MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Carga argumentativa Los requisitos exigidos para el decreto de una medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos de un acto administrativo, la motivación planteada en la providencia que se recurre no resulta ajustada para sustentar la decisión, a tal punto que se diera por desvirtuada temporalmente la presunción de legalidad que reviste los actos administrativos acusados.
En este punto resulta relevante recordar que la exigencia de cargas argumentativas para quien solicita medidas cautelares en este tipo de procesos es rigurosa, puesto que el control judicial preliminar del acto sancionatorio es rogado, a diferencia del control ejercido con la sentencia que, como se estableció en los criterios jurisprudenciales expuestos, es integral.
A partir de los anteriores razonamientos, se revocará lo decidido frente a la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados. DEFENSA TÉCNICA EN EL PROCESO DISCIPLINARIO /DERECHO DE DEFENSA En cuanto al punto de reclamación atinente a la falta de defensa técnica de la demandante, asunto que para el juez de instancia configuró la violación de su derecho de defensa, tampoco encuentra sustento para el decreto de la medida cautelar, pues, en primer lugar, no probó haber exigido la presencia de un abogado para su defensa y que la escuela militar le haya negado tal posibilidad; y en segundo, por demás trascendental, que tal requisito (estar asistida por un profesional del derecho) no es un presupuesto en procedimientos de carácter sancionatorio, como lo ha dicho esta sección CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00450-01(0191-19) Actor: CLAUDIA MARCELA LAGUADO PABÓN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción disciplinaria (destitución) Actuación: Apelación auto que decretó la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo de carácter particular I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandada (ff. 140 a 148) contra el auto de 13 de junio de 2018 (ff. 125 a 137), proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el que decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1 La demanda. La señora Claudia Marcela Laguado Pabón, a través de apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación (i) la actuación disciplinaria adelantada en su contra por el consejo disciplinario de la Escuela Naval Almirante Padilla, «según actas 0082 y 0083 de 5 y 18 de junio de 2015», que la sancionó, en su condición de cadete, con el retiro de la mencionada escuela; y (ii) de la Resolución 76 de 25 de junio de 2015, que ejecutó la aludida sanción (ff. 1 a 26).
Asevera que la decisión acusada quebranta el artículo 29 constitucional, las Leyes 836 de 2003 (artículos 2 a 7, 13 y 186) y 734 de 2000 (artículos 4 a 6, 9, 13, 14, 17, 18, 20 y 21), y la Resolución 43 de 1.º de junio de 2013[1] (artículos 2, 3, 7, 13 y 110), por violación del debido proceso, ante la ausencia de pruebas que demostraran los hechos que dieron origen a la sanción, por inobservancia de las formalidades propias del juicio y la atipicidad de la conducta investigada, que conllevó una ambigüedad en la imputación de los cargos, situaciones que afectaron su derecho de defensa. 2.2 La medida cautelar.
La demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de la decisión administrativa disciplinaria, al estimar que con el retiro de la Escuela se afecta su derecho a la educación y a escoger libremente una profesión u oficio, por lo cual perdería la oportunidad de ingresar al escalafón de oficial como teniente, no solo por la restricción en la edad máxima para ello, sino por el retraso en las actividades académicas que debe cursar, lo que generaría un daño irreversible o irreparable, debido precisamente a los «requisitos de embarque, cursos de ascenso, de capacitación […], estudios de profesionalización, tiempos para condecoraciones», los cuales no pueden ser compensados de manera posterior.
III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Bolívar, con auto de 13 de junio de 2018 (ff. 125 a 137), decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, al considerar que se le generaría a la demandante un «perjuicio irremediable» debido a la duración del proceso contencioso en esa Corporación «dada su alta congestión», sumado al «trámite del recurso de apelación, lo cual le impediría continuar con su carrera en la Escuela Naval».
