera instancia se adoptó conforme a derecho y teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el plenario. 1.6.2. El Magistrado Ponente de la decisión enjuiciada (fl. 97) se refirió en términos similares a los del a quo de la nulidad y restablecimiento del derecho. 1.6.3.

El Secretario General de la Policía Nacional (fls. 107-109) manifestó que el retiro del actor obedeció a la recomendación de la Junta de Evaluación y Calificación contenida en acta de 1º de junio de 2016, bajo la causal de “voluntad de la Dirección General”. Señaló que, judicialmente se demostró que el comportamiento del ex policial afectó la imagen institucional, en la forma en que quedó consignado en dicho documento, razón por la que no es dable emplear la tutela como si de una tercera instancia se tratara, máxime cuando no se está en presencia de un perjuicio irremediable. 1.7.

Fallo de primera instancia El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en sentencia de 31 de octubre de 2019 (fls. 112-123), negó el amparo deprecado. Para arribar a tal resolutiva, explicó que el Tribunal evidenció la existencia de la recomendación de la Junta de Evaluación y Calificación, así como los motivos de la desvinculación, como elementos probatorios que dan cuenta, proporcional y razonablemente, de que el comportamiento del tutelante, dentro de los 2 años inmediatamente anteriores, iba en contravía de los principios de la institución policial.

Igualmente, precisó que el demandante no desplegó actividad probatoria alguna tendiente a demostrar que su salida desmejoró el servicio prestado por la Policía Nacional; y que, en todo caso, se respetó el estándar mínimo de motivación de que trata la sentencia SU-172 de 2015, frente al retiro bajo la causal aplicada al actor. Así mismo, se dijo que el antecedente jurisprudencial vertido en la SU-053 de 2015 no resulta aplicable al sub judice porque refiere a empleados nombrados en provisionalidad, y no a miembros de la Fuerza Pública. 1.8.

Impugnación La parte tutelante[2] pidió revocar la decisión del a quo, para lo cual se pronunció respecto de los ítems que justificaron la providencia enjuiciada, en términos similares a los esbozados en el libelo genitor del presente trámite constitucional de amparo: i) Ingreso al Sistema de Información de la Policía. Para el año 2015 ingresó 105 veces a dicha plataforma según lo confirmó dicha institución. Además, la resolución que obligaba a hacerlo entró en vigencia con posterioridad a los incumplimientos que se le acusan. ii) Investigaciones por lesiones personales e inasistencia alimentaria.

Tienen de 6 a 4 años de antigüedad y en ninguna se quebró la presunción de inocencia. iii) Sanción por sustracción de combustible e infracción de tránsito. Ambas son de 2014. La primera se malinterpretó, al decirse que hubo una suerte de hurto, cuando realmente la responsabilidad le fue endilgada por desobedecer la orden de manipular la referida sustancia; la segunda, no fue en ejercicio de sus funciones.

En todo caso, no se cumplen las 3 sanciones a las que refiere el artículo 38.2[3] de la Ley 734 de 2002. Por otro lado, se viola el non bis in ídem al disponer el retiro con base una conducta que, en su momento, fue castigada con una “suspensión de 6 meses del cargo”. iv) Recomendación de desvinculación por su superior. No se valoró que el superior al que denunció por corrupción, al cual menciona con nombre y apellido, hubiese sido el promotor del retiro y al mismo tiempo hecho parte de la Junta de Evaluación y Calificación que dispuso la recomendación en igual sentido.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada, conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[4], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos presentados en la impugnación, y, en tal sentido, establecer si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor JAIR MEJÍA ROA por descartar que su desvinculación de la Policía Nacional fuese contraria a derecho. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[6] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[7] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».[8] Énfasis propio.

