ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE INMEDIATEZ Y SUBSIDIARIEDAD - No se interpuso en un término razonable y existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - En curso En el presente asunto, Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca reprocha el laudo arbitral de 25 de noviembre de 2016, mediante el cual se declaró de oficio la nulidad absoluta del contrato adicional Nº 13 y sus otrosíes modificatorios por encontrarlos violatorios del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
La Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación mediante sentencia de 12 de septiembre de 2019, declaró improcedente la solicitud de tutela, argumentando que la unión temporal debe agotar el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia que resolvió el recurso de anulación del laudo arbitral de 26 de noviembre de 2018, el cual ya se encuentra en curso.
Frente a ello, la parte demandante y sus coadyuvantes manifestaron su inconformidad en la impugnación presentada por cada uno de ellos, argumentando que la presente tutela no se dirige a infirmar la sentencia que resolvió el recurso de anulación sino que controvierte directamente el laudo arbitral de 25 de noviembre de 2016, toda vez que lo que se plantea en la presente tutela es una indebida aplicación normativa en materia de caducidad, cuestión que es ajena al recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral que se interpuso y cuya decisión hoy es objeto del recurso extraordinario de revisión. En suma, sostienen que los argumentos planteados en el recurso de anulación cuya sentencia es objeto del recurso extraordinario de revisión versan sobre causales relacionadas con aspectos procesales, denominadas in procedendo; y que, por el contrario, en esta sede constitucional se ventilan reproches que desbordan las causales establecidas para el recurso extraordinario de anulación, pues están referidas a afectaciones a derechos fundamentales, es decir, errores sustanciales denominados in iudicando.
En el anterior contexto, debe esta Sala precisar que si la pretensión de la Unión Temporal Desarrollo Vial Valle del Cauca y Cauca es controvertir el laudo arbitral de 25 de noviembre de 2016, por considerar que adolece de los defectos procedimental, orgánico y sustantivo, debió interponer la acción de tutela dentro de un plazo razonable.
No obstante, lo anterior, se tiene que el laudo arbitral cuestionado data del 25 de noviembre de 2016, mientras que la acción de tutela se radicó en la Secretaría General de esta Corporación el 27 de mayo de 2019, es decir, transcurridos más de dos (2) años, con lo que no se acredita el requisito de inmediatez. Se reitera entonces que el juez constitucional parte de la presunción que si se está ante una vulneración de derechos fundamentales que requiere medidas urgentes, inaplazables e inmediatas el titular del derecho afectado debe procurar su protección lo antes posible; contrario sensu, la demora excesiva e injustificada para controvertir una decisión judicial, pone en tela de juicio la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía acción de tutela y, antes bien, revela una afectación al principio de seguridad jurídica en caso de existir un derecho reconocido a una contraparte procesal.
En suma, concluye esta Sala de Decisión que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que, si lo pretendido es cuestionar el laudo arbitral, esta no acredita el requisito de inmediatez; y porque además, todavía la unión temporal tiene a su alcance el recurso extraordinario de revisión que interpuso en contra de la sentencia de 26 de noviembre de 2018 que resolvió el recurso de anulación, y que, de prosperar, le permitiría obtener una decisión de fondo sobre la legalidad de la decisión arbitral.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02344-01(AC) Actor: UNION TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Y OTRO Decide la Sala, la impugnación presentada por la sociedad accionante y los coadyuvantes, en contra de la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES Actuando por conducto de apoderado judicial, la Unión Temporal Desarrollo Vial Valle del Cauca y Cauca instauró acción de tutela en contra del Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y la Nación, Rama Judicial, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, tutela judicial efectiva, propiedad privada y los principios de buena fe y confianza legítima. 1.
