GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INICIDENTE DE DESACATO POR INCUMPLIMIENTO A FALLO DE TUTELA - Que ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional prestar asistencia médica al paciente y practicarle el examen médico de retiro El primer bien protegido, está relacionado con las garantías amparadas a través del fallo de tutela, esto es, los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y a la vida, frente a los cuales la entidad demandada estaba en la obligación de realizar todas las gestiones pertinentes para disponer el suministro de los medicamentos y autorizar todas las citas y exámenes médicos necesarios para la enfermedad y así continuar con el tratamiento médico y salvaguardar su vida.

(…) [A]dvierte la Sala que la conducta de la autoridad sancionada durante el trámite de desacato se caracterizó por ser negligente, pues guardó silencio en las oportunidades procesales que tuvo para pronunciarse sobre el acatamiento del fallo de tutela. Y, aunque algunas de las órdenes dadas en la sentencia de tutela por competencia funcional no recaen en el Director de Sanidad del Ejército Nacional, esto no constituye como excusa para no acatarlas pues lo que le corresponde es su remisión a la autoridad competente.

Dicha actuación diligente daría por cumplida la orden de tutela y debería ser informada por el Director tras la notificación personal de la apertura del presente incidente de desacato. Cabe recordar, tal y como lo ha reiterado en varias ocasiones esta Sala de Subsección, que las disposiciones de los jueces son para cumplirlas en los términos que ellos dictan.

Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, constituye una consecuencia razonable de la responsabilidad subjetiva a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 - INCISO 2 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01408-01(AC) Actor: WALTHER DANIEL CORTES GONZÁLEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL – DIRECCIONAL DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL CONSULTA DE DESACATO Conoce la Sala de Subsección, en el grado jurisdiccional de consulta, sobre la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B contenida en el auto interlocutorio de 20 de noviembre de 2019, que decidió el incidente de desacato propuesto por el ciudadano Walther Daniel Cortés González en contra de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, por el incumplimiento de la sentencia de 9 de octubre de 2017, proferida por la misma corporación. La providencia en consulta dispuso sancionar con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales vigentes al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño. La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada, presenta los siguientes: 1.

HECHOS 1.1. El señor Whalter Daniel Cortés González instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida, los cuales consideró vulnerados por la atención médica que la Dirección de Sanidad del Ejercito no brindó en su debido momento, así como su afiliación al servicio médico integral brindado por el Ejército Nacional y determinar, mediante junta médica, el grado de incapacidad de la lesión por él sufrida. 1.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia de 9 de octubre de 2017, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de Walther Daniel Cortés González y en consecuencia dispuso: «CONCEDASE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la seguridad social deprecados por el señor WHALTER DANIEL CORTÉS GONZÁLEZ de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. ORDÉNASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que término (sic) de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente providencia, active los servicios médicos y le preste el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requiera el señor WHALTER DANIEL CORTÉS GONZÁLEZ así como le practique el examen médico de retiro.

ORDÉNASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que en el término de treinta (30) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente sentencia, se convoque a la Junta Médico Laboral a efectos de que se establezca el verdadero estado de salud del señor WHALTER DANIEL CORTÉS GONZÁLEZ, de esa manera, se valoren las secuelas definitivas de las lesiones diagnosticadas, se clasifique el tipo de incapacidad psicofísica, se determine la disminución de la capacidad psicofísica y se fije el índice de lesión si ello es procedente.

Lo anterior a efectos de establecer si al demandante le asiste algún derecho de carácter prestacional o puede ser beneficiario del régimen de salud de las Fuerzas Militares, resaltándose, en este último caso, que la prestación del servicio médico es un imperativo para las autoridades sanitarias de dicho sistema especial de llegar a comprobarse que las dolencias son consecuencia del servicio.» (fol.23).

2. TRÁMITE PROCESAL 2.1. Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de mayo de 2019, el accionante promovió incidente de desacato contra la autoridad demandada y adujo el incumplimiento a las órdenes contenidas en el fallo de tutela de 9 de octubre de 2017, puesto que, posteriormente al fallo de tutela y pese a haberse practicado algunos exámenes médicos con varios especialistas, volvió a estar desafiliado del servicio médico y al día de hoy no conoce el porcentaje de incapacidad médico-laboral que posee. 2.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 22 de mayo de 2019 resolvió dar apertura al incidente de desacato en contra del Brigadier General Vinicio Mayorga. (f. 22) 2.3. Pese a ser notificada oportunamente, el funcionario requerido guardó silencio. (f. 33)

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA A través de auto interlocutorio de 20 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B declaró que el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional incurrió en desacato del fallo de 9 de octubre de 2017 y en consecuencia sancionó con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala de Subsección procede a resolver el asunto, previas las siguientes: 4. CONSIDERACIONES 4.1. Generalidades del grado jurisdiccional de consulta El inciso 2 del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, si debe ser confirmada.

Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C- 055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.

En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta.

Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, con el fin de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez que conoce de la consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato.

Ha destacado esta Sala de Subsección[1], que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental es definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: « (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»[2], y en caso de existir el incumplimiento «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»[3].

En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta.

Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa.

Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar que, siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos[4].” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.

Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo ».[5] (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto.

En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas decisiones. Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto.

Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 4.2. De la orden de tutela El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor Whalter Daniel Cortés González y en consecuencia dispuso lo siguiente: «CONCEDASE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la seguridad social deprecados por el señor WHALTER DANIEL CORTÉS GONZÁLEZ de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. ORDÉNASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que término (sic) de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente providencia, active los servicios médicos y le preste el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requiera el señor WHALTER DANIEL CORTÉS GONZÁLEZ así como le practique el examen médico de retiro.

ORDÉNASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que en el término de treinta (30) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente sentencia, se convoque a la Junta Médico Laboral a efectos de que se establezca el verdadero estado de salud del señor WHALTER DANIEL CORTÉS GONZÁLEZ, de esa manera, se valoren las secuelas definitivas de las lesiones diagnosticadas, se clasifique el tipo de incapacidad psicofísica, se determine la disminución de la capacidad psicofísica y se fije el índice de lesión si ello es procedente.

Lo anterior a efectos de establecer si al demandante le asiste algún derecho de carácter prestacional o puede ser beneficiario del régimen de salud de las Fuerzas Militares, resaltándose, en este último caso, que la prestación del servicio médico es un imperativo para las autoridades sanitarias de dicho sistema especial de llegar a comprobarse que las dolencias son consecuencia del servicio.» (fol.23). 4.3.

De la sanción y garantía de eficacia de la decisión judicial Como es sabido, la acción de tutela es concebida como un mecanismo ágil, cuyo objeto consiste en restablecer en forma inmediata el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos sean vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los eventos contemplados en la ley, el cual culmina con una orden dirigida al autor del agravio para que cese de realizar la conducta, actuación material o amenaza denunciadas y, en caso de ser posible, vuelva las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación, o para que realice o desarrolle la acción adecuada, en los casos de denegación de actos o de omisiones.

El incumplimiento de las órdenes da lugar a las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 27 y 53 ibídem. La primera de estas normas dispone que la persona que incumpla una orden del juez de tutela incurrirá en desacato por lo cual se le impondrá arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

Por otro lado, señala la norma cuál es la autoridad competente para imponer la sanción y el procedimiento que debe agotar. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el auto que se consulta, declaró en desacato a la autoridad requerida y en consecuencia dispuso: «1. DECLÁRESE en desacato al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño por el incumplimiento de las ordenes impartidas en el fallo de 9 de octubre de 2017.

SANCIÓNASE al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberán consignar dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia (…) de conformidad con el numeral 4° del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo so pena de iniciar el trámite incidental de cobro coactivo.» (Folio 42) Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional, la Sala de Subsección observa que ésta se ajustó a las disposiciones que en esta materia prescribe el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

En ese sentido, está demostrado que la sanción fue impuesta por la misma Sala que profirió el fallo de tutela que concedió el amparo los derechos fundamentales invocados por el accionante. En relación con la proporcionalidad de la medida sancionatoria respecto de la actuación surtida por la autoridad accionada, la Sala considera que ésta se justificó en razón a la trasgresión de dos bienes jurídicos protegidos por el orden constitucional y legal.

El primer bien protegido, está relacionado con las garantías amparadas a través del fallo de tutela, esto es, los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y a la vida, frente a los cuales la entidad demandada estaba en la obligación de realizar todas las gestiones pertinentes para disponer el suministro de los medicamentos y autorizar todas las citas y exámenes médicos necesarios para la enfermedad y así continuar con el tratamiento médico y salvaguardar su vida.

El segundo bien jurídico protegido, hace referencia a la garantía de cumplimiento de la decisión judicial, esto es, a las órdenes dictadas en sede de tutela. Esta clase de imperativos busca que el derecho fundamental protegido sea tangible en los términos prescritos por el artículo 86 Constitucional y 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. Esto quiere decir que la voluntad del Constituyente y del legislador, está dirigida a dotar a los jueces constitucionales del poder necesario para hacer cumplir los derechos que protegen y que se declaran en la Carta Política de 1991.

En este contexto, detrás de una orden judicial que ampara un derecho fundamental, fueron consagrados una serie de poderes sancionadores propios de la facultad disciplinaria del juez de tutela, que potencian la obligación de cumplir el fallo. En este sentido, la declaratoria de desacato se convierte en una censura a quien, estando llamado a dar cumplimiento al fallo de tutela, no lo hizo, o lo ejecutó en forma diferente a la orden, y desconoce el valor jurídico que entraña la decisión judicial.

Así mismo, advierte la Sala que la conducta de la autoridad sancionada durante el trámite de desacato se caracterizó por ser negligente, pues guardó silencio en las oportunidades procesales que tuvo para pronunciarse sobre el acatamiento del fallo de tutela. Y, aunque algunas de las órdenes dadas en la sentencia de tutela por competencia funcional no recaen en el Director de Sanidad del Ejército Nacional, esto no constituye como excusa para no acatarlas pues lo que le corresponde es su remisión a la autoridad competente.

Dicha actuación diligente daría por cumplida la orden de tutela y debería ser informada por el Director tras la notificación personal de la apertura del presente incidente de desacato (fl. 33). Cabe recordar, tal y como lo ha reiterado en varias ocasiones esta Sala de Subsección, que las disposiciones de los jueces son para cumplirlas en los términos que ellos dictan.

Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, constituye una consecuencia razonable de la responsabilidad subjetiva a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en su calidad de Director de Sanidad del Ejercito Nacional y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato. 4.4.

Regla de prevención Se exhorta a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a dar cabal cumplimiento a la orden de tutela de 9 de noviembre de 2017. De no hacerse se incurrirá en faltas de carácter disciplinario y eventualmente penales, contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991. 5. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 6.

RESUELVE

PRIMERO. - CONFÍRMASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 20 de noviembre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- EXHÓRTASE a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional en cabeza del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, para que dé cumplimiento a la orden de tutela contenida en la sentencia de 9 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, so pena de incurrir en infracciones de carácter disciplinario y eventualmente penal, contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y

COMUNÍQUESE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. [2] Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. [3] Ibídem. [4] Cfr. T-1113 de 2005. [5] Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009.