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,[9] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[10] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Examen de procedencia La acción de tutela no se dirige contra una sentencia de tutela, sino contra una providencia dictada en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Se supera el requisito de la inmediatez, dado que la solicitud de amparo se radicó el 17 de septiembre de 2019 (fl. 1), y el fallo enjuiciado quedó ejecutoriado el 27 de marzo de 2019[11], lo cual supone que el mecanismo de amparo se ejerció dentro un plazo razonable.

Se cumple con la subsidiariedad, ya que la providencia cuestionada es de segunda instancia, y las censuras presentadas no son subsumibles en las hipótesis previstas para los recursos extraordinarios de revisión[12] y unificación[13]. Bajo esas consideraciones, la Sala se pronunciará de fondo respecto del reclamo deprecado, no sin antes insistir en el carácter excepcional de la acción de amparo, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto por la autonomía judicial[14], la protección de los derechos obtenidos de buena fe por parte de terceros, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales[15]. 2.5.

Defecto fáctico En cuanto al defecto fáctico esta Sala ha indicado que se configura en ciertos eventos y ante el cumplimiento de algunas cargas por parte del tutelante. Por ello, resulta oportuno poner de presente las reglas que sobre el particular decantó la Sala en sentencia del 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00, cuando señaló: “Esta Sala de Sección en decisión del 12 de noviembre del 2015[16] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de decreto |Se da cuando la parte, con el fin de | |y práctica de |probar los hechos que alega, solicita al | |pruebas |juez el decreto de una prueba relevante | |indispensables para|para resolver el problema jurídico | |fallar el asunto |sometido a consideración, y ésta fue | | |negada; ello sin desconocer la facultad | | |del juez ordinario de negar pruebas que | | |no atiendan los requisitos de | | |conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, el juez no | | |ignora la prueba ni se equivoca en su | | |apreciación, pero yerra al haberla tenido| | |en cuenta para decidir el problema | | |jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido | | |proceso de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde: | | | | | |Señalar con claridad los elementos | | |probatorios aportados con violación al | | |artículo 29 constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de | | |convicción fueron el sustento de la | | |decisión. | Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador” (Énfasis del original). 2.6.

Caso concreto En la medida en que todos los reparos vertidos en el escrito de alzada se asocian al alcance que el Tribunal censurado otorgó a la información contenida en la Resolución No. 125 del 11 de junio de 2016, a partir de la recomendación efectuada por la Junta de Evaluación y Calificación que condujeron a desvincular al actor con base en la causal de retiro por “voluntad de la Dirección General”, la Sala considera que se deben analizar bajo la cuerda argumentativa del defecto fáctico.

En tal sentido, es menester precisar que el impugnante, tal y como quedó consignado en el acápite de antecedentes, detalla en forma suficiente los aspectos que, a su juicio, no fueron debidamente valorados en el fallo contencioso de segunda instancia, por tal razón, se procederá a su evacuación en conjunto. En dicha providencia, la autoridad judicial acusada, luego de reseñar las pruebas obrantes en el plenario y los argumentos que sirvieron a la Policía Nacional para sustentar el retiro, refirió lo siguiente: “En este punto es del caso precisar, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido del criterio de que el nominador puede ejercer libremente la facultad discrecional y simultáneamente adelantar la potestad disciplinaria o penal; sin embargo, también ha considerado, que la facultad de retiro discrecional resulta viable sólo en la medida que el hecho evidentemente condujera a una afectación del servicio y es por ello, que el caudal probatorio del plenario da cuenta de las investigaciones penal y disciplinarias adelantadas contra el demandante; en las primeras como indiciario, por inasistencia alimentaria y lesiones culposas; y en las segundas, donde fue sancionado por infracción a normas de tránsito y como autor material de las órdenes relativas al servicio, por sustraer combustible de la institución, actuando de manera consciente y voluntaria, y sin justa causa, en esto último hace énfasis la Junta de Evaluación y Calificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá, porque precisamente la configuración de esta presunta conducta delictiva, se ve inmerso en la presunta comisión de un delito.