HECHOS 1. El 29 de enero de 1999, el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) y la Unión Temporal Desarrollo Vial Valle del Cauca y Cauca suscribieron el contrato de concesión Nº 005, cuyo objeto consistía en el «otorgamiento al concesionario de una concesión para que realice, por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, y rehabilitación y mejoramiento, la operación y mantenimiento, la prestación de servicio y el uso de los bienes de propiedad del INVIAS dados en concesión, para la cabal ejecución del proyecto vial denominado MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA bajo el control y vigilancia de INVIAS» con un plazo inicial de ejecución de 20 años o terminación anticipada en el evento de que el ingreso generado sea igual o mayor al ingreso esperado. 2.
En cumplimiento del artículo 18 del Decreto 1800 de 2003, el INVÍAS, cedió el contrato, a título gratuito, al Instituto Nacional de Concesiones (INCO). 3. Posteriormente, el 9 de agosto de 2006, el INCO y la Unión Temporal suscribieron el contrato adicional Nº 13 al contrato de concesión, relacionado con la segunda calzada del tramo Mediacanoa-Loboguerrero, con un plazo de 35 años adicionales al pactado en el contrato de concesión Nº 005. 4.
El 9 de agosto de 2011, se cumplieron 5 años desde la fecha de perfeccionamiento del contrato adicional Nº 13, por lo que, manifiesta la accionante, a partir de esa fecha, no podía ser alegada la nulidad absoluta del contrato, en virtud del artículo 136, numeral 10, literal e del CCA (vigente para la fecha de los hechos), que dispone que «si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento». 5.
El 7 de marzo de 2014, la ANI presentó demanda arbitral en contra de los miembros de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, pues, en su entender, las múltiples modificaciones realizadas al cronograma pactado por las partes, le generaban al concesionario contratista un beneficio financiero que aparejaba un correlativo empobrecimiento a la entidad.
También manifestó su inconformidad con los modelos financieros pactados en el contrato adicional Nº 13 y su modificación Nº 2, que incluyeron una tasa de renta del 38.5 % superior a la legalmente autorizada y no la deducción por activos fijos, como lo disponía el artículo 158 numeral 3 del Estatuto Tributario, por lo que solicitaron que el tribunal arbitral definiera unos modelos financieros que permitieran una retribución equitativa a las partes. 6.
El 25 de noviembre de 2016, el Tribunal de Arbitraje profirió laudo arbitral en el que se negaron las pretensiones de restablecimiento del equilibrio financiero formuladas por la ANI pero se declaró de oficio la nulidad absoluta del contrato adicional Nº 13 y sus otrosíes modificatorios por encontrarlos violatorios del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
Según el tribunal, el contrato adicional incluía obras que no hacían parte del contrato principal y que excedían su propósito, las cuales, en su criterio, debieron contratarse en un proceso de selección de contratista, mediante licitación pública. También encontró vulnerados los principios de la contratación estatal de planeación, multiplicidad de oferentes, selección objetiva, igualdad, entre otros. 7.
El 2 de diciembre de 2016, la Unión Temporal solicitó la aclaración y complementación del laudo arbitral, por considerarlo incomprensible, oscuro y confuso, peticiones que fueron denegadas el 6 de diciembre siguiente. 8. El 23 de febrero de 2017, la hoy accionante presentó recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral en el que invocó las causales de anulación previstas en los numerales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, el cual fue declarado infundado por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia de 26 de noviembre de 2018. 9.
Posteriormente, el 27 de noviembre de 2018, radicó ante el Consejo de Estado recurso extraordinario de revisión contra el laudo arbitral, con fundamento en la causal relacionada con la existencia de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procedía recurso de apelación, el cual, a la fecha de presentación de la acción de tutela, no ha sido admitido. 1.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En criterio de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, el laudo arbitral de 25 de noviembre de 2016, adolece de los defectos sustantivo, procedimental y fáctico, por las siguientes razones: Sobre el defecto sustantivo, sostuvo que se aplicaron, de manera inaceptable, los artículos 45 de la Ley 80 de 1993 y 1742 y 2535 del Código Civil, para derivar en la declaratoria de nulidad absoluta del contrato adicional Nº 13.
