11001-03-15-000-2019-05182-00 — Consejo de Estado

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado / AUSENCIA DE DEFECTO ORGÁNICO / SANCIÓN MORATORIA - No es susceptible de indexación La parte demandante considera que con la providencia de 26 de agosto de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que modificó parcialmente el numeral segundo de la sentencia primera instancia se incurrió en los siguientes defectos: desconocimiento del precedente, sustantivo y orgánico.

Al respecto, se precisa que la parte actora fundamentó el defecto sustantivo en las mismas razones que desconocimiento del precedente, por tanto estos vicios se analizarán de manera conjunta (…) Para el caso particular se encuentra que la parte actora invocó como precedente el lineamiento plasmado en la sentencia de unificación (…) que de manera clara estableció que la condena impuesta por una sanción moratoria no puede indexarse bajo ningún motivo.

(…) Asimismo, la autoridad judicial acusada nunca desconoció que una de las reglas establecidas en la referida providencia de unificación consistió en precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero.

De igual manera, en el fallo cuestionado se advirtió que de ellas la que más se ajustaba a la sentencia de unificación era la de que si bien la sanción moratoria no podía indexarse día a día, el valor total al terminar su causación hasta la ejecutoria de la sentencia sí es objeto de ajuste (artículo 187 ibidem) y, una vez ejecutoriada la condena, lo que se generaban eran los intereses conforme a los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

De manera que, para la Sala la indexación luego de cesar la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, que cuestiona la parte actora, se encuentra ajustada no solo a lo dispuesto en el artículo 187 ibidem, sino al lineamiento trazado en la sentencia de unificación invocada por la parte demandante. Así las cosas, no se configura un desconocimiento del precedente porque precisamente en la sentencia acusada se tuvo en cuenta tanto la expresión a la que aludió la parte demandante como la interpretación que más podía ajustarse al lineamiento trazado en la referida sentencia de unificación. (…) Para la parte actora las subsecciones, como la que dictó la providencia demandada, no tienen competencia para unificar jurisprudencia, lo que a su juicio, conlleva a que tampoco puedan dar alcance a reglas ya unificadas por su propia sección. Al respecto, para la Sala con la sentencia demandada no se incurrió en un vicio de tal naturaleza, puesto que la providencia acusada no es de unificación y, segundo, se reitera que lo efectuado por la autoridad judicial fue un análisis de interpretación de las reglas allí contenidas, sin alterar el alcance de las reglas ya unificadas por su propia sección. Por tanto, no se advierte una extralimitación de sus funciones al dictar la decisión acusada.

Por tanto, como este defecto tampoco se encuentra configurado, se negará la protección invocada, ya que en la providencia acusada lo que se observa es un análisis detallado de los cargos planteados, así como una motivación suficiente y razonada de los mismos, entre ellos el cuestionado a través de esta acción de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05182-00(AC) Actor: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Fiduprevisora S. A., en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional El vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Fiduprevisora S. A., mediante escrito recibido el 10 de diciembre de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso.

Sostuvo que tal derecho le ha sido vulnerado por la providencia de 26 de agosto de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que modificó parcialmente el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 7 de diciembre de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Aurora del Carmen Rojas Álvarez contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), cuyo radicado correspondió al número 68001-23-33-000- 2016-00406-01 (1728-2018).

En consecuencia, la parte demandante pretende lo siguiente: «Primero.- Tutelar el derecho fundamental al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución política de Colombia, con el fin de que se le dé estricta aplicación a la sentencia de unificación expedida por el Honorable Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, del día 18 de julio de 2018, en donde se sentó jurisprudencia respecto de las reglas fácticas y jurídicas de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes.

Segundo.- Dejar sin efecto la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019 Consejo de Estado, Sala de lo [C]ontencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, dentro del radicado 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018) demandante Aurora del Carmen Rojas Álvarez, en lo relacionado con la errónea interpretación realizada por el Consejo de Estado, en función de A – quem (desatando recurso de apelación a la sentencia del 7 de diciembre de 2017, emanada por el Tribunal Administrativo de Santander), a la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.» La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes 2.