Argumentó que la falta que se le endilgó a la demandante fue la gravísima prevista en el artículo 45 (numeral 2) del «Reglamento de Régimen Disciplinario para cadetes de la Escuela Naval Almirante Padilla», que al ser tipo en blanco o abierto, ameritaba una carga mayor argumentativa por parte de la demandada, máxime cuando el hecho investigado, en aplicación de los principios de favorabilidad, razonabilidad y proporcionalidad, pudo ser catalogado como una falta de menor grado, para que no le generara consecuencias tan drásticas como el retiro de la institución. Por último, también estimó vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de la actora, al precisar que en el trámite del procedimiento disciplinario no le hizo saber que le asistía la opción de contar con defensa técnica, pues la demandante tenía derecho a elegirlo «o a que la ESCUELA NAVAL “ALMIRANTE PADILLA” se lo designara de oficio», requisito sin el cual no se podía adelantar la investigación, ni mucho menos la imposición de la sanción. IV.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionada interpuso recurso de apelación, puesto que el procedimiento disciplinario adelantado contra la demandante se surtió conforme a los parámetros estipulados en el reglamento de la mencionada escuela (Resolución 43 de 1 de junio de 2013), dado que, en su criterio, se surtieron cada una de las etapas respectivas, en las cuales la disciplinada tuvo la opción de acceder al expediente para controvertir los cargos formulados en su contra, además de intervenir en las etapas, pues presentó descargos, solicitó la práctica de pruebas y en general ejerció su derecho a la defensa.
Aduce que el Tribunal Administrativo de Bolívar se concentró en «hacer una serie de análisis fuera de lugar y en el momento procesal incorrecto ya que de entrada ataca inclusive el reglamento de la Escuela Naval de Cadetes Almirante Padilla», para concluir que la sanción fue desproporcionada, por lo que no podía proceder a «resolver el presente caso sin agotar las respectivas etapas probatorias», pues lo que se pretende finalmente con la demanda es el reintegro de la demandante a la academia.
Afirma que en el caso concreto no está probada la existencia de un perjuicio irremediable por el solo hecho de la interrupción de los estudios académicos de la actora, por lo cual «no se está en presencia de un bien iusfundamental que se deba reparar prontamente mediante la intervención del juez», toda vez que que el daño debe ser «CIERTO, REAL Y EFECTIVO, y no simplemente aparente».
Como argumento final, indica que «no existe norma alguna que exija que el estudiante universitario deba estar representado por abogado para que se pueda adelantar proceso disciplinario en su contra», por lo que no encuentra asidero jurídico el planteamiento de violación al debido proceso por falta de defensa técnica planteado por el juez de primera instancia. V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 236, 243 (numeral 2) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra el auto de 13 de junio de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. 5.2 Problema jurídico.
De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber decretado la suspensión provisional (i) de las decisiones administrativas disciplinarias contenidas en las actas 82 y 83 de 5 y 18 de junio de 2015, respectivamente, proferidas por el consejo disciplinario de la Escuela Naval de Cadetes Almirante Padilla, y (ii) de la Resolución 76 de 25 de junio de 2015, emitida por el director de esta, a través de las cuales se sancionó a la accionante con retiro de la institución militar y se ejecutó dicha sanción. 5.3 Caso concreto.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que el control jurisdiccional de sanciones disciplinarias, por esencia, no está dirigido a reabrir el debate probatorio ya efectuado en el respectivo procedimiento administrativo sancionatorio, a menos de que se advierta una violación al debido proceso que genere, de manera excepcional, una revisión de las pruebas que demuestren la aludida violación[2].
Es así como adquiere importancia central, en asuntos de esta naturaleza, el derecho fundamental al debido proceso al ser una formulación de rango constitucional que rige toda clase de actuaciones, sean judiciales o administrativas, la cual, en virtud de su jerarquía normativa, somete a los procedimientos y requisitos legales y reglamentarios para que los asociados puedan tramitar sus relaciones con la administración a través de medios idóneos y oportunidades de defensa suficientes, de manera que garanticen la legalidad, la licitud y la certeza jurídica en las resoluciones que allí se adopten.
De tal manera que los reglamentos sancionatorios internos no deben reñir con los postulados generales que garantizan el debido proceso, que para el caso del previsto para la Escuela Naval Almirante Padilla se consagró, en su artículo 4[3], como un principio rector. Frente a los sujetos disciplinados, este derecho se traduce, entre otros aspectos, en la presunción de inocencia, en la posibilidad de defenderse, de presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten y en que se tenga por nula la prueba obtenida con violación a las facetas de este derecho, además de la sujeción al principio de legalidad que rige no solo la adecuación de la falta, sino del respeto por las formas propias de cada proceso.
De acuerdo con lo anterior, el mandato constitucional y legal debe ser fundamento de todo procedimiento disciplinario y, en general, de cualquier ámbito de aplicación del derecho punitivo estatal. En el asunto sub examine las faltas endilgadas a la demandante, a que hacen referencia los actos administrativos sancionatorios, están consagradas en los artículos 45 (numeral 2) y 46 (numeral 8) de la Resolución 43 de 1.º de junio de 2013[4], que son del siguiente tenor:
ARTÍCULO 45. Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas: […] 2. Ejecutar cualquier conducta que atente contra el Código de Honor del Cadete Naval. […]
ARTÍCULO 46. Código de honor del Cadete Naval. El Cadete Naval: […] 8. No hace manifestaciones afectivas durante los actos del servicio, estando uniformados o en las unidades militares, diferentes a las contempladas en las normas de cortesía militar, y bajo ninguna circunstancia permite que sus relaciones personales interfieran en el servicio.