Se aplicó de manera indebida el artículo 164 del CPACA, pues esta norma no existía al momento del perfeccionamiento del contrato adicional Nº 13, dando así una interpretación contra legem de las normas sobre caducidad de la pretensión de nulidad absoluta (artículo 136 del CCA) y sobre la prescripción extraordinaria (artículo 1742 del Código Civil).
Además, que se violó el artículo 2513 del Código Civil, impidiendo a los demandados alegar oportunamente la excepción de prescripción extraordinaria; se omitió aplicar la Ley 105 de 1993 y no se aplicó adecuadamente la cláusula 12.9 del contrato de concesión. Sobre el defecto procedimental, señaló que el tribunal de arbitraje desbordó su competencia funcional por ordenar la liquidación del contrato adicional Nº 13, pese a que dicha circunstancia no fue solicitada en las pretensiones de la demanda ni en las contestaciones; y que, adicional a ello, la liquidación del contrato se ordenó bajo cláusulas manifiestamente improcedentes – 12.9 y 12.10 del contrato principal –.
Finalmente, indicó en relación con el defecto fáctico, que el laudo arbitral contiene un evidente error en la valoración probatoria que determinó de manera directa el sentido del laudo, toda vez que no se consideró la fecha de suscripción del contrato adicional Nº 13, en la perspectiva de las normas de prescripción extintiva y de caducidad del medio de control. 2.
PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, la unión temporal solicitó: «PRIMERO: amparar los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA), Y A LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD PRIVADA, LA BUENA FE Y LA CONFIANZA LEGÍTIMA de mi poderdante. SEGUNDA: dejar sin efectos el laudo arbitral del 25 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal de Arbitramento conformado por los doctores María Luisa Mesa Zuleta, Fernando Montoya Mateus y Julio Roberto Nieto, en el marco de las controversias surgidas del Contrato de Concesión Nº 005 suscrito el 29 de enero de 1999 suscrito entre el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI y la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA: declarar la existencia de un vicio de nulidad procesal que no pudo ser alegado en el proceso y en consecuencia, ordenar al Tribunal Arbitral retrotraer la actuación para garantizar la defensa de las personas interesadas frente a: la causal de nulidad absoluta (numeral 1 del art. 44 de la Ley 80 de 1993) y la excepción de la prescripción extraordinaria, así como pronunciarse sobre la fórmula de liquidación del Contrato Adicional Nº 13 en caso de una eventual declaratoria de nulidad absoluta.
SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA: suspender los efectos [d]el laudo arbitral del 25 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal de Arbitramento conformado por los doctores María Luisa Mesa Zuleta, Fernando Montoya Mateus y Julio Roberto Nieto, en el marco de las controversias surgidas del Contrato de Concesión Nº 005 suscrito el 29 de enero de 1999 suscrito entre el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, hasta tanto se profiera sentencia en el marco del recurso extraordinario de revisión, que cursa ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, rad: 11001032600020180019800» (ff. 113 y 114). 3.
INFORMES Mediante auto de 29 de mayo de 2019, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al director ejecutivo de Administración Judicial y a los señores María Luisa Mesa Zuleta, Fernando Montoya Mateus y Julio Roberto Nieto como demandados y a la Agencia Nacional de Infraestructura, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a los integrantes de la Unión Temporal Valle del Cauca y Cauca: Pavimentos Colombia SAS, Carlos Alberto Solarte Solarte SAS, Luis Fernando, Gabriel David y Diego Alejandro Solarte Viveros, Luis Fernando Solarte Marcillo y María Victoria Solarte Daza como terceros interesados en las resultas del proceso (f. 130). 1.
