08001-23-33-000-2013-00738-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / PRIMA DE RIESGO EN EL DAS La Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del [demandante], bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001- 23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 2646 DE 1994 / PRIMA DE RIESGO EN EL DAS – No es factor de liquidación pensional El parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 estableció el ingreso base de cotización para el personal del DAS, al que se refieren los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994; de acuerdo con lo anterior, la prima de riesgo, no constituye factor salarial para tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación del [demandante],, quien se desempeñaba como guardián 214-06..

FUENTE FORMAL: DECRETO 1137 DE 1994 / DECRETO 1933 DE 1989/ DECRETO 132 DE 1994 CONDENA EN COSTAS Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO- ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00738-01(3829-15) Actor: JULIO CÉSAR ARROYO QUIROGA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 3 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Julio César Arroyo Quiroga, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – (en adelante UGPP). l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Julio César Arroyo Quiroga, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “1. Que es Nula en forma parcial la Resolución No. RDP018129 del 05 de Diciembre de 2.012, proferido por la Subdirectora de Determinación de Derechos pensiónales de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, por medio de la cual reconoce en forma parcial la RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, Sin tener en cuenta la totalidad de los factores saláriales devengados durante su último año de servicios, según Régimen Especial contemplado en el Decreto 1932 y 1933 de 1.989. 2.

Que es Nula la Resolución No. RDP009061 del 26 de Febrero de 2.013, proferida por el Director de Pensiones de la UNIDAD ADMISNSITRTATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, por medio de la cual Resuelve el Recurso de Apelación, confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución No. RDP018129 del 05 de diciembre de 2.012. 3.

Que como consecuencia de lo anterior y en aplicación a los precedentes jurisprudenciales sobre la materia (Arts. 10 y 102 del C.P.A.C.A) se reconozca la RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, a mi poderdante señor JULIO CESAR ARROYO QUIROGA, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, que además dela Asignación Básica y la Bonificación por servicios ya reconocidas se debe tener en cuenta también la Prima de Servicios, la Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, Bonificación por Recreación y la Prima de Riesgo en un 100%, con efectos fiscales a partir del día 01 de Septiembre del año 2.011, por tratarse de un Régimen Especial a quienes no se les puede desconocer el derecho a la igualdad con relación a otros Regímenes Especiales a quienes no se les puede desconocer el derecho a la igualdad con relación a otros Regímenes Especiales y se apliquen los Reajustes sobre el valor real de mi PENSIÓN DE JUBILACIÓN previstos en la Ley 100 de 1.993, consecuencialmente se le cancelen las mesadas atrasadas debidamente indexadas. 4.

Que como consecuencia de todo lo anterior, se ordene a la Entidad demandada LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - U.G.P.P, a aplicar los Reajustes sobre el valor real de su PENSIÓN DE JUBILACIÓN previstos en la Ley 100 de 1.993. 5. Que se ordene pagar a expensas de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - U.G.P.P y a favor de mi representado, las mesadas atrasadas causadas entre la fecha del retiro del servicio oficial, la inclusión en nómina y cumplimiento de la Sentencia que así lo ordene. 6.

Que la Entidad demandada la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - U.G.P.P, se obligue a dar cumplimiento a la Sentencia, dentro del término señalado en el Artículo 192 del (C.P.A.C.A), igualmente se reconozcan intereses contemplados en los artículos 188 y 193 del Ibídem. 7.

Como tales diferencias no han sido pagadas oportunamente por la Entidad demandada, solicito se condene a esta al pago de la INDEXACIÓN o CORRECCIÓN MONETARIA que existe por haber transcurrido un tiempo a través del cual el valor que debería haberse cancelado no tiene en el momento de su pago el mismo valor intrínseco que tenía cuando debía ser solucionada dicha obligación, es decir, se efectúen los ajustes de valor en los términos del Art. 193 del (C.P.A.C.A.) y demás normas concordantes”.

Hechos 1. La Caja Nacional de Previsión Social, (en adelante CAJANAL)[3] mediante la Resolución PAP 039448 de 21 de febrero de 2011, reconoció una pensión de vejez al señor Julio César Arroyo Quiroga, a partir del 1 de abril de 2009. De acuerdo con este acto: i) el señor Julio César Arroyo Quiroga es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ii) La liquidación de la pensión se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) los factores que se incluyeron para la liquidación fueron la asignación básica y la bonificación por servicios. 2.