Por otro lado, el retiro discrecional por razones del buen servicio, sí está sustentado, dado que la conducta del señor JAIME MEJÍA ROA es, sin lugar a dudas, opuesta a los preceptos constitucionales y legales e interfieren con la prestación del buen servicio por parte de la institución y de contera, con el mantenimiento de las condiciones necesarias para garantizarle a los habitantes del país el ejercicio de sus derecho, máxime teniendo en cuenta las exigencias de confiabilidad y confianza que caracterizan el servicio policial.

En este orden de ideas se colige: a. El acto demandado cumple con la exigencia formal, de contar con la recomendación de la Junta de Evaluación y Calificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá, respecto del retiro del servicio del actor por Voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Metropolitana de Bogotá. b. El requisito sustancial, referente a los criterios objetivos y razonables de la administración para optar por la decisión de retirar al demandante del servicio, también se encuentra satisfecha, por cuanto: i. Existe un estudio detallado de los hechos que dieron lugar a la toma de la determinación de retiro del actor, que fue principalmente su conducta respecto de la cual fue declarado disciplinariamente responsable y sancionado, por infracción de normas de tránsito y sustraer combustible de la institución, seguido de otros registros en su actuar policial, como lo fueron: incumplimiento a normas de tránsito, de obligaciones como evaluado y registro de anotaciones en procesos penales. ii.

Estos hechos fueron sopesados no solo con los presupuestos éticos y morales de la institución, sino también con la obligación del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; lo que conllevó a concluir, que su comportamiento, pese a que recibió capacitación, actualización y orientación en el curso de formación, implica su falta de compromiso y no se acepta la permanencia en la institución de esta clase de funcionarios, toda vez que se constituye en un riesgo al ponerlo al frente del control de la sociedad. c. El rendimiento académico y la excelente hoja de vida, no son los únicos elementos determinantes para la permanencia en el servicio de un miembro de la institución, sino que el nominador debe valorar otros factores, naturalmente relacionados con el servicio, máxime si se tiene en cuenta la naturaleza piramidal de la institución, pues no todo miembro que ingrese a las mismas, logra llegar a la cumbre, por diferentes factores, como razones institucionales y de servicio” (fls. 52-53) (Negrillas propias).

Como puede verse de los apartes transcritos, el contencioso de segunda instancia consideró que no hubo vicio alguno en relación con el acto de retiro del señor MEJÍA ROA, ya que se cumplieron las exigencias formales y materiales para ello. En cuanto a las razones propiamente dichas para la desvinculación, se tiene que, a pesar de que el libelista hace un esfuerzo por demostrar que todos los argumentos utilizados por la Policía Nacional, aceptados en sede judicial, son incorrectos –toda vez que los hechos, a juicio del actor, muestran una realidad distinta a la que allí se plasma–, lo cierto es que, para el Tribunal, existen unos motivos principales, asociados a las sanciones impuestas y a los procesos penales adelantados en contra del actor; y otras secundarias, que agravan el contexto en el que se presentaron tales anotaciones.

Así las cosas, resulta irrelevante ahondar en el número de ingresos al Sistema de Información institucional o la exigibilidad del mismo, cuando en la valoración del juzgador de segunda instancia ello fue un elemento incidental ante la preponderancia de las sanciones, especialmente la impuesta por hechos relacionados con el hurto de combustible al interior de la institución. Tal como se mira en la hoja de vida del actor, la multa de 10 días produjo efectos fiscales desde el 11 de abril de 2016; y la suspensión de 180 días desde el 17 de marzo de 2015 (fl. 61).

Estos son hechos ciertos y objetivos que fueron valorados por el Tribunal, cosa distinta es que para el peticionario deban tener un alcance diferente, situación que, de por sí, no entraña la configuración de un yerro que amerite la intervención del juez de tutela. Tampoco es relevante si, en lo que atañe al combustible, la participación del señor MEJÍA ROA materializó un hurto o un mero acto de desobediencia, pues lo cierto es que, la gravedad de la conducta le representó una suspensión de 6 meses.