La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (f. 149) y la Agencia Nacional de Infraestructura (f. 169), solicitaron, en similares términos, ser desvinculadas de la presente acción en tanto dichas entidades no se encuentran vulnerando derecho fundamental alguno; y de manera subsidiaria, negar las pretensiones de la Unión Temporal, en tanto la decisión arbitral no adolece de ninguna de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (f. 155), por conducto del director de Defensa Jurídica Nacional, solicitó despachar negativamente las pretensiones de la demanda. Después de describir lo decidido en el laudo arbitral, señaló que la nulidad absoluta del contrato declarada no podía sanearse en tanto se trataba de la causal de objeto ilícito, por lo que la decisión se encuentra ajustada a derecho.
Además, en cuanto al saneamiento por la prescripción ordinaria, pretende el demandante alegarla a través de la acción de tutela, aun cuando ello es lo que se ha tratado en los múltiples escenarios judiciales a los que se ha acudido y que actualmente se está discutiendo en el recurso extraordinario de revisión que el Consejo de Estado resolverá en su oportunidad. 3.
Pavimentos Colombia SAS (f. 189), la Sociedad Carlos Alberto Solarte Solarte SAS (f. 499), y los señores Luis Fernando, Gabriel David y Diego Alejandro Solarte Viveros, Luis Fernando Solarte Marcillo (f. 339) y María Victoria Solarte Daza (f. 285), por conducto de sus respectivos apoderados, presentaron memoriales de coadyuvancia a la acción de tutela formulada por la Unión Temporal Valle del Cauca y Cauca.
4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado mediante sentencia de 12 de septiembre de 2019, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, al considerar que no acredita el requisito de subsidiariedad, toda vez que actualmente se encuentra en curso el recurso extraordinario de revisión promovido por la misma Unión Temporal en contra de la providencia de 26 de noviembre de 2018 mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió el recurso de anulación del laudo arbitral de 25 de noviembre de 2016. 5.
IMPUGNACIÓN 1. La Unión Temporal Desarrollo Vial Valle del Cauca y Cauca (f. 582), impugnó el fallo de primera instancia, precisando que en el presente asunto sí se acredita el requisito de subsidiariedad, toda vez que lo que se plantea en la presente acción de tutela es una indebida aplicación normativa en materia de caducidad, cuestión que es ajena al recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral que se interpuso y cuya decisión hoy es objeto del recurso extraordinario de revisión. Señaló entonces que (i) oportunamente y conforme a las restricciones a la técnica propia del recurso extraordinario de anulación, la parte accionante presentó en su momento el recurso en contra del laudo arbitral;
(ii) que dicho recurso se declaró infundado, bajo el argumento de que, entre otras cosas, las cuestiones propuestas a manera de causal de anulación consistían o correspondían a vicios sustanciales o a errores in iudicando y, por tanto, no era el recurso extraordinario de anulación el mecanismo procedente para alegar los yerros expuestos en dicha oportunidad por la parte actora;
(iii) que, de acuerdo con lo expuesto en el fallo impugnado, en el presente asunto no se cumple el requisito de subsidiariedad por haber expuesto en sede de anulación las situaciones en que se fundamenta la demanda de tutela, sin más; (iv) que el a quo no efectuó análisis alguno en el fallo impugnado tendente a establecer si en el caso, el recurso extraordinario de anulación era el mecanismo procedente e idóneo para alegar los yerros encontrados en el laudo arbitral y que, a la postre fueron propuestos en la acción de tutela; y (v) que tras conocerse la decisión judicial contenida en la sentencia que declaró infundado el recurso de anulación, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo y procedente para reclamar la protección de los derechos fundamentales.
Respecto al fondo del asunto, reiteró los argumentos de inconformidad señalados en la demanda. 2. Los coadyuvantes Luis Fernando Solarte Marcillo y Luis Fernando, Gabriel David y Diego Alejandro Solarte Viveros impugnaron el fallo de primera instancia (f. 553), argumentando, en lo esencial, que es equivocado el análisis de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado al señalar que la acción de tutela tiene los mismos fundamentos expuestos por la unión temporal en los recursos extraordinarios de anulación y revisión, como quiera que los anteriores encuentran sustento en las causales taxativas y restrictivas previstas en la Ley 1563 de 2012 y en el Código General del Proceso; y por el contrario, la acción de tutela y los escritos de coadyuvancia se refieren estrictamente a los defectos constitucionales en que incurrió el laudo arbitral que se resumen en: defecto orgánico, porque el tribunal actuó por fuera de su competencia; sustantivo, por cuanto omitió aplicar la caducidad prevista en el artículo 136 del CCA; y procedimental, puesto que violó los derechos de contradicción y defensa. 3.