El actor presentó solicitud de reliquidación de su pensión de vejez, mediante la Resolución RDP 018129 de 5 de diciembre de 2012, la entidad reliquidó la pensión del actor a partir del 1 de septiembre de 2011 e indicó que: “(…) el Decreto 1835 de 1994, consagró un régimen especial de actividad de alto riesgo para varias entidades entre las que estaba el DAS, para personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente, motivo por el cual la PRIMA DE RIESGO no puede ser tenida en cuenta toda vez que el señor JULIO CESAR ARROYO QUIROGA se desempeñó como GUARDIÁN 214-06, cargo éste que NO se encuentra dentro de los cargos de excepción previstos en la normatividad antes señalada, y por este motivo no puede ser tenido en cuenta para la liquidación de la pensión”. 3.

Inconforme con la respuesta dada, el actor presentó recurso de apelación contra la anterior decisión el cual fue resuelto de manera negativa mediante la Resolución RDP 009061 de 26 de febrero de 2013, en ella se indicó que: “es menester aclararle al peticionario que si bien es cierto antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba amparado por un régimen especial, el cual era el Decreto 1933 de 1989, adquirió el estatus jurídico de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, la reliquidación de su pensión se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio y de conformidad con los factores taxativamente señalados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 antes transcrito dentro de los cuales no se encuentra prevista la prima de riesgo” Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 3, 13, 25, 48 y 53 Ley 33 de 1.985 y Decreto 62 de 1.985 Decreto 3135 de 1.968: artículo 27 Decreto 1950 de 1.973: artículo 79 Decreto 1045 de 1.978 Código Sustantivo del Trabajo: artículo 13 Al desarrollar el concepto de violación la parte actora realizó un recuento de las normas violadas por la entidad demandada con ocasión de su negativa a efectuar la reliquidación de la pensión de vejez, para concluir, que contrario a lo dispuesto por la entidad, la demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios.

Contestación de la demanda La UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[4]. Destacó que el reconocimiento y liquidación de las pensiones en el régimen de transición se realiza respetando la normativa aplicable para el caso concreto, razón por la cual destaca que la liquidación se efectúa conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando como factores los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Formuló como excepciones: i) inexistencia de las obligaciones reclamadas; ii) cobro de lo no debido; iii) compensación; iv) buena fe; v) genérica; vi) prescripción. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 27 de noviembre de 2014. En ella se fijó el litigio y se pronunció sobre el decreto de pruebas. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia proferida el 3 de julio de 2015, declaró la nulidad parcial de la Resolución RDP 018129 de 5 de diciembre de 2012 y la nulidad total de la Resolución RDP 009061 de 26 de febrero de 2013 A título de restablecimiento del derecho dispuso que la entidad demandada reliquidara la pensión de vejez reconocida al demandante “con la inclusión de todos los factores salariales de bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, y prima de riesgo devengados por el causante durante su último año de servicios”.

El recurso de apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación la sentencia proferida por el Tribunal. Indicó que para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvieron en cuenta las disposiciones vigentes al momento de la consolidación del derecho. Trajo a colación pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda, en atención a que para la liquidación únicamente se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

En razón de lo anterior, solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Alegatos Mediante auto de 10 de octubre de 2013, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[5]. La parte demandante y la parte demandada reiteraron los argumentos expuestos en las oportunidades procesales.

El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Julio César Arroyo Quiroga, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? Lo probado en el proceso La Caja Nacional de Previsión Social[7] mediante la Resolución PAP 039448 de 21 de febrero de 2011, reconoció una pensión de vejez al señor Julio César Arroyo Quiroga, a partir del 1 de abril de 2009.

De acuerdo con este acto administrativo, se tiene lo siguiente: 1. El señor Julio César Arroyo Quiroga era beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2. Nació el 22 de marzo de 1954. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años. 3. Adquirió el estatus jurídico el 22 de marzo de 2009. 4.

El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5. Como factores salariales fueron: i) asignación básica y ii) bonificación por servicios prestados. El actor presentó solicitud de reliquidación de su pensión de vejez, mediante la Resolución RDP 018129 de 5 de diciembre de 2012, la entidad reliquidó la pensión del actor a partir del 1 de septiembre de 2011 e indicó que: “(…) el Decreto 1835 de 1994, consagró un régimen especial de actividad de alto riesgo para varias entidades entre las que estaba el DAS, para personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente, motivo por el cual la PRIMA DE RIESGO no puede ser tenida en cuenta toda vez que el señor JULIO CESAR ARROYO QUIROGA se desempeñó como GUARDIÁN 214-06, cargo éste que NO se encuentra dentro de los cargos de excepción previstos en la normatividad antes señalada, y por este motivo no puede ser tenido en cuenta para la liquidación de la pensión”.

