11001-03-25-000-2013-00943-00 — Consejo de Estado

CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS La Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de esta corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales FUENTE FORMAL: Sobre el control integral de los actos administrativos disciplinarios, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, C.P. William Giraldo COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA IMPONER SANCIONES DISCIPLINARIAS A SERVIDORES PÚBLICOS DE ELECCIÓN POPULAR Para la Sala es evidente lo siguiente: que i) que los efectos de la sentencia del 17 de noviembre de 2017 son inter partes y no erga omnes, es decir, esa sentencia produjo efectos únicamente para las partes del citado proceso; ii) la Procuraduría General de la Nación conserva sus competencias, establecidas en el derecho interno colombiano, para imponer sanciones a los servidores públicos de elección popular; iii) en la obligación del Estado Colombiano de luchar contra el infortunio de la corrupción impuesta por el derecho interno y convencional no pueden escapar a su control los servidores públicos de elección popular, iv) los jueces deben velar porque el efecto útil de la Convención Americana de los Derechos se armonice con el ordenamiento jurídico de cada país, sin embargo en ese control los jueces no están facultados para expulsar del ordenamiento jurídico interno las normas sobre control de los servidores públicos de elección popular.Los servidores públicos de elección popular no pueden eludir o ser ajenos al control disciplinario sobre su gestión, por el hecho de haber sido elegidos popularmente, por el contrario, esos servidores públicos adquieren una más acentuada responsabilidad en el ejercicio impoluto de la función encomendada, por la confianza depositada por sus electores en desarrollo del principio democrático para que cumplan sus obligaciones y deberes con el mayor decoro y esfuerzo posible.

INCOMPATIBILIDADES DEL SERVIDOR PÚBLICO DE ELECCIÓN POPULAR La Sala siguiendo los lineamientos de una sana hermenéutica evidencia que el precitado artículo 39 de la Ley 734 de 2002, numeral 1, literal b) tiene como finalidades las siguientes: i) prevenir que el servidor público de elección popular ejerza simultáneamente con la función pública encomendada alguna práctica profesional que ponga en conflicto el interés general con el particular;

(ii) evitar que el servidor público elegido popularmente obtenga beneficios (que pueden ser pecuniarios o no pecuniarios), dádivas, ventajas, para sí mismo o para otra persona al ejercer simultáneamente la actividad de apoderado judicial particular o gestor ante las entidades señaladas, con las funciones de servidor público elegido popularmente iii) propiciar que el servidor público elegido popularmente le dedique todo su tiempo y esfuerzo al cargo al que ha sido elegido, cumpliendo cabalmente los principios de moralidad, imparcialidad transparencia, eficacia y no defraude a la sociedad ni la confianza ni el voto depositado por sus electores.

Es evidente entonces que la citada disposición tiene unos fines legítimos y protectores del Estado Social de Derecho orientados a que los servidores públicos de elección popular cumplan sus funciones bajo el marco de los preciados principios que rigen la función pública establecidos en los artículos 6, 123, 133 y 209 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 133 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 209 PLIEGO DE CARGOS - No es susceptible de control judicial / ACTO PREPARATORIO Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación el pliego de cargos es un acto de carácter preparatorio que por su naturaleza escapa al control de la jurisdicción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del pliego de cargos, ver: C de E, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección "A" C:P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren de 16 de febrero de 2012,rad: 11001-03-25- 000-2010-00048-00(0384-10) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00943-00(2084-13) Actor: OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELASQUEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Nulidad y restablecimiento del derecho.

Sentencia de única instancia. Ley 1437 de 2011. ASUNTO Procede la Sala a dictar la sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Omar Ricardo Diazgranados Velásquez contra la Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor Omar Ricardo Díazgranados Velásquez, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Procuraduría General de la Nación, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i) La nulidad de la decisión disciplinaria de 22 de diciembre de 2011, proferida por el Procurador General de la Nación, en donde se declaró responsable de los cargos formulados al demandante en su condición de Gobernador del Departamento del Magdalena, para la época de los hechos, con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el termino de quince (15) años.

(ii). La nulidad de la Decisión disciplinaria del 8 de marzo de 2012, proferida por el señor Procurador General de la Nación, en donde resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, confirmando en todas sus partes el fallo sancionatorio del 22 de diciembre de 2011. (iii). Que para restablecer el derecho del demandante, se disponga que la Nación – Procuraduría General de la Nación debe reintegrarlo al cargo del cual fue removido por los actos administrativos acusados, en el cual tendrá derecho a permanecer hasta que sea removido en forma legal.

(iv.) Se ordene a la Procuraduría General de la Nación, pagar al demandante o a quien represente sus derechos, la totalidad de las asignaciones (sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones etc.) que hubiere dejado de percibir por causa de los actos acusados, a partir de la suspensión provisional del cargo – inclusive- 13 de diciembre de 2010 (sic) y hasta la fecha de terminación de su periodo constitucional como gobernador, esto es, 31 de diciembre de 2011, debiéndose considerar que para todos los efectos legales como pensión, cesantías, prestaciones sociales etc. no ha existido solución de continuidad en los servicios del actor como Gobernador del Departamento del Magdalena.

(v.) Se ordene el ajuste del pago de los salarios y prestaciones sociales que resulten a favor del actor, de conformidad con el artículo 188 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, hasta la fecha de terminación de su periodo constitucional como gobernador del Departamento del Magdalena – 31 de diciembre de 2011. (vi.) Como consecuencia de lo anterior, deprecó el pago de la suma de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño moral, así como las costas y los gastos ocasionados en virtud de la demanda.

(vii.) Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso, en la forma y términos señalados en los artículos 188, 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. (sic) 2. Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: (i).

El demandante hizo referencia a las actuaciones surtidas dentro del proceso disciplinario Nº 2010-650-252391 y, de manera concreta, a la descripción que de la conducta investigada se hizo en la decisión de única instancia, así: “(…)

HECHOS Dentro de la presente actuación de investigaron dos hechos, los cuales se refieren a la celebración de los contratos de suministro números 125 del 28 de marzo de 2008 y su adición de 23 de mayo siguiente y 745 del 23 de noviembre del 2009, con la Fundación Instituto Baldo para el Desarrollo de las Organizaciones, cuyo objeto fue la dotación de kits y textos escolares con destino a los estudiantes de las instituciones educativas de los municipios no certificados del Departamento del Magdalena, con base en unos estudios previos deficientes que implicó una inadecuada planeación del proyecto –adquisición de kits escolares- por cuanto los mismos no se ajustaron a la realidad del mercado nacional y el evidente sobre precio de los mismos que permitió que el contratista incrementara injustificadamente su patrimonio.

(…)” (ii). La investigación surgió con ocasión de escritos anónimos que presentaron ante la Procuraduría General de la Nación, por presuntas irregularidades cometidas por parte del Gobernador del Magdalena en la suscripción de los contratos 125 del 28 de marzo de 2008 y su adición del 23 de mayo siguiente y 745 del 23 de noviembre de 2009, para la adquisición de kits escolares, con la Fundación Instituto Baldo para el Desarrollo de las Organizaciones; irregularidades tales como sobrecostos, entrega de los kits en época preelectoral, e inconsistencias en su ejecución. (iii.) Mediante providencia del 30 de abril de 2010 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, ordenó la apertura de indagación preliminar contra funcionarios de la Gobernación del Magdalena, y dispuso la práctica de pruebas.

Posteriormente, a través de providencia del 18 de noviembre de 2010, remitió la actuación por competencia al Despacho del Procurador General de la Nación teniendo en cuenta que el disciplinable Manuel Julián Mazeneth Corrales se desempeñaba como Congresista. (iv.) A través de providencia del 7 de diciembre de 2010, el Procurador General de la Nación inició investigación disciplinaria contra Manuel Julián Mazaneth Corrales por la realización de la Licitación Pública 001 de 2008, el contrato 125 del 28 de marzo de 2008 y su adición del 23 de mayo siguiente, y contra Omar Ricardo Díazgranados Velásquez por la realización de la licitación pública adjudicada en acta del 9 de noviembre de 2009 y formalizada en el Decreto 641 del 23 de noviembre de 2009 y el contrato 745 del 23 de noviembre de 2009, respectivamente, los que celebraron en su condición de Gobernador y Secretario de Despacho del Departamento del Magdalena, respectivamente.

Decisión que fue notificada a los disciplinados el 10 y 29 de diciembre de 2010. (v.) En desarrollo de la investigación se llevó a cabo visita especial a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, al proceso de jurisdicción coactiva 000265 que cursa contra Omar Ricardo Diazgranados Velásquez, en sus condiciones de Gobernador y Secretario de Despacho del Departamento del Magdalena, por hechos relacionados con la compra de Kits Escolares.

(vi.) La investigación se evaluó el 21 de julio de 2011, formulándose a los investigados pliegos de cargos. Se citaron como normas infringidas las siguientes: El inciso segundo del numeral 3ª del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según el cual constituye falta gravísima – incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, a favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga.

Además, el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, los numerales 3, 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 26 ibídem, particularmente con las reglas establecidas en los numerales 1º, 4º y 5º. Indicó que, con respecto a lo anterior, de conformidad con el artículo 6ª constitucional, el investigado podría ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en falta disciplinaria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 por la violación de las normas relacionadas.

Expresó que las conductas se le endilgaron a título de dolo. (vii.) Mediante providencia del 22 de septiembre de 2011, se profirió decisión de única instancia, en donde se declaró responsable al demandante de los cargos formulados, sancionándolo con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 15 años.

Decisión contra la cual interpuso recurso de reposición. (viii.) El 8 de marzo de 2012, el Procurador General de la Nación, sin pronunciarse sobre la totalidad de los argumentos de defensa, resolvió el recurso interpuesto, confirmando en todas sus partes la decisión sancionatoria del 22 de diciembre de 2011. (ix.) A través del Decreto N° 2276 del 6 de noviembre de 2012, expedido por el Presidente de la República, se ordenó ejecutar la sanción impuesta sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubiese notificado a los sujetos procesales. 3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas se invocaron las siguientes: De la Constitución Política: Artículos 1, 6, 13 y 29. De orden legal: Artículos 4, 5, 9, 13, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 28, 34, 128, 129, 130, 133, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002 Al desarrollar el concepto de violación, refiere la demanda que los actos acusados vulneraron el derecho fundamental al debido proceso, así como los principios de legalidad, contradicción, motivación y defensa e incurrieron en los siguientes vicios de nulidad. 1.

Desviación de poder: Argumentó que en el proceso disciplinario, no se tuvieron en cuenta, ni se valoraron en los descargos, ni en el recurso de reposición, aspectos que en la sana crítica hubiesen cambiado el resultado de la investigación. 2. Falsa motivación: Para sustentar este cargo, el demandante hizo referencia a las violaciones y hechos irregulares en que incurrió el proceso disciplinario, así: • Violación del debido proceso, por auto de cargos donde se evidencia prejuzgamiento y vulneración de la presunción de inocencia. Expresó que el auto de cargos del 21 de julio de 2011 contiene afirmaciones que sentencian y dejan ver la clara posición prejuzgativa del disciplinador.

Para sustentar este cargo, transcribió las siguientes afirmaciones: “proceso licitatorio que no contó con unos adecuados, serios y…” “que implicó una inadecuada planeación del proyecto – adquisición de los kits escolares” “por que (sic) estos no tenían la entidad o idoneidad suficiente para comprobar que la contratación era necesaria y conveniente para la entidad.” “situación que conllevó a que los dineros invertidos en tal contratación no fueran los medios idóneos para mejorar la calidad de la educación” “Se encuentran además como hechos irregulares en este cargo que el objeto contratado, consiste en unos kits para los estudiantes de las instituciones educativas de los municipios no certificados del Departamento del Magdalena”.

Con base en lo anterior, solicitó la nulidad del pliego de cargos. Así mismo, indicó que en el acápite del concepto de violación, al hacer referencia a la tipicidad de la conducta, también evidencian prejuzgamiento las afirmaciones “quedó demostrado”, “con su actuación incurrió en prohibiciones”, “por lo que se concluye que se configura la falta disciplinaria”, allí contenidas.

De otra parte, señaló que en el acápite denominado “Forma de Culpabilidad” se hacen afirmaciones que dejan ver la percepción personal del disciplinador y agregó que al referirse al dolo cometió un “garrafal yerro”, dado que consideró que en el presente asunto no se demostró la reflexión y la intencionalidad. • Incongruencia entre el fallo proferido y el auto de cargos y ambigüedad en la formulación de cargos Expresó que se tipificaron como violados en el auto de cargos en la calificación provisional de la falta disciplinaria, para el primer cargo, el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y luego, en el acto administrativo sancionatorio proferido por el Procurador General de la Nación, se estableció el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, conducta no imputada en el pliego de cargos.

Agregó que en la formulación del primer cargo no se puede entender lo que el disciplinador quiso decir con las palabras “inadecuada planeación” y “desconocimiento de los principios de economía y responsabilidad”, pues dichos términos son subjetivos, muy amplios y tienen muchas connotaciones, razón por la cual consideró lesionado su derecho fundamental de defensa al formular los cargos de manera vaga, incongruente, imprecisa e indeterminada. • Valoración de las pruebas de descargos y demás. Los informes periciales que fundamentan el fallo con información inexacta o falsa.

Refiere que para desvirtuar los cargos y la decisión disciplinaria de única instancia, en lo relacionado con la adquisición de kits escolares y su falta de relación con la deserción escolar, unas pruebas que no fueron valoradas en derecho. Adujo que no comparte las aseveraciones de la entidad demandada, pues en su criterio, los morrales escolares si son fundamentales dentro de la dotación mínima que un estudiante debe disponer, como lo ha dispuesto el gobierno nacional al incluirlo en la canasta educativa.