LA Sociedad Carlos Alberto Solarte SAS (f. 619) y María Victoria Solarte Daza (f. 565), como terceros interesados y coadyuvantes de la presente acción, igualmente recurrieron el fallo de primera instancia, señalando similares argumentos relacionados con el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en tanto los defectos atribuidos al laudo arbitral no coinciden con el recurso extraordinario de revisión que se encuentra en curso, ya que se dirigen a cuestionar las infracciones constitucionales sin que estas necesariamente conlleven a nulidades procesales.
Recibido el expediente en el Despacho sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia. II. CONSIDERACIONES 1. Planteamiento del problema jurídico De conformidad con los supuestos fácticos descritos, corresponde a esta Sala determinar si la acción de tutela es procedente para establecer si el laudo arbitral de 25 de noviembre de 2016 que dirimió el conflicto entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca adolece de los defectos procedimental, orgánico y sustantivo, y por tanto, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, tutela judicial efectiva, propiedad privada y los principios de buena fe y confianza legítima de la accionante. 2.
La acción de tutela contra laudos arbitrales Ha dicho la Corte Constitucional que la posibilidad de que un laudo arbitral sea cuestionado a través de la acción de tutela, está determinada por la equivalencia material que esa Corporación ha reconocido entre los laudos arbitrales y las sentencias judiciales. Al respecto, en la Sentencia C-242 de 1997 dicha Corporación indicó que los laudos arbitrales también son decisiones eminentemente jurisdiccionales[1].
Lo mismo se dispuso en la Sentencia T-244 de 2007, en la que, además, se agregó que “[e]n síntesis, el proceso arbitral es materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuestión examinada, adicionalmente los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual además legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral”.
En consecuencia, en virtud de tal equivalencia, así como la acción de tutela puede, bajo ciertas circunstancias, ser un mecanismo procedente para controvertir una providencia judicial, también lo es para proteger los derechos fundamentales afectados por las decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento. En este sentido, la equivalencia también determina que el reproche que se hace sobre un laudo por medio de la acción de amparo esté sometido, en principio, a los mismos requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto a las providencias judiciales, porque como lo ha señalado esa Corporación: “[e]n vista de la naturaleza jurisdiccional de los laudos arbitrales, la Corte ha extendido la doctrina de los requisitos de procedencia y procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales a las acciones de tutela contra decisiones arbitrales, con atención, por supuesto, a las características propias del proceso arbitral”[2].
Lo anterior quiere decir que para que proceda una acción de tutela contra un laudo arbitral, se deben observar los requisitos que la jurisprudencia constitucionalidad ha establecido en relación con las providencias judiciales, y que, en la Sentencia C-590 de 2005 fueron clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de carácter general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad procesal del amparo y (ii) las causales especiales, que determinan su prosperidad[3], pues ante la presencia de una de ellas, se configura una vulneración del derecho al debido proceso. i) Requisitos generales de procedibilidad: «a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591- 05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas». ii) Requisitos o causales especiales de procedibilidad: «a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. (sic) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución». 1. Respecto del requisito de procedencia de la acción de tutela relacionado con la subsidiariedad, ha señalado la Corte Constitucional: «Como se observa, todas las causales del recurso de anulación están relacionadas con aspectos procesales, denominadas in procedendo, lo que determina, para efectos de la aplicación del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, que una aproximación en abstracto informa que las alegaciones de tipo iusfundamental relacionadas con causales de contenido procesal, cuentan con dos escenarios de controversia.