Inconforme con la respuesta dada, el actor presentó recurso de apelación contra la anterior decisión el cual fue resuelto de manera negativa mediante la Resolución RDP 009061 de 26 de febrero de 2013, en ella se indicó que: “es menester aclararle al peticionario que si bien es cierto antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba amparado por un régimen especial, el cual era el Decreto 1933 de 1989, adquirió el estatus jurídico de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, la reliquidación de su pensión se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio y de conformidad con los factores taxativamente señalados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 antes transcrito dentro de los cuales no se encuentra prevista la prima de riesgo” Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Julio César Arroyo Quiroga, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

El régimen de transición es aplicable al actor, dado que los servicios prestados al Departamento Administrativo de Seguridad fueron como Guardián 214-06 por lo que su pensión no se encuentra cobijada por el Decreto 1047 de 1978 y el Decreto 1933 de 1989. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[8].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Julio César Arroyo Quiroga, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Sobre la prima de riesgo que devengó el señor Julio César Arroyo Quiroga, de acuerdo con la certificación de factores salariales que obra a folio 27, debe precisarse, que el Gobierno Nacional mediante el Decreto Ley 1047 de 1978, estableció el régimen de pensión vitalicia de jubilación a las personas que desempeñaren labores de dactiloscopia en el Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS), lo que quiere decir, que aquellos empleados que ejercieran dichas funciones, podrían gozar de una pensión vitalicia de jubilación sin importar la edad[9], no siendo el caso del actor quien tenía el cargo de Guardián 214-06 por lo que su pensión debía regirse por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

Mediante el Decreto 1933 de 1989, se estableció el régimen prestacional especial para los empleados de la entidad en el artículo 10 se dispuso que: i) Para los empleados del DAS aplican las normas generales sobre pensiones, es decir, la Ley 33 de 1985; ii) En el caso de los dactiloscopistas y en los cargos de detectives (de cualquier nivel como agente, profesional o especializado), están cobijados bajo el régimen especial contenido en el Decreto Ley 1047 de 1978.

Ahora bien, la prima de riesgo es una remuneración mensual de carácter permanente equivalente al 30% de la asignación básica mensual, creada, en principio, por el Decreto 1137 de 1994, destinada a los empleados del DAS que se desempeñaran en los cargos de: “Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores”; sin embargo, fue clara en establecer que dicha prestación no debía tenerse en cuenta como factor salarial y no podía percibirse simultáneamente con las primas descritas en los artículos 2.º, 3.º y 4.º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994[10].

Esta norma fue derogada por el Decreto 2646 de 1994, el cual reguló nuevamente la prima de riesgo y determinó sus porcentajes de pago según el cargo que cada funcionario desempeñara en la entidad, dejando claro que esta prestación no era factor salarial y no podía percibirse simultáneamente con la prima que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1984.

Finalmente el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003[11] estableció el ingreso base de cotización para el personal del DAS, al que se refieren los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994[12]; de acuerdo con lo anterior, la prima de riesgo, no constituye factor salarial para tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación del señor Julio Cesar Arroyo Quiroga, quien se desempeñaba como guardián 214-06[13].

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la nulidad de los actos que negaron la reliquidación de la pensión del señor Julio César Arroyo Quiroga. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de 3 de julio de 2015 que accedió a las súplicas de la demanda, en su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] “Artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [3] Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa. [4] Folios 97 a 119 [5] Folio 299 [6] Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [7] Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa. [8] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [9] Artículo 1º.

Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad. [10] Decreto 1137 - Artículo 1.º Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.

Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994. [11]

PARÁGRAFO 4 o. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007. [12] Artículo 1º.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.

Artículo 2º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. [13] De acuerdo con la certificación expedida por el Coordinador del Grupo Administración de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, el señor Julio César Arroyo Quiroga se desempeñó como guardián 214-06 a partir del 19 de febrero de 2002 y hasta el 31 de agosto de 2011, fecha de su retiro definitivo del servicio.

Folio 185.