Consideró evidente que la entrega de los kits escolares vino a solucionar de manera directa la problemática del poco acceso de los infantes a las aulas escolares lo que junto con otras políticas gubernamentales entorno a este asunto, contribuyeron de manera irrefutable en la disminución de los factores de deserción escolar, lo que adujo, se puede comprobar con el incremento de los infantes en las escuelas y colegios del departamento.

De otra parte, sostuvo que atendiendo a las condiciones climáticas del Departamento del Magdalena, sus condiciones culturales, ambientales y las condiciones de pobreza de los hogares, situaciones a las cuales iban a ser expuestos estos útiles, se estableció que debían ser protegidos por los morrales y por eso se definió que fuesen adquiridos con parámetros de durabilidad, resistencia y calidad del material.

Agregó que la felicidad de los niños por tener un accesorio tan útil como los morrales, en donde los implementos adquiridos iban a estar mejor conservados, fue un factor psicológico de la motivación, pues para muchos de la mayoría de los niños y niñas era la primera vez que podían tener unos útiles escolares en esas condiciones. Al respecto, sostuvo que el ente disciplinador atacó y satanizó con sus apreciaciones al elemento morral impermeable y de allí, bajo argumentos no ajustados a derecho sancionó al accionante, pero si guardó silencio de todos los demás elementos que contenían el kit escolar, que debió haberse valorado en su conjunto pues así se estableció en los estudios previos.

Alegó que el incremento en las matrículas fue evidente durante los años en que existió el apoyo de los kits escolares; que el programa que se cuestiona y que se operacionalizó con la licitación de los kits escolares, si incrementó en 22.252 estudiantes más matriculados en los dos años en que se implementaron estas políticas y que posterior a esto, en los años 2010 y 2011 la deserción escolar aumentó a 37.129 estudiantes.

Cifras que en su criterio, demuestran que el contrato 745 de 2009, está justificado y se cumplieron los fines de la contratación estatal. Sostuvo también que los informes periciales que dan sustento a la decisión disciplinaria se encuentran con información falsa e inexacta, en razón a que con la orden de trabajo N° /ADESP-GIDAP 24 9 (F.160 A 170 informe pericial del libro 4 DE LA Dijin) se dio respuesta al requerimiento efectuado por la Procuraduría General de la Nación y de manera inexplicable bajo la misma orden de trabajo, fue resuelta también la solicitud de la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad fiscal N° 00265.

Señaló que los aludidos informes arrojan unos resultados diferentes, dado que en el informe presentado a la Procuraduría visto al folio 168 determina un incremento con relación al precio cotizado del 121% y un costo total del morral ajustado de $63.630, mientras que el informe presentado a la Contraloría General de la República por la misma Dijin, como resultado de la misma orden de trabajo visto a folio 2903 del proceso de responsabilidad fiscal, se identifica un incremento con relación al precio cotizado del 238% y un costo total del morral de $68.209, esto con lo que se refiere al contrato 745 de 2009.

Consideró, entonces, que estas diferencias evidencian que uno, o los dos informes son inocuos y por extensión se genera grave duda de esta prueba. Aunado a lo anterior, adujo que los oficios que solicitan las cotizaciones no presentan ningún tipo de radicación por parte de la oficina de correspondencia de la Dijin, al igual que las cotizaciones con las cuales los proveedores responden a los requerimientos de tal Dirección de Investigación. En su criterio, dichas cotizaciones carecen de validez, pues no tienen ninguna firma de quien las expide y llamó su atención el hecho de que éstas fueron suministradas exactamente al día siguiente de la fecha en que fueron solicitadas como en el caso de las empresas radicadas en Cali y Bucaramanga.

Agregó que la violación flagrante del tema probatorio, que violenta el artículo 198 y 129 del Decreto 734 de 2002, está dado en que según la decisión disciplinaria de única Instancia (página 33), figura un cuadro en el cual se estipula si cada una de las cotizaciones incluye o no el transporte asegurado, dicha información es falsa, dado que en la cotización presentada por ellos, no menciona tal aspecto, lo mismo sucede con la cotización de AV.

DOTA y SEG Ltda., quien en la cotización no ofrece los servicios de seguro en la mercancía, igual sucede con Marroquinería Fénix quien tampoco lo ofrece ni determina el sitio de entrega, y en el informe pericial figura falsamente como si lo hiciera. Expresó también que en el informe pericial no se tuvieron en cuenta aspectos fundamentales que regulan la contratación estatal, la idoneidad de los comerciantes en condiciones justas de comercio y que impiden que la Gobernación del Magdalena hubiese tenido en cuenta a estas empresas en un estudio de mercado como son: el registro mercantil, inscripción en el registro único de proponentes, registros del SICE, RUT etc. y que el perito de la Dijin desconoció tales situaciones “peligrosas” (sic) para la objetividad del peritaje.

Adujo que el perito obtuvo cotizaciones por fuera del mercado disponible para la Gobernación del Magdalena, dado que un estudio de mercado no puede tener en cuenta a estas empresas por no cumplir los requisitos legales mínimos exigidos en la contratación estatal, consecuencia de lo cual, los bajos precios que obtuvo como los reportados por Marroquinería Fenix y Bacatá Camping, quienes ni reportan su NIT y son los que más barato cotizan.

Indicó que en la tabla en la que el perito de la Dijin calcula el costo total del producto cotizado a precio de 2011, comete graves errores contables que desvirtúan dicho cálculo. En consecuencia, consideró que las cotizaciones que se tuvieron en cuenta por dicho perito, carecen de todo valor probatorio; la información recopilada apresuradamente por el perito de la Dijin, provino de empresas que no se encuentran legalmente constituidas, y que al haber dado credibilidad el funcionario disciplinario de única instancia a este informe pericial, “plagado de inconsistencias” deja ver que “el fallo no debió haberse dado” pues esta prueba así concebida carece de todo valor en derecho y no da certeza sobre la existencia de la falta.

Así las cosas, adujo que resultaba preciso tachar de falsos los informes periciales que sirvieron de fundamento para la decisión sancionatoria que recurre, pues son pruebas con información tergiversada, falsa e inexacta, que contribuye a que los resultados evaluados sobre el costo del morral como eje central del segundo cargo, no sean reales, contraviniendo todo lo relacionado con los aspectos probatorios y los principios de la prueba, en especial con los artículos 128, 129, 140 y 141 de la Ley 734 de 2002, pues fue recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales y con desconocimiento de los derechos fundamentales y violación del debido proceso.

Alegó que dentro del proceso también se omitieron pruebas favorables al demandante en desmedro del debido proceso pues dentro de la investigación existe un informe de la Contraloría General de la República, Grupo de Vigilancia Fiscal del 7 de diciembre de 2010, sobre los resultados de la “Verificación por presuntas irregularidades en la adquisición de Kits Escolares, vigencias 2007-2009” en la Gobernación del Magdalena en donde se analizaron los contratos de los kits escolares, el cual concluye con lo siguiente: “Por lo anterior consideramos que con base en los soportes, la información y documentación recepcionada por la Contraloría General de la República, se pudo observar que los hechos a verificar y teniendo en cuenta las pruebas recopiladas, no existe fundamentación para dar traslado al Grupo de responsabilidad Fiscal por un presunto detrimento patrimonial, ni el traslado a otros Órganos de Control, por las actuaciones realizadas por la Gobernación en la realización de los contratos que vienen siendo objeto de estudio y que aparecen relacionados claramente en este informe”

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte actora. Frente al primer cargo, esto es, la presunta violación del debido proceso de las decisiones proferidoa por el Procurador General de la Nación el 22 de diciembre de 2011 y 8 de marzo de 2012, por un auto de cargos donde se evidenció prejuzgamiento y vulneración de la presunción de inocencia, señaló que la calificación que se realizó en el pliego de cargos es provisional.

Aunado a ello, sostuvo que la providencia de cargos del 21 de julio de 2011 fue notificada en debida forma pero en el escrito de descargos, el demandante no realizó reparo alguno en el sentido que ahora expone. Precisó que los reparos expuestos por el demandante y sobre los cuales, solicita la nulidad del pliego de cargos fueron presentados en el recurso de reposición incoado en contra del fallo de única instancia y resueltos en el auto del 8 de marzo de 2012 que lo desató. Indicó que al momento de formular el pliego de cargos al demandante se puede advertir el empleo de términos condicionales, los que, junto con las referidas en el escrito de demanda, hacen parte del lenguaje que debía emplearse en el auto de cargos en los términos de los artículo 161 a 163 del C.D.U, el cual constituye un acto de incriminación provisional en grado de probabilidad, sin que sea indispensable que previo a cada frase deba emplearse un término que así lo indique.

En lo concerniente al segundo cargo, esto es, la presunta incongruencia entre el fallo proferido y el auto de cargos y ambigüedad en la formulación de los cargos, sostuvo que en el sub lite se configura un indebido agotamiento de la vía gubernativa, por lo que solicitó a la Sala de Decisión declarar probada la excepción propuesta, abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo y declararse inhibida para el estudio del cargo propuesto.

En caso de que negarse la excepción propuesta, expuso las siguientes razones de defensa: Indicó que no existe ambigüedad del pliego de cargos y la incongruencia entre éste y la decisión de única instancia. Al efecto, expresó que en el auto de cargos se dijo que con el comportamiento descrito el investigado pudo haber incurrido en las faltas disciplinarias descritas en el inciso segundo del numeral 3° y en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 o CDU.

Expresó que al disciplinado en ningún momento se le sancionó por una falta que no hubiera sido señalada en el auto de cargos, por el contrario, dentro del análisis de los cargos y descargos lo primero que se advirtió por parte del operador disciplinario fue que la imputación estaba formulada conforme a los requisitos sustanciales y formales establecidos en los artículos 162 y 163 de la Ley 734 de 2002, situación que se corroboró en el hecho de que el apoderado del disciplinado entendió en forma clara en qué consistieron las conductas desplegadas por su prohijado, las faltas a él endilgadas y el juicio de reproche, ya que no formuló reparo alguno en dicha formulación y por el contrario se ocupó de presentar los planteamientos de defensa tendientes a desvirtuar los cargos imputados.

Finalmente, en relación con el tercer cargo sobre la valoración de las pruebas, descargos y los informes periciales que fundamentan la decisión, sostuvo que contrario a lo que manifiesta el demandante, dentro del auto que resolvió el recurso de reposición, si se analizaron los argumentos de censura elevados contra la decisión sancionatoria, en lo que tiene que ver con su oposición a los resultados de la prueba pericial adelantada tanto por la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación como por los técnicos de la DIJIN, razón por la que considera que no es pertinente reabrir un debate probatorio en esta instancia judicial, cuando es evidente que el sancionado contó dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra, con la posibilidad de ejercer su derecho de contradecir la prueba legalmente recaudada, y cuando sus argumentos de censura fueron atendidos por el funcionario competente, respetándose la garantía fundamental del debido proceso y defensa del actor.

Sostuvo que en el auto de 8 de marzo de 2012, se reafirmó la validez del experticio técnico realizado por el perito de la DIJIN, indicándose allí, que el mismo obedeció a la prueba ordenada por el Procurador General de la Nación mediante auto del 28 de febrero de 2011, que ordenó resolver las objeciones por error grave que formuló el apoderado del señor Diazgranados Velásquez al dictamen pericial rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones de la PGN.

Por último, propuso la excepción “Innominada o Genérica”.

3. AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial celebrada el 22 de julio de 2019, se declararon no probadas las excepciones previas propuestas por la parte demandada se determinó que el problema jurídico a resolver consistía en “dilucidar si los actos sancionatorios cuestionados violaron o no los artículos 1, 6, 13 y 29 de la Constitución Política; 4, 5, 9, 13, 15 16, 17, 18, 20, 21, 28, 34, 128, 129, 130, 133, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002, además si incurrieron en falsa motivación, desviación de poder, violación al debido proceso, incongruencia entre el fallo proferido y el auto de cargos, ambigüedad en la formulación de los cargos, indebida valoración de las pruebas presentadas con los descargos.”

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. La parte demandante. Expresó que la Procuraduría en su accionar disciplinario lesionó gravemente su derecho fundamental de defensa por formular los cargos violando el principio de presunción de inocencia y con desviación de poder y al establecer de forma incongruente, imprecisa e indeterminada los cargos formulados con indebida valoración de las pruebas.

Reiteró los argumentos planteados en la demanda, y solicitó acceder a las pretensiones en ella formuladas. 4.2. El apoderado de la Procuraduría General de la Nación, reiteró su oposición a cada una de las pretensiones y condenas planteadas por el demandante, en tanto todas las actuaciones desplegadas por la Procuraduría General de la Nación estuvieron y se mantuvieron totalmente ajustadas al ordenamiento jurídico.

Así mismo, reiteró los argumentos de la defensa esbozados en la contestación de la demanda. 4.3. El Ministerio Público, con respecto a la falsa motivación alegada por el demandante, indicó que tanto en el pliego de cargos como en la decisión disciplinaria de única instancia se determinaron de forma clara la descripción y determinación de la conducta investigada y se le indicaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos motivo de la investigación disciplinaria, también se invocaron las normas violadas, el concepto de violación y la identificación del autor de la falta.

Con respecto a la violación al debido proceso, consideró que la utilización de un lenguaje asertivo o contundente no es razón suficiente para que se considere como un prejuzgamiento o vulneración de la garantía de defensa del investigado, máxime si se tiene en cuenta que la Procuraduría General de la Nación motivó sus decisiones; las afirmaciones realizadas por la autoridad disciplinaria en el pliego de cargos sólo son el reflejo del cumplimiento de los requisitos exigidos por el citado artículo 163 de la Ley 734 de 2002.