Primero, las oportunidades que para tal efecto concede el trámite arbitral y, luego, el recurso de anulación. En estos términos, el examen de procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales debe tener en cuenta que en los casos en que se trate de reproches iusfundamentales relacionados con aspectos in procedendo, se cuenta con una vía de defensa adicional al trámite arbitral ante la jurisdicción ordinaria que consiste en el recurso de anulación. Un caso distinto se observa en aquellos reproches que desbordan las causales anteriormente mencionadas, es decir afectaciones a derechos fundamentales que no corresponden con las causales que la ley establece para la procedencia del recurso anulación, como sucedería, en general, con los llamados errores sustanciales o también denominados in iudicando.
En tales eventos, al ser improcedente el recurso de anulación, cualquier alegación en tal sentido solamente se puede realizar dentro de las oportunidades del proceso arbitral. Ello, claro está, siempre que el reproche no se predique del contenido del mismo laudo, pues en tal evento, no se contaría con ninguna instancia de controversia.
Sin embargo, para efectos del examen en abstracto de subsidiariedad de la acción de tutela, debe partirse de que, en principio, el proceso arbitral, así como sucede en la jurisdicción ordinaria, se desarrolla dentro del escenario de garantía de los derechos fundamentales que permite a las partes solicitar su protección dentro de las etapas procesales.
Sólo que, tratándose de un reproche in procedendo, además se cuenta con el recurso de anulación. Entonces, este es el punto de partida para abordar el examen en concreto y determinar si la parte tutelante agotó diligentemente los medios de defensa con los que contaba y si la autoridad arbitral cometió algún defecto en su actuación»[12]. 2.
Por otra parte, en relación el requisito de inmediatez, ha sostenido de manera reiterada la jurisprudencia constitucional, que éste se deriva del artículo 86 Superior que señala como una de las características y objeto de la tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, siendo por tanto inherente a la acción, la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos[13].
Por ello, con su exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica[14]. Sobre este aspecto de procedibilidad de la acción, cabe destacar que la Sala Plena de esta Corporación[15], atendiendo los deberes que le incumben como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se refirió al principio de inmediatez en la presentación de la acción de tutela contra decisiones judiciales, en los siguientes términos: “(…) Para la Sala, la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable.
Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable.
Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto[16]. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.
(Negrilla fuera de texto) Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.
La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. (…)” En otras palabras y como regla general, señaló esta Corporación, el afectado cuenta con seis meses para acudir ante la justicia constitucional para obtener el amparo de un derecho fundamental cuando resulta vulnerado por una decisión judicial.
Si se supera dicho término será carga del interesado en demostrar al juez las razones que justifiquen tal hecho, pues de no hacerlo la consecuencia jurídica será la improcedencia de la tutela en el caso particular. 3. Del caso concreto En el presente asunto, Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca reprocha el laudo arbitral de 25 de noviembre de 2016, mediante el cual se declaró de oficio la nulidad absoluta del contrato adicional Nº 13 y sus otrosíes modificatorios por encontrarlos violatorios del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
La Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación mediante sentencia de 12 de septiembre de 2019, declaró improcedente la solicitud de tutela, argumentando que la unión temporal debe agotar el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia que resolvió el recurso de anulación del laudo arbitral de 26 de noviembre de 2018, el cual ya se encuentra en curso.
Frente a ello, la parte demandante y sus coadyuvantes manifestaron su inconformidad en la impugnación presentada por cada uno de ellos, argumentando que la presente tutela no se dirige a infirmar la sentencia que resolvió el recurso de anulación sino que controvierte directamente el laudo arbitral de 25 de noviembre de 2016, toda vez que lo que se plantea en la presente tutela es una indebida aplicación normativa en materia de caducidad, cuestión que es ajena al recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral que se interpuso y cuya decisión hoy es objeto del recurso extraordinario de revisión. En suma, sostienen que los argumentos planteados en el recurso de anulación cuya sentencia es objeto del recurso extraordinario de revisión versan sobre causales relacionadas con aspectos procesales, denominadas in procedendo; y que, por el contrario, en esta sede constitucional se ventilan reproches que desbordan las causales establecidas para el recurso extraordinario de anulación, pues están referidas a afectaciones a derechos fundamentales, es decir, errores sustanciales denominados in iudicando.