No se puede perder de vista que el retiro por voluntad del Gobierno o la Dirección General para los miembros de la Policía Nacional constituye el ejercicio de una facultad discrecional amparada en el mejoramiento del servicio. Por tal razón, su uso no constituye un castigo, sino una medida pensada en beneficio del interés general, y demarcada por los cánones de la proporcionalidad y la razonabilidad[17].

Desde esa perspectiva, es claro que la misma no se encuentra condicionada por la concurrencia de tres sanciones en un período determinado, a la manera en que lo estipula el artículo 38.2[18] de la Ley 734 de 2002. De hecho, el Consejo de Estado, de vieja data, ha establecido la diferencia entre el retiro por facultad discrecionalidad y la potestad disciplinaria, en tanto una se motiva en la conveniencia institucional y la otra en la comisión de una falta, razón por la que nada obsta para emplearlas, incluso, de manera concomitante[19], sin que por esa causa se entienda afectado el non bis in ídem.

Finalmente, en relación con la presunta injerencia de un superior al que el actor dice haber denunciado por corrupción, advierte la Sala que, en efecto, como lo señala el libelista, tal aspecto no fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal acusado. Sin embargo, ello no implica que exista un yerro en la providencia contenciosa de segunda instancia, dado que dicho fallador no estaba en la obligación de desatar dicho aspecto.

Esto se debe a que el a quo de la nulidad y restablecimiento del derecho no tuvo en cuenta ese punto al momento de resolver la controversia, según se advierte de la sentencia de 7 de marzo de 2018 (fls. 10-37); no se pidió la adición (art. 287 CGP) de la misma en relación con dicho extremo de la litis; y tampoco se acudió a la apelación adhesiva de que trata el parágrafo del artículo 322 del CGP.

En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B se pronunció bajo los linderos argumentales demarcados por el recurso de apelación interpuesto por la Policía Nacional, de tal manera que no hubo una omisión deliberada de ese hecho al momento de examinar la legalidad del acto de desvinculación del actor.

De conformidad con tales razones, esta colegiatura considera que lo pretendido con la acción de tutela es convertir este mecanismo preferente y sumario en una tercera instancia, a fin de controvertir juicios y valoraciones propias del juez natural de la causa, frente a las cuales, en esos términos, le está vedado inmiscuirse al este juzgador constitucional.

Así las cosas, dado que los reproches de la impugnación carecen de vocación de prosperidad, se impone confirmar el fallo de 31 de octubre de 2019, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B negó la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de 31 de octubre de 2019, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B negó la solicitud de amparo incoada por el señor JAIR MEJÍA ROA.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Referenció las siguientes pronunciamientos: (i) M. P. Gerardo Arenas Monsalve, 1º de marzo de 2012, rad. 1613-09; y (ii) M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 11001-03-25-000-2012-00449-00. [2] El fallo de primera instancia fue notificado el 4 de diciembre de 2019 (fl. 124); la impugnación se presentó el 9 de diciembre de 2019 (fl. 129). [3] “ARTÍCULO 38.

OTRAS INHABILIDADES. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: (…) 2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas.

Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción”. [4] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [5] Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello.

Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [7] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [8] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [9] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [11] En el “Consulta de Procesos” de la Rama judicial, verificado el 22 de enero de 2020 (https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion#Deta lleProceso), se aprecia que el fallo se notificó por estado del 22 de marzo de 2019, por lo que el término de ejecutoria corrió entre los días 25 y 27 del mismo mes y año. [12] Artículo 248 y siguientes del CPACA. [13] Artículo 256 y siguientes del CPACA. [14] Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992. [15] Corte Constitucional, sentencia T-315 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [16] «Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez». [17] SU-172 de 2015. [18] “ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: (…) 2.

Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción”. [19] Cfr. Sección Segunda, Subsección "A", M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 28 de junio de 2012, rad. 05001-23-31-000-2005-00990-01.