Sostuvo que no existió variación alguna entre la providencia de cargos y la providencia sancionatoria y que a pesar de ello, es importante aclarar que el auto de formulación de cargos es una providencia de trámite cuya calificación jurídica efectuada puede ser modificada antes de la decisión de primera instancia, de conformidad con el artículo 165 del Código Único Disciplinario.

Finalmente, señaló que la entidad demandada otorgó en el escenario probatorio las garantías encaminadas a que el demandante presentara las pruebas que consideró necesarias para la aclaración de los hechos, así como también puso en conocimiento del sujeto procesal las pruebas practicadas dentro del proceso disciplinario con el fin de que pudiera controvertirlas, además la Procuraduría si analizó cada uno de los argumentos esbozados por el apoderado en el escrito de reposición y ofreció una clara respuesta sobre cada uno de los puntos, razón por la cual consideró que las súplicas de la demanda no estaban llamadas a prosperar.

II. CONSIDERACIONES 1.- Cuestión previa: Manifestación de impedimento. Mediante escrito de 6 de noviembre de 2019, el Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas manifestó encontrarse impedido para conocer del presente asunto[1] por estar incurso en la causal consagrada en el numeral 9 del artículo 141 del Código General de Proceso, dado que el acto administrativo fue proferido por el entonces Procurador General de la Nación, Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, quien fue su nominador en la Procuraduría General de la Nación, entidad en la que laboró desde el 1 de marzo de 2010 hasta el 17 de octubre de 2016, habiéndose consolidado de su parte un sentimiento de afecto y gratitud hacia él que podría afectar su imparcialidad y objetividad al momento de adoptar la decisión respectiva.

Al respecto, el numeral 3 del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: «Cuando en un Magistrado o Consejero concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien siga en turno si el impedido es éste, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez.» A su turno, el artículo 141 numeral 9 del Código General del Proceso consagra como causal de recusación: «Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de la partes, su representante o apoderado.» (Negrilla fuera del texto).

Teniendo en cuenta que el doctor Rafael Francisco Suárez Vargas manifestó su impedimento para conocer del proceso, por cuanto, se ha consolidado de su parte un sentimiento de afecto y gratitud hacia el entonces Procurador General de la Nación, Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, quien fue su nominador en la Procuraduría General de la Nación, es evidente que esta circunstancia puede comprometer su independencia y/o imparcialidad al momento de resolver el asunto, razón suficiente para declarar fundado el impedimento manifestado y por lo tanto, deberá ser separado del conocimiento del presente asunto como quedará dispuesto en la parte resolutiva de esta sentencia. 2.

Competencia Se tiene que las actuaciones administrativas acusadas fueron proferidas por el Procurador General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario; en consecuencia, esta Corporación es competente en única instancia para conocer del asunto, de conformidad con lo establecido por el numeral 2° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011. 3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si las decisiones disciplinarias demandadas por las cuales se impuso sanción de destitución e inhabilidad general por quince años al actor, incurrieron en falsa motivación, desviación de poder, violación al debido proceso, incongruencia entre el fallo proferido y el auto de cargos, ambigüedad en la formulación de los cargos, indebida valoración de las pruebas presentadas con los descargos.

Para resolver el problema jurídico planteado, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) la competencia del juez en materia de actos administrativos disciplinarios; (ii) de los elementos del debido proceso en materia disciplinaria; iii). Competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias a servidores públicos de elección popular, y (iv) análisis del caso concreto. 4.

Marco normativo y jurisprudencial 4.1.- El juez administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[2] proferida por la Sala Plena de esta corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»[3].

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria[4]. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del cca[5] y el inciso 3 del artículo 187 del cpaca[6], estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas[7].

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. 2.

De los elementos del debido proceso en materia disciplinaria De manera reiterada, ha señalado esta Corporación[8] que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus»[9].

Así mismo, y por tratarse de aspectos importantes para igual propósito, la Sala ilustra de manera sucinta lo concerniente a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad en materia disciplinaria, en los siguientes términos: En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos[10].

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público[11].

Por esto ha explicado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el Legislador-sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado[12].

La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado, requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de éste no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición[13].

Así, en la sentencia T-561 de 2005 (MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra), se indicó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que ‘es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento’[14]». 3.

Competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias a servidores públicos de elección popular. Si bien, el tema de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias a servidores públicos de elección popular no es objeto de discusión en el presente proceso toda vez que no ha sido planteado por el demandante, se considera pertinente aclarar sobre el tema los siguientes aspectos: El asunto de la referencia se refiere a un servidor público (Gobernador) elegido popularmente, a quien se sancionó mediante actos administrativos expedidos como resultado de un proceso disciplinario llevado a cabo por la Procuraduría General de la Nación. La Sala encuentra que la competencia de esa entidad para dictar esas decisiones sancionatorias no se encuentra cuestionada en el presente proceso porque como se viene de afirmar en el párrafo precedente no ha sido controvertida por el demandante y además por la por las siguientes razones: La sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 15 de noviembre de 2017, expediente con radicado: 110010325000201400360 00 No. Interno: 1131-2014 y su proveído aclaratorio del 13 de febrero de 2018, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Procuraduría General de la Nación que impusieron sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 15 años al señor Gustavo Francisco Petro Urrego, y dispuso el consecuente restablecimiento del derecho, de acuerdo con las pretensiones de esa demanda, no despojó de sus facultades y competencias a la citada entidad para combatir el flagelo de la corrupción incluyendo el control sobre los actos de corrupción cometidos por servidores públicos elegidos popularmente.

En efecto la sentencia mencionada ut supra estableció que los efectos de la misma son inter partes de la siguiente manera: “Por los efectos inter partes del presente fallo, las condiciones de aplicabilidad del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en particular, de las recomendaciones de la Comisión Interamericana, la vigencia del régimen jurídico estatal, y mientras se adoptan los ajustes internos, la Procuraduría General de la Nación conserva la facultad para destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular en los términos de esta providencia”[15].

Luego, el proveído del 13 febrero de 2018, que hace parte de la sentencia del 15 de noviembre de 2017 arriba citada, aclaró lo siguiente: «La Sala Plena, en su condición de intérprete de la Convención Americana de Derechos Humanos, al advertir la incompatibilidad entre el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 23.2 convencional, concluyó, para el caso concreto, que “la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para imponer una sanción que restringiera, casi que a perpetuidad, los derechos políticos de una persona para ser elegida en cargos de elección popular, como también para separarlo del cargo de Alcalde Mayor de Bogotá para el que fue elegido mediante sufragio universal”.

En el caso resuelto, la decisión sancionatoria que impidió que el alcalde de la ciudad de Bogotá culminara su mandato por el período constitucional para el cual fue elegido, fue expedida por el Procurador General de la Nación sin competencia a la luz del artículo 23 convencional, pues se trató de una sanción que limitó los derechos políticos de quien fue elegido por voto popular habida cuenta que las faltas imputadas no fueron calificadas como actos de corrupción. El control de convencionalidad solo surte efecto directo entre las partes de este proceso, lo que quiere decir, que el criterio hermenéutico que adoptó la Sala sobre la interpretación del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 conforme a la norma convencional, no puede significar que esta hubiere hecho un pronunciamiento con vocación erga omnes respecto de la pérdida de vigencia de las normas de derecho interno que fijan la competencia a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones que comporten restricción a los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular.

Los jueces nacionales están en la obligación de “velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin”[16], sin embargo, en ejercicio de ese control, los jueces no están facultados para declarar la invalidez de las normas, expulsándolas del ordenamiento jurídico interno. En otras palabras, la sentencia de 15 de noviembre de 2017 que declaró la nulidad de los actos administrativos sancionatorios proferidos por la Procuraduría General de la Nación con fundamento en la facultad prevista en el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, no despoja de competencia al órgano de control, al que le corresponde, dentro del andamiaje institucional del Estado Colombiano, combatir el flagelo transnacional de la corrupción.» (subrayados de Sala) Analizado lo anterior, para la Sala es evidente lo siguiente: que i) que los efectos de la sentencia del 17 de noviembre de 2017 son inter partes y no erga omnes, es decir, esa sentencia produjo efectos únicamente para las partes del citado proceso; ii) la Procuraduría General de la Nación conserva sus competencias, establecidas en el derecho interno colombiano, para imponer sanciones a los servidores públicos de elección popular; iii) en la obligación del Estado Colombiano de luchar contra el infortunio de la corrupción impuesta por el derecho interno y convencional no pueden escapar a su control los servidores públicos de elección popular, iv) los jueces deben velar porque el efecto útil de la Convención Americana de los Derechos se armonice con el ordenamiento jurídico de cada país, sin embargo en ese control los jueces no están facultados para expulsar del ordenamiento jurídico interno las normas sobre control de los servidores públicos de elección popular.

Los servidores públicos de elección popular no pueden eludir o ser ajenos al control disciplinario sobre su gestión, por el hecho de haber sido elegidos popularmente, por el contrario, esos servidores públicos adquieren una más acentuada responsabilidad en el ejercicio impoluto de la función encomendada, por la confianza depositada por sus electores en desarrollo del principio democrático para que cumplan sus obligaciones y deberes con el mayor decoro y esfuerzo posible.

En ese orden, el derecho disciplinario ha establecido una serie de estrategias y mecanismos como, entre otros, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés con el fin de asegurar el cumplimiento de fines convencional y constitucionalmente obligatorios y legítimos y evitar a toda costa que el servidor público de elección popular incurra en conductas contrarias a la Constitución (Arts. 6, 123 y 133) y a la ley con el fin de asegurar el debido cumplimiento de los principios de moralidad, eficacia, transparencia e imparcialidad (Art. 209 de la Constitución Política).

Acatando los anteriores principios constitucionales y legales, la Ley 734 de 2002 (en el capítulo cuarto, artículos 36 a 41) regula el régimen de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de interés de los servidores públicos[17]. Dentro de esas normas es de particular relevancia el artículo 39 de la citada Ley 734 de 2002 que establece lo siguiente: «Artículo 39.

Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes: 1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período: a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.» La Corte Constitucional, mediante sentencia C-307 de 1996, al declarar exequible, condicionadamente, el artículo 44 de la Ley 200 de 1995, norma que establecía una similar incompatibilidad a la prevista en el artículo 39 de la Ley 734 de 2002 para los servidores públicos elegidos popularmente, manifestó lo siguiente: «2.1 Régimen disciplinario de los servidores públicos De conformidad con el artículo 6o. de la Constitución Política, todos los servidores públicos -miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado (art. 123 de la C.P.)- son responsables ante las autoridades no sólo por infringir la Constitución y las leyes, sino además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Esta responsabilidad general regulada por la Carta Fundamental, puede traducirse de conformidad con los diversos controles que prevé la organización constitucional para el adecuado funcionamiento del Estado, en una responsabilidad política, penal, civil, fiscal o disciplinaria del servidor público. En este último caso, dicha responsabilidad se refleja en las distintas sanciones que puede llegar a imponerle la Administración -previo el cumplimiento de un proceso administrativo-, como consecuencia del desconocimiento de sus deberes y obligaciones, o la inobservancia de las prohibiciones e incompatibilidades establecidas por la Constitución y las leyes, las cuales están dirigidas a fijar condiciones razonables para un adecuado y eficaz desempeño de la función pública.

El régimen sancionatorio de la conducta desplegada por los servidores públicos -derecho disciplinario-, pretende entonces regular las relaciones que se presentan entre éstos y la Administración, de modo que la función administrativa, que se encuentra al servicio de los intereses generales, se desarrolle en estricto cumplimiento de los principios de imparcialidad, celeridad, transparencia, eficacia y moralidad exigidos por el artículo 209 de la Constitución Política.

El artículo 123 de la Constitución Política, incluyó ciertamente a los miembros de las corporaciones públicas -como los concejos y las juntas administradoras locales- entre los servidores públicos, y estableció, como principio general, el que éstos se encuentran al servicio de la comunidad y ejercerán sus funciones de conformidad con la Constitución, la ley y los reglamentos.

Así mismo, el artículo 133 del mismo ordenamiento señala que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa, representan al pueblo y deberán actuar consultando la justicia y el bien común, confirmando la finalidad querida con la imposición de un régimen disciplinario que como se dijo, es el de defender los intereses generales y el beneficio de la comunidad.

En relación con las incompatibilidades, éstas hacen parte del régimen disciplinario y buscan mantener la probidad del servidor público en el ejercicio de sus funciones, a través del señalamiento de impedimentos legales, relacionados con la imposibilidad del ejercicio simultáneo de dos actividades o cargos que puedan poner en entredicho la transparencia debida para el normal desarrollo de la actividad pública.

En la Sentencia C-349 de 1994, esta Corporación se refirió al sentido de las incompatibilidades para desempeñar ciertos cargos y sobre el particular afirmó: "La incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades. Dada la situación concreta del actual ejercicio de un cargo -como es el de congresista para el caso que nos ocupa- aquello que con la función correspondiente resulta incompatible por mandato constitucional o legal asume la forma de prohibición, de tal manera que, si en ella se incurre, el propio ordenamiento contempla la imposición de sanciones que en su forma más estricta llevan a la separación del empleo que se viene desempeñando.

En nuestro sistema, por ejemplo, la violación del régimen de incompatibilidades por parte de los congresistas ocasiona la pérdida de la investidura (artículo 183, numeral 1, de la Constitución) y, además, en cuanto sea pertinente, está sujeta a la imposición de las sanciones penales que la ley contempla." (Magistrado, Ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo).

La condición de servidor público que cobija también, como se ha dicho, a los concejales y a los miembros de las juntas administradoras locales, le da a la persona que ejerce la función, una gran capacidad de influencia sobre quienes manejan dineros públicos o deciden asuntos de Estado, con lo cual se podría generar un conflicto de intereses entre dichos servidores y la Administración, en perjuicio del interés general y de los principios que regulan la función pública.