En actividades particulares actúa siempre con decoro. La descripción típica de la conducta disciplinaria en que habría incurrido la demandante, como se vio, se adecuó en la contenida en los artículos 45 (numeral 2) y 46 (numeral 8) de la Resolución 43 de 1.º de junio de 2013; que de acuerdo con el reglamento se clasifica como gravísima, por lo cual se adelantó el procedimiento sancionatorio cuya competencia radica en el consejo disciplinario de la Escuela Naval, según lo regula el artículo 59 y lo desarrollan los artículos 109 y siguientes del aludido reglamento, que estipulan el procedimiento a seguir.
En el caso concreto se encuentra probado que a la demandante se le solicitó informe de los hechos (ff. 34 y 35), se le llamó a rendir descargos, se decretaron y practicaron pruebas, todo lo cual quedó consignado en el acta 82 de 5 de junio de 2015, que sirvió de fundamento para la aplicación de la sanción (ff. 41 a 48). En dicha acta se responsabilizó a la actora por incurrir en las faltas disciplinarias descritas en los artículos 45 (numeral 2) y 46 (numeral 8) del «Reglamento de Régimen Disciplinario para el personal de guardiamarinas, alféreces, pilotines, cadetes y aspirantes de la Escuela Naval Almirante Padilla», decisión que se notificó en estrados, contra la cual interpuso oportunamente el recurso de reconsideración (ff. 49 a 57), que fue resuelto desfavorablemente en acta 83 de 18 de junio de 2015 (ff. 58 a 60).
Sobre el particular, referente a la adecuación de la falta y al procedimiento adelantado, no encuentra la Sala falencias que resulten evidentes en esa etapa procedimental, que atenten contra el derecho constitucional al debido proceso de la demandante. De acuerdo con el trámite adelantado y teniendo en cuenta lo esbozado, resultan acertados los argumentos de inconformidad de la recurrente, pues en efecto el a quo fundamentó su decisión en interpretaciones que van más allá de la confrontación de la decisión administrativa sancionatoria con las «normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud», debido a que sin mayores argumentos concluyó la existencia de una indebida subsunción de los hechos endilgados como falta disciplinaria, asunto que constituye uno de los aspectos centrales a debatir en el proceso, para lo cual es necesario efectuar un análisis pormenorizado de la conducta desplegada por la demandante frente a la norma que se le atribuye como infringida.
Se tiene entonces que la solicitud de medida cautelar adolece de una carga argumentativa suficiente como para demostrar la ilegalidad preliminar del acto sancionatorio, para llegar a la conclusión previa de que en el procedimiento disciplinario existió una violación flagrante de los derechos invocados por la demandante, si se tiene en cuenta que el asunto referido a la contradicción de la conducta desplegada, con las prohibiciones reguladas en el reglamento, precisamente trata de una de las inconformidades planteadas en el libelo introductorio, que debe ser resuelta luego de haberse surtido las etapas procesales correspondientes a este medio de control del epígrafe.
Del mismo modo, otro asunto que no encuentra sustento para el decreto de la medida cautelar es el concerniente a la realización de interpretaciones relativas a la graduación de la sanción impuesta (retiro), cuando se calificó como «desproporcionada e irrazonable», sin que se abordara el estudio a fondo no solo de aquellos principios, sino de otros pilares rectores que rigen la facultad punitiva sancionatoria del Estado, como lo son el de la necesidad de la sanción y la afectación del servicio; así como la omisión de valoración de otros asuntos como los «principios de comportamiento»[5] y el «código de honor del cadete naval»[6], relacionados con el decoro militar y demás elementos que le son propios al objeto y misión de la institución, que permiten interpretar de manera sistemática las normas aplicables al caso concreto en el sub lite.
Aunado a lo anterior, el aspecto subjetivo de la realización de la conducta, relativo a la responsabilidad y la afectación de los derechos de la demandante acontecida con el retiro de la academia militar en lo atinente a la edad para el ingreso y ascenso en la institución, además de pérdida de oportunidades académicas, son temas que necesariamente deben ser analizados por el juez de instancia, pero no debían constituir la base para la decisión asumida, pues la demandante no puede atribuirse derechos adquiridos sobre situaciones que no se encontraban en dicho estado, que se constituyen más que en valoraciones normativas, en apreciaciones ligadas a las expectativas y en aspiraciones académicas de la estudiante.