En el anterior contexto, debe esta Sala precisar que si la pretensión de la Unión Temporal Desarrollo Vial Valle del Cauca y Cauca es controvertir el laudo arbitral de 25 de noviembre de 2016, por considerar que adolece de los defectos procedimental, orgánico y sustantivo, debió interponer la acción de tutela dentro de un plazo razonable.
No obstante lo anterior, se tiene que el laudo arbitral cuestionado data del 25 de noviembre de 2016, mientras que la acción de tutela se radicó en la Secretaría General de esta Corporación el 27 de mayo de 2019, es decir, transcurridos más de dos (2) años, con lo que no se acredita el requisito de inmediatez. Se reitera entonces que el juez constitucional parte de la presunción que si se está ante una vulneración de derechos fundamentales que requiere medidas urgentes, inaplazables e inmediatas el titular del derecho afectado debe procurar su protección lo antes posible; contrario sensu, la demora excesiva e injustificada para controvertir una decisión judicial, pone en tela de juicio la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía acción de tutela y, antes bien, revela una afectación al principio de seguridad jurídica en caso de existir un derecho reconocido a una contraparte procesal.
En suma, concluye esta Sala de Decisión que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que, si lo pretendido es cuestionar el laudo arbitral, esta no acredita el requisito de inmediatez; y porque además, todavía la unión temporal tiene a su alcance el recurso extraordinario de revisión que interpuso en contra de la sentencia de 26 de noviembre de 2018 que resolvió el recurso de anulación, y que, de prosperar, le permitiría obtener una decisión de fondo sobre la legalidad de la decisión arbitral.
Por lo anteriormente expuesto, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia mediante la cual la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, declaró improcedente la presente acción de tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.
CONFÍRMASE la sentencia de 12 de septiembre de 2019, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la presente providencia. 2. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. 3.
REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] En este mismo sentido, el fallo, también de constitucionalidad, C-378 de 2008, indicó: “Adicionalmente, los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual, ha sido calificada legalmente como un servicio público, motivo por el cual, no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la acción de tutela es procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral”. [2] Sentencia T-790 de 2010. [3] Respecto a los requisitos generales y los específicos en términos de viabilidad procesal y prosperidad de la acción de tutela ver las Sentencias T-933 de 2012, T-1047 de 2012 y T-265 de 2014.
En esta última se indica: “(…) en la Sentencia C-590 de 2005, siguiendo la postura de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales, se planteó que sí se cumplen ciertos y rigurosos requisitos el juez constitucional puede analizar y decidir una causa elevada contra sentencias judiciales. Dentro de estos requisitos pueden distinguirse unos de carácter general que habilitan la viabilidad procesal del amparo, y otros de carácter específico que determinan su prosperidad”. [4] Sentencia 173 de 1993. [5] Sentencia T-504 de 2000. [6] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315 de 2005. [7] Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. [8] Sentencia T-658 de 1998 [9] Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001 [10] Sentencia T-522 de 2001. [11] Cfr. Sentencias T-462 de 2003;
SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T- 1031de 2001. [12] Corte Constitucional, sentencia T-430 de 2016. [13] Sentencia T-900 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [14] Sentencia T- 678 de 2006., M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicación No. 11001-03-15-000-2012-02201- 01 (IJ).
Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] “La Sección Primera en algunas ocasiones ha tomado un término equivalente al previsto para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de cuatro meses y, en otras, ha manifestado que es de seis meses. La Sección Segunda ha sostenido que el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales no puede exceder de un año. Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta han fijado como razonable para su interposición un plazo de seis meses.” Se aclara que este pie de página pertenece a la providencia en cita.