El objetivo de esas disposiciones resulta entonces bastante claro, en cuanto que trata de impedir que se mezcle el interés privado del servidor público, con el interés público, y evitar, por tanto, que pueda valerse de su influencia, para obtener cualquier provecho en nombre propio o ajeno. Ahora bien, con relación con la facultad de fijar condiciones razonables para el desempeño de la función pública, debe señalarse que ésta emana de la cláusula general de competencia contenida en el artículo 150 numeral 23 de la Constitución Política, que permite al legislador “Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”.

Disposición que, a su vez, es concordante con el artículo 293 del mismo ordenamiento Superior, el cual delega expresamente en la ley la determinación de las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los ciudadanos elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales.» Analizado todo lo expuesto ut supra, la Sala siguiendo los lineamientos de una sana hermenéutica evidencia que el precitado artículo 39 de la Ley 734 de 2002, numeral 1, literal b) tiene como finalidades las siguientes: i) prevenir que el servidor público de elección popular ejerza simultáneamente con la función pública encomendada alguna práctica profesional que ponga en conflicto el interés general con el particular;

Análisis del caso concreto En el sub examine, la parte demandante invocó como causales de nulidad las siguientes: (a.) Desviación de poder. Argumentó que en el proceso disciplinario no se tuvo en cuenta ni se valoraron, en los descargos, ni en el recurso de reposición, aspectos que en la sana crítica hubiesen cambiado el resultado de la investigación. (b.) Falsa motivación. Fundó este cargo, en que se vulneró el debido proceso, dado que el auto de cargos evidencia prejuzgamiento y vulneración de la presunción de inocencia; no existe congruencia entre el fallo proferido y el auto de cargos; hay ambigüedad en la formulación de cargos; no fueron valoradas las pruebas de descargos y demás y los informes periciales fundamentan el fallo con información inexacta o falsa.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el material probatorio obrante dentro del proceso, cuya autenticidad no fue objetada por las partes, el cual permite tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos: 1. Hechos demostrados: i) La apertura de la investigación disciplinaria: Mediante auto de 30 de abril de 2010, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ordenó la apertura de indagación preliminar en contra de funcionarios sin determinar de la Gobernación del Magdalena.

En la misma providencia, se dispuso la práctica de pruebas documentales. ii) Remisión por competencia: A través de auto de 18 de noviembre de 2010, las diligencias disciplinarias fueron remitidas con destino a la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios. iii) Apertura de Investigación: Mediante auto de 07 de diciembre de 2010, el Procurador General de la Nación inició investigación disciplinaria contra Omar Diazgranados Velásquez y otro. iv) Pliego de cargos: A través de auto de 21 de julio de 2011[19], el Procurador General de la Nación, formuló al actor el siguiente pliego de cargos: “4.1 PRIMER CARGO FORMULADO A OMAR RICARDO DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ: (…) Con el anterior comportamiento, el disciplinado pudo incurrir en la falta disciplinaria descrita por el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según el cual constituye falta gravísima: 31.

En tal sentido, de conformidad con el artículo 6º constitucional, el investigado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en falta disciplinaria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, por la violación de las normas relacionadas. 4.1.2 CONCEPTO DE VIOLACIÓN TIPICIDAD DE LA CONDUCTA “(…) se concluye que se configura la falta disciplinaria contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según la cual constituye falta disciplinaria gravísima (…).

Además, la conducta del disciplinable, encuadra a lo estipulado en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, (…). (…)

4.1.5. FORMA DE CULPABILIDAD “(…) la imputación al señor Omar Ricardo Díazgranados Velásquez, en su condición de Gobernador del departamento del Magdalena, es calificada provisionalmente a título de DOLO. (…)

4.2. SEGUNDO CARGO FORMULADO A OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ (…) Con el anterior comportamiento, el disciplinable pudo haber incurrido en la falta disciplinaria descrita por el inciso segundo del numeral 3º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según el cual constituye falta gravísima “Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga.

De manera similar con este comportamiento el disciplinado pudo incurrir en la falta disciplinaria descrita por el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según el cual constituye falta gravísima: (…) (…)

4.2.4. CALIFICACIÓN PROVISIONAL DE LA FALTA. En cuanto a la naturaleza de la falta atribuida, la conducta se encuentra subsumida por el inciso segundo del numeral 3° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que le atribuyen al comportamiento desplegado por el investigado (…) el carácter de FALTA GRAVÍSIMA: (…)

4.2.5. FORMA DE CULPABILIDAD (…) Las pruebas en que se fundamenta el despacho para la formulación de cargos, permiten concluir que la imputación al señor Omar Ricardo Díazgranados Velásquez, en su condición de gobernador del Departamento del Magdalena, es calificada provisionalmente a título de DOLO. (…).”[20] v) Decisión disciplinaria de única instancia: La Procuraduría General de la Nación, mediante providencia de 22 de diciembre de 2011[21], declaró disciplinariamente responsable al señor Omar Ricardo Díaz Granados y lo sancionó con el correctivo de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de quince años.

Después de referirse al acervo probatorio arrimado, concluyó lo siguiente: “CONCLUSIÓN: Estando demostrados la reunión de todos los elementos estructurales de la falta disciplinaria por el tipo disciplinario contenido en los numerales 31 y 3° del artículo 48 del Código Disciplinario Único, cargos formulados que no fueron desvirtuados en virtud de las argumentaciones ofrecidas por defensa del disciplinado, habrá que declarar responsable disciplinariamente al señor OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁQUEZ, en su condición de Gobernador del Magdalena. 7.5.1.2 Exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción: Teniendo en cuenta que el señor OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELASQUEZ fue hallado disciplinariamente responsable por la comisión a título de dolo, de dos faltas disciplinarias gravísimas, la sanción a imponer, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 del Código Disciplinario Único, es la destitución e inhabilidad general, en los términos establecidos en los literales a) y d) del numeral 1 del artículo 45 del Código Disciplinario Único.

En ese orden de ideas y a fin de graduar la duración de la inhabilidad general para ejercer cargos públicos, este despacho, en atención a lo establecido en el primer inciso del artículo 46 del Código Disciplinario Único considera que son aplicables al presente caso los siguientes criterios: 1. La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función (literal b del numeral 1 del artículo 47 del Código Disciplinario Único): EI despacho no puede pasar por alto que el Departamento del Magdalena, por sus características económicas y sociales, demanda de sus administradores el mayor sigilo frente al manejo de los recursos públicos, ya que con ellos es que se pretende satisfacer las necesidades básicas de la población. No puede aceptarse que se haya contratado la compra de unos kits escolares por un excesivo mayor valor, defraudando con ello la confianza depositada en la urnas a quien debía dirigir los destino (sic) de ese departamento dentro de los parámetros constitucionales y legales, causando con ellos un detrimento al erario público, sumas con las que se dejaron de lograr un mayor cubrimiento de la población escolar, pero que terminaron en el patrimonio del contratista con la permisividad del aquí disciplinado. 2.

El grave daño social de la conducta (literal g del numeral 1 del artículo 47 del Código Disciplinario Único): Está sumamente demostrado que la conductas desplegadas por el señor Diazgranados Velásquez, por las cuales se le halló disciplinariamente responsable afectó seria y profundamente la credibilidad de las personas en sus instituciones, ya que la contratación estatal y la salvaguarda de los recursos públicos suponen la más alta responsabilidad de los funcionarios frente a la sociedad para direccionar la función pública hacia el interés general y los fines del Estado Social de Derecho.

En tal sentido, no puede admitirse que quienes administran los recursos del Estado desconozcan los parámetros legales mínimos para su salvaguarda y adecuada utilización. 3. El conocimiento de la ilicitud (literal i del numeral 1 del artículo 47, del Código Disciplinario Único): Como quedó expuesto en su momento al analizar la Culpabilidad, quedó demostrado que el disciplinado administró recursos del departamento del Magdalena desconociendo los principios contractuales de economía y responsabilidad afectando así los principios constitucionales de economía, eficacia y moralidad que rigen la función pública. 4 Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad (literal j. del numeral 1 del aticulo 47 del Código Discipinario Unico).

(…) Así las cosas, se encuentran plenamente acreditados cuatro criterios para graduar la sanción de inhabilidad general, la cual, en virtud de lo establecido en el artículo 46 del Código Disciplinario Único, oscila entre diez a veinte años. (…) En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que los cuatro criterios tenidos en cuenta obran en contra del disciplinado, el despacho impondrá como medida correctiva a la (sic) disciplinado la destitución de su cargo como Gobernador del Magdalena, para la época de los hechos, e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de quince (15) años, conforme a la regulación establecida por el numeral 1, Iiterales a) y d) del artículo 45 del Código Disciplinario Único.” vi) Del recurso de reposición y el auto que lo resuelve: El apoderado del señor Omar Díazgranados Velásquez presentó recurso de reposición[22] en virtud del cual, el Procurador General de la Nación profirió decisión el 8 de marzo de 2012[23], en la que confirmó en todas sus partes el fallo de única instancia emitido el 22 de diciembre de 2011. vii) Del Contrato de Compraventa N° 745 de 2009: Este contrato fue suscrito entre el Departamento del Magdalena y la Fundación Instituto Baldo para el Desarrollo de las Organizaciones[24].

Su objeto (poco legible) es: “ …adquirir en calidad de compra venta: ADQUISICIÓN EN CALIDAD DE COMPRA VENTA KITS ESCOLARES PARA LOS ESTUDIANTES DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DE LOS MUNICIPIOS NO CERTIFICADOS DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA(…). (viii.) Del informe técnico solicitado por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios de fecha 25 de enero de 2011: Este informe fue suscrito por el Funcionario Comisionado (Economista) de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación[25]; documento en el cual, con respecto al contrato de compraventa Nª 745 de noviembre 23 de 2009, se dijo lo siguiente: “…se estableció que la Gobernación del Magdalena, consultó los precios de mercado para los útiles escolares al solicitar cotizaciones a los establecimientos de comercio de la zona que fueron: Papelería TAURO, INSTITUTO BALDO PARA EL DESARROLLO DE LAS ORGANIZACIONES y EDICIONES Y DOTACIONES DE LA COSTA EDICOSTA, todas con sede en la ciudad de Santa Marta.

Al tener como referencia las cotizaciones allegadas vemos que el precio del morral para el año 2011 oscila entre $15.248 y $41.760, que al ser comparados con el precio por el cual fueron comprados por la Gobernación del Magdalena que fue de $48.969, existe una diferencia de $7.209 que equivale al 15% y $33.721 que representa el 69% por unidad, constituyéndose en posible sobrecosto, en detrimento del patrimonio público, pues si tenemos en cuenta la menor diferencia sería de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL PESOS m/cte ($194.643.000) que resulta de multiplicar (27.000kits x $7.209) y si nos vamos por la mayor valor cancelado sería de NOVECIENTOS DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL PESOS M/CTE ($910.467.000) que resulta de multiplicar (27.000 kits x $33.721), valores pagados de más por la Gobernación del Magdalena.

Al deflactar los precios del 2011 por el IPC del 2009, observamos que el porcentaje del sobrecosto pagado por los morrales aumenta al pasar de un 15% al 22,3% que equivale a $10.899 y del 69% al 72% que corresponde a $35.068, lo que significa que al tener en cuenta la menor diferencia, la Gobernación del Magdalena canceló de más por los morrales la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTS SETENTA Y TRES MIL PESOS M/Cte (…), que resulta de multiplicar (27.000 kits X $10.899) y si tomamos la mayor vemos que el valor cancelado asciende a NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS M/cte (…) que resulta de multiplicar (27.000 kits x $35.068) constituyéndose en un posible sobrecosto en detrimento del patrimonio público del Departamento del Magdalena (…) ” (ix.) Del “Informe de aclaración, ampliación y adición de Asesoría Técnica del 25 de enero de 2011”: En este documento de fecha 4 de marzo de 2011, suscrito por la Funcionaria Comisionada (Economista) de la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación[26], se indicó lo siguiente: “SINTESIS, en cuanto a los morrales del contrato 745 de 2009: Una vez efectuados los ajustes anteriormente detallados, la diferencia entre EL VALOR MÌNIMO aquí determinado ($423.974.392) frente al precio de adquisición de los morrales señalado en la factura del contrato 745 de noviembre de 2009 ($1.322.163.000), es de OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHO ($898.188.608) PESOS M/CTE donde el valor del contrato supera el resultado obtenido en este estudio(…)” “Con relación a la diferencia entre EL VALOR MÀXIMO aquí determinado ($1.134.941.780), frente al precio de adquisición de los morrales señalado en la factura del contrato 745 de noviembre de 2009 ($1.322.163.000) es de CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS VEINTE ($187.221.220) PESOS M/CTE, donde el valor del contrato supera el resultado obtenido en este estudio.” (x.) Del informe contable de fecha 29 de abril de 2011, presentado por el Perito Contable de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol (Dijin)[27]: En este informe contable se dijo: “Así mismo se logró determinar que existe una diferencia de $34.962 entre el precio facturado por el proveedor FUNDACIÓN INSTITUTO BALDO PARA EL DESARROLLO DE LAS ORGANIZACIONES en desarrollo del contrato 7455 de 2009 y el precio promedio de las diferentes cotizaciones emitidas por las empresas: Marroquinería FENIX, Bacatá Camping y/o Jorge Zúñiga C., ajustado a precios de 2009.

Dicha diferencia equivale a $943.974.270, para el contrato 745 de 2009.” Establecidos los anteriores supuestos fácticos, procede la Sala a resolver las causales de nulidad planteadas por el demandante: 2. Del análisis sustancial de las causales de nulidad. 5.2.1. Desviación de poder: Con respecto a este cargo, argumentó el demandante que en el proceso seguido en su contra no se tuvieron en cuenta ni se valoraron, en los descargos, ni en el recurso de reposición, aspectos que en la sana crítica hubiesen cambiado el resultado de la investigación. Al respecto, es preciso señalar que la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse[28].