Por último, en cuanto al punto de reclamación atinente a la falta de defensa técnica de la demandante, asunto que para el juez de instancia configuró la violación de su derecho de defensa, tampoco encuentra sustento para el decreto de la medida cautelar, pues, en primer lugar, no probó haber exigido la presencia de un abogado para su defensa y que la escuela militar le haya negado tal posibilidad; y en segundo, por demás trascendental, que tal requisito (estar asistida por un profesional del derecho) no es un presupuesto en procedimientos de carácter sancionatorio, como lo ha dicho esta sección[7], bajo las siguientes consideraciones: En relación con este, último cargo, estima conveniente la Sala precisar que la jurisprudencia constitucional al abordar el tema de la defensa técnica en los procesos sancionatorios ha distinguido aquellos de naturaleza penal, donde la sanciones revisten tal gravedad que, en no pocos casos, conllevan la pérdida de la libertad, a diferencia de aquellos proceso de naturaleza administrativa en los cuales las sanciones revisten una menor entidad.
Sobre esta diferencia, la Corte Constitucional ha manifestado que el derecho a la defensa técnica es exigible en el derecho penal, pero en los demás ámbitos el legislador tiene un amplio margen de competencia, esto es, de libertad de configuración legislativa y, por lo tanto, puede determinarse, como ocurre con el derecho disciplinario, que la defensa se puede ejercer por el propio investigado o por su apoderado si de forma voluntaria decide nombrarlo. […] De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales - piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado. […] Bajo estos supuestos, no resulta acertado el planteamiento de la demandante en torno a la violación a su derecho de defensa por la supuesta ausencia de apoderado en la versión libre y espontánea que rindió ante la Dirección de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Risaralda dado que, como quedó visto, la defensa técnica no es un presupuesto indispensable frente al ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria, toda vez que bien puede el disciplinado constituirla o no, según lo estime conveniente a sus intereses[8].
De acuerdo con lo expuesto, si bien el mencionado régimen disciplinario contiene descripciones normativas propias al objeto y misión de la Escuela Naval de Cadetes, también lo es que dicho conjunto de normas debe estar ajustado a las superiores que contienen principios, mandatos y garantías obligatorias para su aplicación, que inspiran pero a su vez limitan el poder sancionatorio del Estado, análisis que debe ser abordado por el juez de instancia luego de surtido el debate procesal y que no resulta de la mera confrontación a que se ha hecho alusión. Es así como a la luz de los requisitos exigidos para el decreto de una medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos de un acto administrativo, la motivación planteada en la providencia que se recurre no resulta ajustada para sustentar la decisión, a tal punto que se diera por desvirtuada temporalmente la presunción de legalidad que reviste los actos administrativos acusados.
En este punto resulta relevante recordar que la exigencia de cargas argumentativas para quien solicita medidas cautelares en este tipo de procesos es rigurosa, puesto que el control judicial preliminar del acto sancionatorio es rogado, a diferencia del control ejercido con la sentencia que, como se estableció en los criterios jurisprudenciales expuestos, es integral.
A partir de los anteriores razonamientos, se revocará lo decidido frente a la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados. En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE: 1.º Revocar el auto de 13 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, de acuerdo con la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester, para que continúe con el correspondiente trámite.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. | | | | | | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] «Reglamento de Régimen Disciplinario para el personal de guardiamarinas, alféreces, pilotines, cadetes y aspirantes de la Escuela Naval Almirante Padilla». [2] Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 10 de marzo de 2016, expediente 11001-03-25-000-2011-00615-00 (2368-2011), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. [3] «Artículo 4°.
Debido proceso. Los destinatarios de este reglamento deberán ser sancionados conforme a la falta disciplinaria que se les atribuya y observando la plenitud de las formas del procedimiento regulado en este reglamento». [4] «Reglamento de Régimen Disciplinario para el personal de guardiamarinas, alféreces, pilotines, cadetes y aspirantes de la Escuela Naval Almirante Padilla». [5] Artículos 16 a 32 de la Resolución 43 de 1.º de junio de 2013. [6] Artículo 46 de la Resolución 43 de 1.º de junio de 2013. [7] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sentencia de 13 de marzo de 2014, sección segunda, subsección B, radicado: 11001-03-25- 000-2010-00170-00(1230-10), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [8] Sobre el mismo asunto, ver sentencias C-948 de 2002 y C-328 de 2003.