En el caso bajo estudio se advierte que, en lo concerniente a este cargo, el demandante no precisó aquellos aspectos que, considera, de haber sido valorados en los descargos o en el recurso de reposición, hubiesen cambiado el resultado de la investigación. Tampoco planteó argumento alguno que permita a la Sala realizar un análisis detallado sobre intención particular, o arbitrariedad alguna por parte del operador disciplinario en la expedición de los actos administrativos acusados, como aspectos que configuran el vicio alegado.

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que el control que debe ejercer el juez contencioso administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser integral, procederá la Sala a examinar si las decisiones disciplinarias se expidieron con una finalidad distinta a la prevista en la ley. Se advierte por la Sala, que en la decisión disciplinaria de única instancia de 22 de diciembre de 2011[29], luego del análisis y valoración jurídica de los cargos, los descargos y alegatos de conclusión, el Procurador General de la Nación arribó a la siguiente conclusión: “CONCLUSIÓN: Estando demostrados la reunión de todos los elementos estructurales de la falta disciplinaria por el tipo disciplinario contenido en los numerales 31 y 3° del artículo 48 del Código Disciplinario Único, cargos formulados que no fueron desvirtuados en virtud de las argumentaciones ofrecidas por defensa del disciplinado, habrá que declarar responsable disciplinariamente al señor OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁQUEZ, en su condición de Gobernador del Magdalena.”[30] Los numerales 31 y 3° del artículo 48 del Código Único Disciplinario, en su orden, consagran como faltas gravísimas, las siguientes: “3.

Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga. (…) 31. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.” En el presente caso, como motivos que sustentan la decisión disciplinaria al demandante se le endilga como deber funcional infringido el haber adelantado un proceso licitatorio con una deficiente elaboración de los estudios previos; comportamiento que posiblemente desatendió principios de contratación estatal en detrimento del patrimonio público del departamento del Magdalena, específicamente los de economía y responsabilidad, quedando claro de esta manera que el apartarse de tales postulados que rigen los contratos estatales a su vez ocasionó que el erario de la referida entidad territorial se viera afectado.

Se demostró en la actuación disciplinaria, a partir de los informes técnicos allegados, que la adquisición de 27.000 morrales por un valor que excedía los precios del mercado, determinó una mengua en las arcas del Departamento del Magdalena. Al encontrar demostrada la conducta del actor, consistente en una contratación cuantiosa y su plena conciencia, concluyó la autoridad disciplinaria que el actor dejó de lado el cumplimiento de los fines estatales en materia de contratación estatal, estructurando la culpabilidad a título de dolo.

En tal sentido, sostuvo: “Debemos comprender, con relación a la responsabilidad de OMAR RICARDO DIAZGRANADOS por el sobrecosto en cuestión, que el compromiso como Gobernador del Magdalena y responsable de la contratación, si bien no le correspondía ejecutar las diferentes actividades del proceso precontractual, si le permitía conocer que se estaban comprometiendo unos considerables recursos, y de la necesidad de satisfacer múltiples carencias en materia de educación en ese departamento, lo que implicaba hacer uso racional de éstos, que de todas maneras resultaban insuficientes para solucionar el tema de la deserción escolar, y sin embargo, no le llamó la atención ni tomó medidas respecto del costo por el cual se adquiría el morral escolar, que resulta tan desfasado en el contrato 745 de 2009, pues de acuerdo con la factura de venta 0866 de 2 de marzo de 2010, con destino a la Fundación lnstituto Baldo, empresa que realmente vendió los morrales, el valor unitario de cada uno fue de $ 16.250 más IVA y conforme con la factura de venta 0569 de 26 de enero del 2010, es claro que el instituto Baldo le vendió a la Gobernación del Magdalena los 27.000 morrales a un precio unitario de $48.969 sin IVA (folio 507 cuaderno 4 y 176 anexo 3).

Aspecto este que además de determinar con suficiencia el valor real del mercado, corrobora lo determinado por el perito de la DIJIN, cuando promedia el valor de los morrales en $30.000.oo.” Esto nos lleva a concluir que no le asiste razón a la defensa al afirmar que no es cierto el evidente sobrecosto del morral mencionado y la responsabilidad de su representado, con sustento en la investigación fiscal del citado órgano de control, toda vez que este despacho encuentra que en dicha actuación no se verificaron los costos de mercado con diferentes proveedores, además de que no se contaba con los otros elementos de evidencia antes mencionados.

La imputación dolosa que se hace al disciplinado, tiene sustento fáctico y probatorio que permiten determinar en grado de certeza que se agotan los elementos configurativos de tal imputación. Baste con remitirse al análisis de las pruebas que sustentan las imputaciones, especialmente en lo que se refiere a lo verificado en la etapa de descargos, para así establecer que frente a la adquisición de los morrales por parte de la Gobernación del Magdalena a cargo de Omar Ricardo Díaz Granados Velásquez, se actuó con conocimiento y voluntad, no de otra manera se puede entender que se hayan incorporado cotizaciones que no corresponden a la verdad, que los morrales que finalmente fueron vendidos en número igual a la Fundación Instituto Baldo por la firma SINCO DEL CARIBE a valor de $16.250 más IVA, según la factura 0866 del 2 de marzo del 2010, pues necesariamente ha de concluirse que al disciplinado Diazgranados Velásquez, le era exigible un comportamiento distinto al que desplegó en el proceso contractual de marras, lo que conllevó a que se generará un detrimento al patrimonio de la entidad territorial que regentaba y con ellos permitir que un tercero incrementara su patrimonio de forma descarada, siendo procedente confirmar la imputación subjetiva a título de dolo.” [31] En criterio de la Sala, la decisión disciplinaria de 22 de diciembre de 2011 no incurrió en desviación de poder, toda vez que del análisis y valoración jurídica de las pruebas allegadas puede concluirse la existencia de la conducta desplegada por el actor.

En efecto, el informe técnico solicitado por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios de fecha 25 de enero de 2011, suscrito por el Funcionario Comisionado (Economista) de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, obrante a folios 30 a 36 del cuaderno “Original 4 Dictamen Pericial”, con respecto al Contrato de Compraventa N° 125 de marzo 28 de 2008 se concluyó que “…la Gobernación del Magdalena canceló de más por los morrales el valor de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS DIESCISEIS MIL PESOS m/cte ($350.739.616) que resulta de multiplicar (39.569 kits x $8.864) y si tomamos el mayor observamos que pagó de más por los morrales la suma de MIL TRESCIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/Cte ($1.308..744.675 m/cte) que resulta de multiplicar (39.569 kits x $33.075)” Aunado a lo anterior, con respecto al Contrato de Compraventa N° 745 de noviembre 23 de 2009, se estableció que: “Al tener como referencia las cotizaciones allegadas vemos que el precio del morral para el año 2011 oscila entre $15.248 y $41.760, que al ser comparados con el precio por el cual fueron comprados por la Gobernación del Magdalena que fue de $48.969, existe una diferencia de $7.209 que equivale al 15% y $33.721 que representa el 69% por unidad, constituyéndose en posible sobrecosto, en detrimento del patrimonio público, pues si tenemos en cuenta la menor diferencia sería de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL PESOS m/cte ($194.643.000) que resulta de multiplicar (27.000kits x $7.209) y si nos vamos por la mayor valor cancelado sería de NOVECIENTOS DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL PESOS M/CTE ($910.467.000) que resulta de multiplicar (27.000 kits x $33.721), valores pagados de más por la Gobernación del Magdalena.

Al deflactar los precios del 2011 por el IPC del 2009, observamos que el porcentaje del sobrecosto pagado por los morrales aumenta al pasar de un 15% al 22,3% que equivale a $10.899 y del 69% al 72% que corresponde a $35.068, lo que significa que al tener en cuenta la menor diferencia, la Gobernación del Magdalena canceló de más por los morrales la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL PESOS M/Cte (…), que resulta de multiplicar (27.000 kits X $10.899) y si tomamos la mayor vemos que el valor cancelado asciende a NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS M/cte (…) que resulta de multiplicar (27.000 kits x $35.068) constituyéndose en un posible sobrecosto en detrimento del patrimonio público del Departamento del Magdalena (…) ” Así mismo, en el “Informe de aclaración, ampliación y adición de Asesoría Técnica del 25 de enero de 2011”, de fecha 4 de marzo de 2011, suscrito por la Funcionaria Comisionada (Economista) de la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación[32], se estableció: “SINTESIS, en cuanto a los morrales del contrato 745 de 2009: Una vez efectuados los ajustes anteriormente detallados, la diferencia entre EL VALOR MÌNIMO aquí determinado ($423.974.392) frente al precio de adquisición de los morrales señalado en la factura del contrato 745 de noviembre de 2009 ($1.322.163.000), es de OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHO ($898.188.608) PESOS M/CTE donde el valor del contrato supera el resultado obtenido en este estudio(…)” “Con relación a la diferencia entre EL VALOR MÀXIMO aquí determinado ($1.134.941.780), frente al precio de adquisición de los morrales señalado en la factura del contrato 745 de noviembre de 2009 ($1.322.163.000) es de CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS VEINTE ($187.221.220) PESOS M/CTE, donde el valor del contrato supera el resultado obtenido en este estudio.” Finalmente, en el informe contable de fecha 29 de abril de 2011, presentado por el Perito Contable de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol (Dijin)[33], se dijo: “Así mismo se logró determinar que existe una diferencia de $34.962 entre el precio facturado por el proveedor FUNDACIÓN INSTITUTO BALDO PARA EL DESARROLLO DE LAS ORGANIZACIONES en desarrollo del contrato 7455 de 2009 y el precio promedio de las diferentes cotizaciones emitidas por las empresas: Marroquinería FENIX, Bacatá Camping y/o Jorge Zúñiga C., ajustado a precios de 2009.

Dicha diferencia equivale a $943.974.270, para el contrato 745 de 2009.” Con sustento en las pruebas aludidas, el órgano disciplinario fundamentó de manera razonada y adecuada la imputación formulada al disciplinable, y concluyó que “el mayor precio que se demostró respecto de los morrales escolares al que efectivamente correspondía para la época en que fueron adquiridos con ocasión del contrato 745 de 2009, permitió que la Fundación Instituto Baldo para el Desarrollo de las Organizaciones Incrementara injustificadamente su patrimonio”[34].

Así las cosas, contrario a lo afirmado por el demandante, para la Sala se encuentra demostrado que los supuestos fácticos y jurídicos aducidos por el operador disciplinario están acordes con la realidad fáctica y probatoria demostrada dentro del proceso, por lo tanto, los actos demandados no incurren en desviación de poder, ya que su finalidad estuvo dirigida a sancionar disciplinariamente al demandante por la comisión de una conducta prevista en la Ley 734 de 2002 como falta disciplinaria. 3.

Falsa motivación. Para resolver sobre la cuestión, la Sala deberá analizar si los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos por la entidad demandada como sustento de su decisión se encuentran acreditados y corresponden a la realidad. Es conocido que la “falsa motivación” se configura cuando existe divergencia entre la realidad fáctica y jurídica y los motivos expresados por la administración en el acto administrativo, es decir, cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto son contrarias a la realidad.

En el ámbito del proceso disciplinario, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la categoría de la tipicidad, pues es en este elemento de la estructura de la responsabilidad en donde converge la imputación fáctica con la imputación jurídica, cuestión que permitirá no solo saber si la falta es gravísima, grave o leve[35], sino determinar con toda claridad si la conducta se adecúo o no al respectivo tipo disciplinario.

En otras palabras, la falsa motivación en materia disciplinaria se puede configurar por una defectuosa imputación típica, lo que implicaría desconocer también el principio de legalidad. En el presente caso, para sustentar este cargo, el apoderado de la parte demandante hizo referencia a las violaciones y hechos irregulares que, consideró, fueron cometidos en el proceso disciplinario, los cuales se desarrollan a continuación: • Violación del debido proceso, por auto de cargos donde se evidencia prejuzgamiento y vulneración de la presunción de inocencia. Expresó que el auto de cargos del 21 de julio de 2011 consignó afirmaciones que sentencian y dejan ver la clara posición prejuzgativa del disciplinador.

En punto a este cargo debe tenerse en cuenta que esta Corporación ha sido diáfana al señalar que pliego de cargos no es definitivo, y por lo tanto, en principio no sería objeto de conocimiento de esta jurisdicción, a menos que los defectos que le sean atribuidos se trasladen a los actos administrativos sancionatorios y ello implique una vulneración de la garantía de defensa del investigado.[36] En este mismo sentido, con respecto al contenido del pliego de cargos, el artículo 163 de la Ley 732 de 2002, establece: “ARTÍCULO 163.

CONTENIDO DE LA DECISIÓN DE CARGOS. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener: 1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 2.

Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. 3. La identificación del autor o autores de la falta. 4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. 5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. 6.

La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código. 7. La forma de culpabilidad. 8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.” Así las cosas, contrario a lo considerado por la parte demandante, las afirmaciones que contiene el pliego de cargos de fecha 21 de julio de 2011, obedecen a la rigurosa descripción y precisa determinación de las conductas investigadas.

Aunado a ello, los términos allí empleados, en contexto con la referencia a las normas presuntamente vulneradas, fueron plasmados para una debida y clara estructuración del concepto de violación, por lo tanto no es dable colegir que su implementación constituya un prejuzgamiento y mucho menos, que tales expresiones inherentes a la finalidad del acto, per se, desvirtuen la presunción de inocencia[37] o se traduzcan en vulneración alguna a sus derechos de raigambre constitucional que resulte, a la postre, reflejada en la decisión disciplinaria de única instancia. De otra parte, el demandante adujo que en el acápite denominado “Forma de Culpabilidad” se hacen afirmaciones que dejan ver la percepción personal del disciplinador y agregó que al referirse al dolo cometió un “garrafal yerro”, dado que consideró que en el presente asunto no se demostró la reflexión y la intencionalidad.

Sobre este aspecto, se advierte que en el acápite denominado “Forma de Culpabilidad” el operador disciplinario, en el mencionado auto, sostuvo: “(…) Las pruebas en las que se fundamenta el Despacho para la formulaciòn de cargos, permiten concluir que la imputación al señor Omar Ricardo Dìazgranados Velàsquez, en su condiciòn de gobernador del departamento del Magadalena, es calificada provisionalmente a tìtulo de DOLO.

Lo anterior se concreta en la medida en que este despacho considera que estàn probados los elementos constitutivos del dolo: conocimiento de los hechos, conocimiento de la ilicitud y voluntad. Con respecto al primer elemento, el acervo probatorio demuestra que el disciplinado participó activamente en el proceso de selección y en la celebración y ejecución del contrato cuestionado, como consecuencia de ello, tenían pleno conocimiento de todos los pormenores tanto de licitación pùblica como del contrato suscrito como resultado del proceso contractual, por una parte, porque conociò los estudios de conveniencia que presentaban ostensibles deficiencias, en cuanto a la necesidad y conveniencia de la contrataciòn y sin que se contara con una consulta de precios del mercado a nivel nacional, en cuanto al elemento morral y dirigió la licitación hasta la audiencia de adjudicación, y por otra, procedió en su condición de gobernador a adjudicar la licitaciòn y suscribir el contrato como producto de proceso contractual; por lo mismo, tenía plena conciencia del deber de ajustar sus conductas funcionales a los procedimientos establecidos en la ley.

En cuanto a la conciencia sobre la ilicitud, es claro que el señor Dìazgranados Velàsquez, tenía conocimiento de que el constituyente estableció la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes y por omisiòn o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y que el desconocer los postulados de orden constitucional y legal genera responsabilidad disciplinaria, por lo tanto, al orientar sus actuaciones sin tener presente las normas que regulan la contratación estatal, afectó el deber funcional sin justificación alguna, por lo que se concluye que sus conductas son antijurídicas.

En cuanto al ultimo elemento del dolo, de las pruebas se desprende que el Gobernador Diazgranados Velásquez desplegó sus conductas con plena voluntad, toda vez que sin ningún fundamento de peso avaló los deficientes estudios previos en los que se calcularon los precios de los morrales con base en cotizaciones, que como se explicó anteriormente, no hicieron alusion a las características y especificaciones técnicas, precios que se constituyeron en los sobrecostos en los que incurrió el departamento del Magdalena en la adquisición de los morrales, y sin ningún reparo a las falencias de los estudios previos de conveniencia adelantó la licitación pública, la adjudicó y suscribió el contrato No. 745 de 2009, de donde se infiere que obró con plena voluntad para incurrir en las conductas reprochadas.”[38] Debe reiterar la Sala que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación el pliego de cargos es un acto de caracter preparatorio que por su naturaleza escapa al control de la jurisdicción. En este sentido se pronunció la Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 16 de febrero de 2012, veamos: “El pliego de cargos puede decirse que es una relación o resumen de las faltas o infracciones que concreta la imputación jurídico fáctica enrostrada al funcionario público o particular que cumple funciones públicas sometido a investigación, y de otro lado, que es la pieza que delimita el debate probatorio y plantea el marco de imputación para su defensa y al investigador para proferir congruentemente y conforme al debido proceso el fallo correspondiente.

En ese contexto, dentro de la clasificación de los actos administrativos, el pliego de cargos es un acto de preparatorio, que se define como “…aquellos que adopta la administración para tomar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un asunto.3”, lo que significa, que al no definir la cuestión sujeta a análisis resulta no demandable ante la jurisdicción, pues si bien tiene un carácter resolutorio al formular unos cargos, no es definitivo, por ende, advierte la Sala que el control judicial del sub lite no se hará sobre este acto.

Tampoco serán objeto jurisdiccional, las notificaciones de los actos demandados porque la notificación per se no es un acto administrativo, es de mero impulso relacionado con el principio de publicidad y eficacia del acto.”[39] En ese orden de ideas, amén de no ser, el pliego de cargos, un acto susceptible de control judicial, se encuentra que el en sub examine, el operador disciplinario elaboró un detallado análisis de las circunstancias que, hasta esa etapa, halló acreditadas con el acervo probatorio recaudado.

No se advierte, entonces, tinte alguno de subjetividad en la conclusión a la que arribó el operador disciplinario en dicha etapa del proceso, que incida en la decisión disciplnaria de única intancia. Por lo anterior, el cargo bajo estudio no tiene vocación de prosperidad. • Incongruencia entre el fallo proferido y el auto de cargos y ambigüedad en la formulación de cargos Para sustentar esta inconformidad, el demandante señaló que se tipificaron como violados en el auto de cargos en la calificación provisional de la falta disciplinaria, para el primer cargo, el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y luego, en el acto administrativo sancionatorio proferido por el Procurador General de la Nación, se estableció el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, conducta no imputada en el pliego de cargos.

Al comparar el pliego de cargos formulado al señor Díazgranados Velásquez y la decisión disciplinaria de única instancia, se advierte lo siguiente: (i.) En el pliego de cargos formulado el 21 de julio de 2011[40], el Procurador General de la Nación, le formuló pliego de cargos al ahora demandante, así: “PRIMER CARGO FORMULADO A OMAR RICARDO DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ: (…) Con el anterior comportamiento, el disciplinado pudo incurrir en la falta disciplinaria descrita por el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según el cual constituye falta gravísima: 31.

Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. (…). Como se advierte, el sustento probatorio en que se fundamentó el cargo formulado, lo constituyen: • El contenido del acta de 9 de noviembre de 2009, formalizada en el Decreto 641 del 23 de noviembre siguiente, a través del cual se adjudicó a la Fundación Instituto Baldo para el Desarrollo de las Instituciones, la respectiva licitación pública. • El contrato 745 del 23 de noviembre de 2009. • Los estudios de conveniencia y oportunidad que forman parte de la etapa precontractual.

Ahora bien, con respecto al segundo cargo, en el mencionado auto se indicó: “4.2. SEGUNDO CARGO FORMULADO A OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ (…) Con el anterior comportamiento, el disciplinable pudo haber incurrido en la falta disciplinaria descrita por el inciso segundo del numeral 3º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según el cual constituye falta gravísima “Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga.” (Se resaltan los apartes infringidos).

De similar manera con este comportamiento el disciplinado pudo incurrir en la falta disciplinaria descrita por el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según el cual constituye falta gravísima: (…). El cargo en comento encontró sustento probatorio en: • Las cotizaciones presentadas a la Gobernación del Magdalena dentro del proceso contractual objetado. • El informe técnico suscrito por el funcionario comisionado de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación. • La adición, aclaración y complementación del mismo. • En el informe rendido el 29 de abril de 2011, por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol – Dijin.

(ii.) Ahora bien, en la decisión disciplinaria de única instancia el Procurador General de la Nación, mediante providencia de 22 de diciembre de 2011, concluyó lo siguiente: “CONCLUSIÓN: Estando demostrados la reunión de todos los elementos estructurales de la falta disciplinaria por el tipo disciplinario contenido en los numerales 31 y 3° del artículo 48 del Código Disciplinario Único, cargos formulados que no fueron desvirtuados en virtud de las argumentaciones ofrecidas por defensa del disciplinado, habrá que declarar responsable disciplinariamente al señor OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁQUEZ, en su condición de Gobernador del Magdalena.”[41] (Subrayado y negrilla fuera de texto.) Pese a que, el operador disciplinario se refirió de manera general a los numerales 31 y 3° del artículo 48 del Código Disciplinario Único, dicha situación carece de la entidad suficiente para constituir la causal de nulidad de falsa motivación, pues el Procurador, al realizar el análisis y valoración jurídica del cargo, los descargos y los alegatos de conclusión, con relación al señor Diazgranados Velásquez, en párrafos que anteceden a dicha conclusión, puso de presente lo siguiente: “SEGUNDO CARGO FORMULADO AL SEÑOR OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÀSQUEZ (…) Se le citaron como normas infringidas las siguientes: EI inciso segundo del numeral 3º del artículo 48 de la ley 734 de 2002, según el cual constituye falta gravísima incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga».

(Se resaltan los apartes infringidos). Además, el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, los numerales 3, 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 26 ibídem, particularmente con las reglas establecidas en los numerales 1°, 4 y 5°. En tal sentido, se dijo que de conformidad con el artículo 6° constitucional, el investigado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en falta disciplinaria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, por la violación de las normas relacionadas.

Las conductas se le endilgaron como gravisímas a título de dolo.” (Fls. 62 a 64 del cuaderno anexo sin caratula) (…) La imputación dolosa que se hace al disciplinado, tiene sustento fáctico y probatorio que permiten determinar en grado de certeza que se agotan los elementos configurativos de tal imputación. Baste con remitirse al análisis de las pruebas que sustentan las imputaciones, especialmente en lo que se refiere a lo verificado en la etapa de descargos, para así establecer que frente a la adquisición de los morrales por parte de la Gobernación del Magdalena a cargo de Omar Ricardo Díaz Granados Velásquez, se actuó con conocimiento y voluntad, no de otra manera se puede entender que se hayan incorporado cotizaciones que no corresponden a la verdad, que los morrales que finalmente fueron vendidos en número igual a la Fundación Instituto Baldo por la firma SINCO DEL CARIBE a valor de $16.250 más IVA, según la factura 0866 del 2 de marzo del 2010, pues necesariamente ha de concluirse que al disciplinado Diazgranados Velásquez, le era exigible un comportamiento distinto al que desplegó en el proceso contractual de marras, lo que conllevó a que se generará un detrimento al patrimonio de la entidad territorial que regentaba y con ellos permitir que un tercero incrementara su patrimonio de forma descarada, siendo procedente confirmar la imputación subjetiva a título de dolo.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

(Cuaderno anexo sin carátula y foliatura) De lo anterior se colige con meridiana claridad que el análisis y valoración jurídica de los cargos, los descargos y alegatos de conclusión que desplegó el operador disciplinario, también giró entorno al estudio de la conducta endilgada al actor en relación con ésta específica falta disciplinaria, es decir, la consagrada en el inciso segundo del numeral 3º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según la cual constituye falta gravísima “Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga..”, aspecto que, como se indicó previamente, en efecto, constituyó uno de los cargos imputados al demandante en el auto de 21 de julio de 2011.

Así las cosas, no le asiste la razón al actor al manifestar que no existe congruencia entre el pliego de cargos y las decisión de única instancia, pues del anterior análisis se concluye que existió completa identidad entre ellas y por lo tanto no hubo vulneración alguna a su derecho al debido proceso. Ahora bien, en lo relacionado con el argumento según el cual, en la formulación del primer cargo no se puede entender lo que el disciplinador quiso decir con las palabras “inadecuada planeación” y “desconocimiento de los principios de economía y responsabilidad”, pues dichos términos son subjetivos, muy amplios y tienen muchas connotaciones, es preciso indicar que el señor Diazgranados Velásquez, tuvo la oportunidad procesal para presentar sus descargos y ejercer su derecho de defensa en este sentido, aunado a lo anterior, se reitera, el pliego de cargos no es un acto susceptible de control jurisdiccional por no ser definitivo. • Valoración de las pruebas de descargos y demás. Para pronunciarse sobre este cargo, la Sala considera preciso hacer referencia al régimen probatorio en materia disciplinaria, como sigue: El artículo 128 del Código Único Disciplinario establece: “ARTÍCULO 128.

NECESIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado.” (Subrayado y negrilla fuera de texto.) Al respecto, esta subsección en sentencia de 29 de agosto de 2019 señaló: “Por su parte, la doctrina sostiene frente a la carga de la prueba, que «dado que el régimen disciplinario es de derecho público y tiene por misión esencial procurar el adecuado cumplimiento de los fines del Estado- en especial para garantizar la vigencia de los derechos y las garantías de todos los asociados – el artículo 1.º del Código Disciplinario Único prevé que el titular de la potestad disciplinaria es el Estado.

De igual manera, el artículo 12 de dicha ley dispone que corresponde al funcionario competente impulsar oficiosamente la actuación disciplinaria, en tanto el artículo 128 de esta Ley 734 de 2002 determina que la ‘carga de la prueba le corresponde al Estado, lo que se traduce en que el funcionario instructor del proceso es quien debe adelantar las actuaciones para aclarar los hechos, recaudar las pruebas y establecer la realidad de lo sucedido, así como para tomar la decisión que corresponda, lo que lo hace un proceso de carácter inquisitivo.

En estas condiciones, es al Estado, a través de sus funcionarios o de las personas que tiene asignada la función disciplinaria, al que le corresponde establecer los hechos y las circunstancias como se han presentado las actuaciones de los servidores públicos catalogadas de faltas disciplinarias, para determinar si ha existido, si se ha incurrido en ella y el tipo de sanción que debe imponer»[42].”[43] De otra parte, en lo concerniente al Sistema de Análisis Probatorio la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de fecha diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00118-01(0534-16), Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ dispuso: “De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional [51] el sistema de la sana crítica o persuasión racional –a diferencia de otros sistemas de valoración probatoria-[52], obliga al juzgador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella.

Los niveles de certeza para imputar responsabilidad. La Ley 734 de 2002 contempla un nivel de certeza especial para que el operador disciplinario pueda establecer responsabilidad y proferir fallo sancionatorio, el cual puede observarse claramente de la lectura coordinada y conjunta de las siguientes normas. El artículo 9 ídem establece que a quien se le atribuya el cometimiento de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar cuando se haya eliminado "toda duda razonable", desde luego, sobre los elementos que determinan la responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad o ilicitud material y culpabilidad).

La norma en comento señala lo siguiente: "Artículo 9. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.". En los artículos 162 y 142 de la Ley 734 de 2002 el legislador estableció el grado de convencimiento que el material probatorio, aportado a través de los medios de prueba válidos, debe dar al operador disciplinario para proferir dos de las providencias más importantes del proceso disciplinario, esto es el pliego de cargos y el fallo.

Las normas en comento establecen lo siguiente. "Artículo 162. Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno." "Artículo 142. Prueba para sancionar.

No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado." De acuerdo con las disposiciones anteriores, para que el operador disciplinario pueda proferir el fallo y atribuir responsabilidad, debe acreditarse un nivel de certeza.” En el caso bajo estudio, el actor afirma que en lo relacionado con “la adquisición de kits escolares y las causas de la deserción escolar” las pruebas no fueron valoradas en derecho.

Adujo que no comparte las aseveraciones de la entidad demandada, según las cuales “la adquisición de kits escolares no guarda ninguna relación con las causas de deserción escolar”, pues en su criterio, los morrales escolares si son fundamentales dentro de la dotación mínima que un estudiante debe disponer, como lo ha dispuesto el gobierno nacional al incluirlo en la canasta educativa.

Agregó que la felicidad de los niños por tener un accesorio tan útil como los morrales, en donde los implementos adquiridos iban a estar mejor conservados, fue un factor psicológico de la motivación, pues para muchos de la mayoría de los niños y niñas era la primera vez que podían tener unos útiles escolares en esas condiciones. Al respecto consideró el apoderado de la parte demandante que el disciplinador atacó y satanizó con sus apreciaciones al elemento morral impermeable y de allí, bajo argumentos no ajustados a derecho sancionó al accionante, pero si guardó silencio de todos los demás elementos que contenían el kit escolar, que debió haberse valorado en su conjunto pues así se estableció en los estudios previos.

Indicó que la Gobernación del Magdalena, para la época y desde su campaña electoral, estructuró en su plan de gobierno los temas relacionados con la problemática educativa de la región. Posteriormente, ya electo Gobernador, lo incluyó en su plan de desarrollo y posteriormente se hizo realidad mediante las contrataciones pertinentes y de las cuales “una se alude al caso de marras” (sic) razón por la cual considera que aseveraciones como “una inadecuada planeación”, “no constó con unos adecuados, serios”, “que implicó una inadecuada planeación del proyecto – adquisición de los kits escolares”, y todas las normas que utilizó el disciplinador para sancionarlo no tienen fundamento alguno, “pruebas que no se tuvieron en cuenta y no se valoraron jurídicamente como debía ser” (sic).

Alegó que el incremento en las matrículas fue evidente durante los años en que existió el apoyo de los kits escolares: que el programa que se cuestiona y que se operacionalizó con la licitación de los kits escolares, si incrementó en 22.252 estudiantes más matriculados en los dos años en que se implementaron estas políticas y que posterior a esto, en los años 2010 y 2011 la deserción escolar aumentó a 37.129 estudiantes.

Cifras que en su criterio, demuestran que el contrato 745 de 2009, está justificado y se cumplieron los fines de la contratación estatal. Explicó que una vez electo el demandante se proyectó el plan decenal de educación el cual está alineado con el programa de Gobierno, y es el sustento de las contrataciones objeto de estudio. Al efecto, revisada la decisión disciplinaria de única instancia, así como el auto que resolvió el recurso de reposición, encuentra la Sala que en el primero de los actos acusados, sobre el asunto se razonó de la siguiente manera:.- Decisión de única instancia: “8.3 SUSTENTO PROBATORIO EN QUE SE FUNDAMENTAN LA IMPUTACION FORMULADA A LOS DISCIPLINABLES RESPECTO DE OMAR RICARDO DIAZGRANADOS Ademas de las pruebas señaladas en el itinerario contractual se estableció que como consecuencia de la cilada licitación Díazgranados Velásquez suscibió el contrato 745 del 23 de noviembre de 2009, con la Fundación Instituto Baldo para el desarrollo de las Organizaciones, para la adquisición en calidad de compraventa de 27.000 kits escolares, distribuidos en razón de 5.400 cada grado del primero, a quinto de primaria, para los estudiantes de las instituciones educativas de los municipios no certificados del Departamento del Magdalena, por valor de dos mil ochocientos veintinueve millones trescientos cincuenta y siete mil pesos ($2.829.357,000.oo), con las especificaciones técnicas y cantidades detalladas en los pliegos de condiciones y en la oferta presentada por el conlratista, las que formaron parte del contrato (folios 200 a 203 del anexo 5).

Sobre la etapa precontraclual del contrato 745 del 23 de noviembre de 2009 y su celebración aparecen las siguientes situaciones que para este despacho constiluyen irregularidad: Los estudios de conveniencia y oportunidad que forman parte de la etapa precontractual de la enunciada licitación pública definieron la necesidad de la contratación en los siguientes términos: (folios 249 a 262).

Definición de la necesidad: La Administración Departamental requiere conformar los kits escolares para los estudiantes de las instituciones educativas de los municipios no certificados del Departamento del Magdalena. Por lo anterior se requiere la adquisición en calidad de compraventa de kits escolares para los estudiantes de las instituciones educativas de los municipios no certificados del Departamento del Magdalena, para efectos de garantizar el buen cumplimiento de los funcionarios en la realización de las funciones propias de la administración pública (Subraya el despacho).

Cantidad y Descripción elementos 1 Block sin raya oficio 2 Cuadernos cuadriculados grapados de 100 hojas 2 Cuadernos rallados grapados de 100 hojas 2 Lápiz negro 1 Lapicero negro y azul 1 Borrador de nata mediano 1 Tajalápiz metálico 1 Estuche de lápices de colores grande doble punta, 12 unidades 1 Cartilla de lectoescritura para colorear, leer y escribir 1 Morral escolar en lona impermeable, con escudo y slogan del Departamento del Magdalena.

(…) Bajo este contexto para el despacho resultan incoherentes los argumentos de la necesidad y conveniencia antes descritos toda vez que la compra de los kits escolares estaba destinada a los estudiantes de los niveles preescolar y básica primaria, situación que no se encuentra relacionada con el cumplimiento eficiente de las funciones por parte de los servidores de la administración pública como se anota en el respectivo estudio de conveniencia y oportunidad, aspecto que denota de forma clara que el Gobernador DIAZGRANADOS, a pesar de tener unos estudios con las deficiencias e incoherencias anotadas, orientó su voluntad a suscribir un contrato a todas luces lesivo para el erario del departamento del Magdalena.

Sobre la oportunidad del contrato, los estudios consideraron que éste tenía lugar para garantizar el normal funcionamiento de las instituciones educativas del departamento, de lo que se observa que no se indica la manera en que contribuiría el objeto contractual al argumentado normal funcionamiento, es decir, qué necesidades particulares, debidamente aportadas, cubriría con relación a la institución educativa ya que éste consistía en elementos educativos.

Adicionalmente, del contenido del objeto contractual se tiene que un gran porcentaje del costo del kit se contrae al morral escolar, sin que en los estudios se explique el aporte que dicho elemento produciría en el normal funcionamiento de los establecimiento educativos del departamento del Magdalena. (…)”.- Así mismo, en el análisis y valoración jurídica de los cargos, los descargos y alegatos de conclusión, tuvo en cuenta lo siguiente: “7.5.

ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LOS CARGOS, LOS DESCARGOS Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. (…) Ahora bien, si se tiene en cuenta las falencias que para la época de los hechos presentaba la Gobernación del Magdalena en materia de educación, como lo certificó el Director de Cobertura de la Secretaria de Educación del Departamento del Magdalena, en la comunicación que obra en el folio 166 del cuaderno nro. 5, en donde se informó de las causas de la deserción escolar, las cuales eran: falta de recursos económicos de los padres, metodología no atractiva usada por los docentes, colaboración de los infantes en las labores domésticas y del campo, carencia de docentes, falta de motivación de los jóvenes por el estudio, embarazo en menores de edad y padres no comprometidos con el sector, se determina que eran múltiples y variadas las causas de la deserción escolar en ese ente territorial, sin que ninguna de ellas guarde relación con la carencia de morrales escolares.

Por lo anterior, al modo de ver de este despacho la Gobernación del Magdalena, en cabeza de OMAR RICARDO DIAZ GRANADOS (sic), prioritariamente ha debido acometer acciones para alivianar cada una de las causas de la deserción escolar existentes para la época de los hechos en dicho departamento, y no invertir tan considerables recursos en morrales escolares que no contribuían en nada a la solución de ellas, y al margen de esto, los estudios de necesidad no están soportados sobre la forma en que los morrales escolares podían contribuir a solucionar estas problemáticas, tales como el caso de la carencia de docentes, la dedicación de los menores a otras actividades en sus hogares, la falta de motivación, los casos de embarazo, etc.” Por dichas razones, el comportamiento que se le exigía al disciplinable proviene de su obligación legal de proteger los recursos del Estado y velar por su correcta aplicación, lo que implicaba que como mínimo se preguntara cuestionara por qué en la contratación objeto de reproche se estaba destinando casi la mitad del costo de cada kit escolar para la adquisición de un morral, como igualmente, el valor de éste, y cuál era la contribución con relación a los factores de deserción escolar.

Así las cosas, si bien los estudios de necesidad y conveniencia fueron suscritos por PEDRO PADILLA HUERTA, como Secretario de Educación del Departamento del Magdalena, el principio de responsabilidad en materia de contratación estatal obligaba a Omar Ricardo Diazgranados, como Gobernador del Magdalena, y responsable de la gestión de la entidad, a verificar la forma en que se encontraban soportados, lo que se lograba de su simple lectura, y de la que se observaba que la necesidad de la contratación se soportó en el "buen cumplimiento de los funcionarios en la realización de funciones propias de la administración pública", como textualmente consta en ellos, por lo cual, no tendía a cumplir el fin estatal de la educación, primero, porque con relación a este fin no está relacionado con la educación, y segundo, porque un morral escolar en las condiciones de deserción escolar en el departamento del Magdalena para la época de los hechos no era el medio idóneo para alivianar las causas de ésta.” Ahora bien, dado que similares argumentos a los que ahora son objeto de reproche, fueron expuestos en el recurso de reposición formulado por el apoderado del señor Diazgranados Velásquez, sobre este mismo aspecto, en la decisión a través de la cual éste fue resuelto[44], se consideró lo siguiente: “Particularmente asevera el apoderado que los morrales escolares son fundamentales dentro de la dotación mínima de la que un estudiante debe disponer como lo ha dispuesto el gobierno nacional al incluirlo en la canasta educativa, además debe tenerse en cuenta las características climáticas propias del departamento del Magdalena, lo que derivó que fueran adquiridos con normas de durabilidad, resistencia y calidad del material por encima de lo que puede utilizarse en otra región del país. A renglón seguido, se refiere nuevamente a la carencia de docentes y a la falta de motivación de los jóvenes por el estudio, que se vio estimulada con la entrega de un kits escolar y para ello trae a colación cifras tomadas del reporte del SIMAT del Ministerio de Educación Nacional años 2008 al-2011.

Consideraciones El despacho se aparta de las conclusiones anotadas por la defensa técnica de OMAR RICARDO DIAZ GRANADOS en cuanto considera que la motivación plasmada en los estudios de conveniencia cuestionados responde a otro Contrato, pues ello lo que demuestra es la falta de responsabilidad para atender correctamente las funciones asignadas como primera autoridad administrativa del departamento y no interesarle el cuantioso monto del Contrato a celebrar dejando a la deriva no solamente la deficiencia de los estudios de conveniencia sino que de manera consciente y voluntaria suscribió el contrato 745 de 2009 con unos estudios que carecían de la idoneidad Suficiente para comprobar que la contratación era necesaria y conveniente para la entidad, situación que conllevo a que los dineros invertidos no fueran el medio para mejorar la calidad de vida de la educación de los estudiantes de preescolar y básica primaria del Departamento del Magdalena y sobretodo que el precio de los morrales elemento que integró el kits escolar no fuera objeto de inclusión en los estudios y mucho menos todas las bondades que respecto de su calidad y justificación menciona ahora la defensa del implicado, lo que indica que no se verificaron con antelación a la apertura del proceso contractual como herramienta fundamental para fijar el presupuesto a invertir y no se obtuvo en el mercado los precios individuales con sus respectivas especificaciones.

Por lo tanto, las argumentaciones expuestas por la defensa no eximen de responsabilidad a DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ, toda vez que en su condición de Gobernador del Magdalena y como ordenador del gasto, debía actuar con responsabilidad en el ejercicio de su deber funcional de velar por el cumplimiento de la Constitución y la Ley, además, no desconocer que ante la considerable cuantía de la contratación investigada, no era para menos que le mereciera toda su atención y seguimiento pues al ser evidente que la suma comprometida era excesivamente alta debió verificar estrictamente el procedimiento cumplido…” (…) Indica lo anterior, que a pesar de que el disciplinado conocía la prioridad que tiene la inversión en educación, ante una contratación cuantiosa como la aquí estudiada, con plena conciencia dejó de lado el cumplimiento de los fines estatales que se le han cuestionado en materia de contratación estatal, lo que estructura la culpabilidad a título de dolo”.

En suma, es evidente que dentro del proceso, el operador disciplinario arribó a la conclusión de que los kits escolares no constituían una solución efectiva al problema de la deserción escolar con base en las pruebas obrantes en el expediente, por lo tanto no advierte la Sala que éste hubiese razonado a voluntad o de forma arbitraria, pues de manera diáfana consignó en su análisis que las bondades que respecto de la calidad y justificación de los morrales mencionaba en esa oportunidad la defensa del implicado, no fueron incluidas en los respectivos estudios. • Los informes periciales que fundamentan el fallo con información inexacta o falsa.

Sostuvo la parte demandante que los informes periciales que dan sustento al fallo de única instancia se encuentran con información falsa e inexacta. Después de referirse a los defectos que considera presentan tales pruebas, adujo que resultaba preciso tachar de falsos los informes periciales que sirvieron de fundamento para la decisión sancionatoria que recurre, pues son pruebas con información tergiversada, falsa e inexacta, que contribuye a que los resultados evaluados sobre el costo del morral como eje central del segundo cargo, no sean reales, contraviniendo todo lo relacionado con los aspectos probatorios y los principios de la prueba, en especial con los artículos 128, 129, 140 y 141 de la Ley 734 de 2002, pues fue recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales y con desconocimiento de los derechos fundamentales y violación del debido proceso.

Al respecto, es preciso reiterar que en el expediente obran los siguientes documentos: a). El informe técnico solicitado por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios de fecha 25 de enero de 2011: Este informe fue suscrito por el Funcionario Comisionado (Economista) de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación[45]; documento en el cual, con respecto al contrato de compraventa Nª 745 de noviembre 23 de 2009, se dijo lo siguiente: “…se estableció que la Gobernación del Magdalena, consultó los precios de mercado para los útiles escolares al solicitar cotizaciones a los establecimientos de comercio de la zona que fueron: Papelería TAURO, INSTITUTO BALDO PARA EL DESARROLLO DE LAS ORGANIZACIONES y EDICIONES Y DOTACIONES DE LA COSTA EDICOSTA, todas con sede en la ciudad de Santa Marta.

El “Informe de aclaración, ampliación y adición de Asesoría Técnica del 25 de enero de 2011”: En este documento de fecha 4 de marzo de 2011, suscrito por la Funcionaria Comisionada (Economista) de la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación[46], se indicó lo siguiente: “SINTESIS, en cuanto a los morrales del contrato 745 de 2009: Una vez efectuados los ajustes anteriormente detallados, la diferencia entre EL VALOR MÌNIMO aquí determinado ($423.974.392) frente al precio de adquisición de los morrales señalado en la factura del contrato 745 de noviembre de 2009 ($1.322.163.000), es de OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHO ($898.188.608) PESOS M/CTE donde el valor del contrato supera el resultado obtenido en este estudio(…)” “Con relación a la diferencia entre EL VALOR MÀXIMO aquí determinado ($1.134.941.780), frente al precio de adquisición de los morrales señalado en la factura del contrato 745 de noviembre de 2009 ($1.322.163.000) es de CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS VEINTE ($187.221.220) PESOS M/CTE, donde el valor del contrato supera el resultado obtenido en este estudio.” c).

El informe contable de fecha 29 de abril de 2011, presentado por el Perito Contable de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol (Dijin)[47]: En este informe contable se dijo: “Así mismo se logró determinar que existe una diferencia de $34.962 entre el precio facturado por el proveedor FUNDACIÓN INSTITUTO BALDO PARA EL DESARROLLO DE LAS ORGANIZACIONES en desarrollo del contrato 7455 de 2009 y el precio promedio de las diferentes cotizaciones emitidas por las empresas: Marroquinería FENIX, Bacatá Camping y/o Jorge Zúñiga C., ajustado a precios de 2009.

Dicha diferencia equivale a $943.974.270, para el contrato 745 de 2009.” Así las cosas, para la Sala se muestra evidente que la imputación formulada por la Procuraduría al disciplinable, cuando concluyó que “el mayor precio que se demostró respecto de los morrales escolares al que efectivamente correspondía para la época en que fueron adquiridos con ocasión del contrato 745 de 2009, permitió que la Fundación Instituto Baldo para el Desarrollo de las Organizaciones Incrementara injustificadamente su patrimonio”[48], se encuentra plenamente fundada en las pruebas allegadas, como son los informes técnicos aludidos, cuya idoneidad y veracidad no fue desvirtuada por el actor, quien pese a manifestar que dichos informes se basaron en información falsa e inexacta, no desplegó dentro del presente proceso ninguna actividad probatoria dirigida a desvirtuar su contenido y alcance probatorio.

Se destaca por la Sala que pese a que el actor objetó[49] el dictamen pericial que el 25 de enero de 2011, rindió la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, también lo es que contó con la posibilidad de solicitar la aclaración, ampliación o adición del dictamen pericial que hoy cuestiona y que con ocasión de la objeción inicial, fue rendido el informe de aclaración correspondiente.

Aunado a lo anterior, dentro del proceso disciplinario se rindió informe contable por perito adscrito a la jefatura del Grupo Investigativo de Delitos contra la Administración Pública de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, el cual se basó en la actividad investigativa desarrollada por el funcionario de la policía judicial y cuenta con la solidez, claridad precisión y calidad en sus fundamentos, sin que el demandante hubiera logrado desvirtuar su contenido, pruebas con las cuales se acreditó la existencia del mayor precio respecto de los morrales escolares.

En el sub lite, el señor Diazgranados Velásquez no desplegó la carga probatoria que le correspondía para enrostrar las falencias e inexactitudes que ahora alega en la demanda, razón por la cual no le asiste razón al afirmar que en el sub examine le fue vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, pues se reitera, dentro del proceso disciplinario contó con la oportunidad de controvertir los informes técnicos, sin embargo no logró desvirtuar la idoneidad de los mismos; además, dentro del presente proceso no desplegó carga probatoria alguna para demostrar las manifestaciones acerca de la inexactitud de los mismos. • De la omisión de pruebas favorables: Alegó el demandante que dentro del proceso también se omitieron pruebas favorables a favor del demandante en desmedro del debido proceso pues dentro de la investigación existe un informe de la Contraloría General de la República, Grupo de Vigilancia Fiscal del 7 de diciembre de 2010, en donde se informa de los resultados de la “Verificación por presuntas irregularidades en la adquisición de Kits Escolares, vigencias 2007-2009” en la Gobernación del Magdalena en donde se analizaron los contratos de los kits escolares, el cual concluyó lo siguiente: “Por lo anterior consideramos que con base en los soportes, la información y documentación recepcionada por la contraloría General de la República, se pudo observar que los hechos a verificar y teniendo en cuenta las pruebas recopiladas, no existe fundamentación para dar traslado al Grupo de responsabilidad Fiscal por un presunto detrimento patrimonial, ni el traslado a otros Órganos de Control, por las actuaciones realizadas por la Gobernación en la realización de los contratos que vienen siendo objeto de estudio y que aparecen relacionados claramente en este informe” En relación con este aspecto, es preciso señalar que la Ley 610 de 2000[50] establece el objeto de la responsabilidad fiscal, que no es otro que el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal.

Dispone esta norma: «ARTICULO 3o. GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.» De conformidad con el artículo 4.° de la Ley 610 se tiene que la responsabilidad fiscal, no tiene carácter sancionatorio, ni penal; tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, por lo que cada proceso trae consigo consecuencias diferentes.

Así mismo la Corte Constitucional en sentencia C -836 de 2013[51] explicó que el proceso de responsabilidad fiscal analiza la gestión fiscal y, por ello, se refiere a «la conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente habilitados para administrar y manejar dineros públicos», sujetos estos llamados a responder cuando «causen por acción u omisión» y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado[52], caso en el cual se analiza su responsabilidad «esencialmente patrimonial y no sancionatoria», toda vez que tiene una finalidad exclusivamente reparatoria, en cuanto persigue la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado al Estado.

En cambio, el proceso disciplinario tiene un carácter sancionatorio, caso en el cual «el daño es extrapatrimonial y no susceptible de valoración económica». En este sentido, el informe de la Contraloría General de la República, Grupo de Vigilancia Fiscal del 7 de diciembre de 2010, no resultaba vinculante en el sub examine, pues las conclusiones que éste contiene se profirieron en un escenario disímil, con un fin diferente al control disciplinario y que por ende, no tenía la virtualidad de supeditar la decisión de la Procuraduría sobre la conducta oficial del servidor público. 6.

De la Condena en Costas: Sobre el asunto en particular, es preciso poner de presente que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[53], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[54] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[55] y previó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy día por el Código General del Proceso, y estableció unas conclusiones básicas: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo; • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención; • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso) • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; y, • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Atendiendo esa orientación de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección[56], se le condenará en costas a la parte demandante, debido a que resultó vencida y hubo intervención en de la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Rafael Francisco Suárez Vargas, con fundamento en las razones expuestas.

SEGUNDO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Omar Ricardo Diazgranados Velásquez contra la Nación- Procuraduría General de la Nación.

TERCERO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CON IMPEDIMENTO ----------------------- [1] Folio 230. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. [3] Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». [4] La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. [5] Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». [6] Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». [7] La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». [8] Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03-25-000-2010-00162- 00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación- Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. [9] Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. [10] Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis [11] Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. [12] Al respecto se puede estudiar la sentencia C-393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. [13] Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández. [14] [Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda espinosa]. [15] Folio 1852 [16] La Corte IDH en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú[17], reiteró la doctrina del control de convencionalidad al precisar que lo jueces de un Estado que ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana están sometidos a la misma, lo que significa que deben velar porque el “efecto útil” de esa Convención no se disminuya o se afecte por la aplicación de normas internas que contravengan las disposiciones convencionales; y señaló que los órganos del Estado no solo deben ejercer un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, el cual, inclusive debe hacerse de oficio entre las normas internas y la CADH, en el marco de sus respectivas competencias y dentro de las regulaciones procesales correspondientes: 128.

Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad”[18] ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.”. [19] Sentencia del 23 de agosto de 2018, proferido por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado.

Rad. 2013-00127, MP doctor Gabriel Valbuena Hernández. [20] Lo anterior extraído de la Sentencia del 23 de agosto de 2018, proferido por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado. Rad. 2013-00127. [21] Obrante en la copia del cuaderno anexo denominado “Original 3 - Cargos”. [22]Aparece como folio 191 y siguientes en la copia del cuaderno anexo denominado “Original 3 - Cargos”. [23] Aparece como folio 44 y siguientes en la copia del cuaderno anexo sin carátula. [24] Aparece en el folio con el número 204 y siguientes, en la copia del cuaderno anexo sin carátula. [25] Aparece en el folio con el número 299 y siguientes, en la copia del cuaderno anexo sin carátula. [26] Aparece en el folio con ell número 108 y siguientes, en la copia del cuaderno anexo denominado “Original Principal (1)”. [27] A folios 30 a 36 del 30 a 36 del cuaderno “Original 4 Dictamen Pericial”. [28] Folio que aparece con los números 116 y 169 en el cuaderno anexo de copias del denominado “Original 4 Dictamen Pericial”, obra [29] En el folio que aparece con el número 168 en el cuaderno anexo de copias del denominado “Original 4 Dictamen Pericial”. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009.

Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno. [31] Folio 44 y siguientes del cuaderno anexo. [32] Folio 85 cuaderno del cuaderno anexo sin carátula. [33] Folios 83 y 84 del cuaderno anexo sin carátula. [34] Obra en el folio que aparece con los números 116 y 169 en el cuaderno anexo de copias del denominado “Original 4 Dictamen Pericial”, obra [35] Obra en el folio que aparece con el número 168 en el cuaderno anexo de copias del denominado “Original 4 Dictamen Pericial”. [36] Folio que aparece con el número 69 en el cuaderno anexo sin carátula. [37] Artículo 42 de la Ley 734 de 2002. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, consejera ponente: dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., 31 de enero de 2018, rad.

No.: 170012333000201400032 01 (1630-2015). [39] En relación con la presunción de inocencia, la Corte Constitucional en Sentencia T-969 de 2009, señaló: “Ahora bien, uno de los principios que expresan este criterio de legitimidad de las actuaciones públicas –administrativas y jurisdiccionales- es el de presunción de inocencia. Dicho principio aplica en todas las actuaciones que engloban el ámbito sancionador del Estado y por consiguiente también en materia disciplinaria.

De esta forma, como lo ha establecido esta Corporación,[26] quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona (i) es una conducta establecida como disciplinable; (ii) que la ocurrencia de dicha conducta se encuentra efectivamente probada y (iii) que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria.

Sólo después de superados los tres momentos la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional.” [40] Folios que aparecen con los números 206 y 207, obrantes en la copia del cuaderno anexo denominado “Original 3 - Cargos”. [41] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Segunda Subseccion "a" Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012). radicación número: 11001-03-25-000-2010-00048-00(0384-10). [42] Obrante en la copia del cuaderno anexo denominado “Original 3 - Cargos”. [43] Folio 85 cuaderno del cuaderno anexo sin carátula. [44] Régimen Disciplinario.

Fernando Brito Ruíz. Edición Cuarta. Páginas 290 y 291. [45] Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, D.C, veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Número interno: 2549-2011. [46] Aparece en el folio con el número 299 y siguientes, en la copia del cuaderno anexo sin carátula. [47] A folios 30 a 36 del 30 a 36 del cuaderno “Original 4 Dictamen Pericial”. [48] Folio que aparece con los números 116 y 169 en el cuaderno anexo de copias del denominado “Original 4 Dictamen Pericial”, obra [49] En el folio que aparece con el número 168 en el cuaderno anexo de copias del denominado “Original 4 Dictamen Pericial”. [50] Folio que aparece con el número 69 en el cuaderno anexo sin carátula. [51] Cuaderno “Original 4 Dictamen Pericial”. [52] «Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías» [53] Con ponencia del magistrado dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [54] Ibídem. [55] Artículo 361 del Código General del Proceso. [56] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. [57] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). [58] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).