Hechos Sostuvo que Aurora del Carmen Rojas Álvarez presentó una demanda de nulidad y restablecimiento derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con la finalidad de que se le reconociera y pagara la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006[1]. Indicó que el Tribunal Administrativo de Santander en audiencia inicial, dictó fallo del 7 de diciembre de 2017[2], con el cual accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que la administración no resolvió la solicitud de liquidación de cesantías presentada por la señora Rojas Álvarez dentro del término legal, ya que «…siendo el 22 de octubre de 2013 el último día que tenía para tal efecto…la mora se presentó desde el 23 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, toda vez que el pago se verificó el 10 de julio de 2015.» Agregó que como demandada presentó un recurso de apelación en contra de la anterior decisión por cuanto la Ley 1071 de 2006 indica que el derecho se exige a partir de que la resolución que ordena el pago de la prestación queda en firme, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 89 ibidem lo que corresponde es la cancelación de intereses, mas no la sanción moratoria por la que se condenó. Adujo que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, a través de fallo del 26 de agosto de 2019, modificó la providencia recurrida, así: «Primero: Modificar parcialmente el numeral segundo de la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander el cual quedará así: ‘A título de restablecimiento del derecho condenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a favor de la señora Aurora del Carmen Rojas, la sanción moratoria prevista en el parágrafo 2° del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de retardo hasta que se hizo efectivo el pago, esto es, desde el 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, la entidad deberá tener en cuenta el salario básico que devengó la demandante para la época en que finalizó la relación laboral (2013).

La suma total causada por sanción moratoria se ajustará desde el día siguiente en que esta cesó, hasta la ejecutoria de la sentencia en atención a la fórmula señalada en la parte motiva. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en la forma prevista en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.’ Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Aurora del Carmen Rojas contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. …» Añadió que los motivos sobre los cuales sustentó su decisión fueron los siguientes: i) Citó los argumentos expuestos en la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, donde se abordó la naturaleza de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías luego de que su retiro fuera solicitado. ii) Mencionó que bajo tales planteamientos, el propósito de dicha sanción es procurar el pago oportuno de la prestación social, de manera que por ello no se trataba de un derecho cierto e indiscutible en los términos del artículo 53 superior. iii) Consideró que a los docentes oficiales les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. iv) Señaló que la Ley 91 de 1989 no estableció términos para el pago tardío de las cesantías ni sanciones, por lo que, a su juicio, es procedente la aplicación de la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes, pues estas tienen como destinatarios los servidores públicos sin distinción alguna y dada la finalidad del régimen «sancionatorio». v) Mencionó que la señora Rojas Álvarez tiene derecho a que el fondo le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas desde el 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Al respecto, agregó: «…para el efecto se tendrá en cuenta la asignación salarial básica percibida por la demandante en el último año de servicios (2013), razón por la cual se modificará el término inicial de la mora (sic) la sentencia de primera instancia, toda vez que el a quo lo ordenó a partir del 23 de octubre de 2013.» vi) Indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el que debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor de la señora Rojas Álvarez porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicha entidad. vii) Estableció que no se configuró la prescripción de la suma a pagar por concepto de la sanción moratoria, por cuanto el periodo de mora causado iba del 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, mientras que la respectiva solicitud se presentó el 19 de noviembre de 2013 y su respuesta se dio mediante oficio 2015RE3329 del 8 de diciembre de 2015. viii) Manifestó que no era procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, en atención a la naturaleza de dicha indemnización, pero sí debía ajustarse el valor hasta que cesara la causación de la sanción moratoria y en adelante los intereses según lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso.

En lo particular, se indicó: «Del ajuste de valor respecto a la suma a pagar por sanción moratoria La demandante solicitó dentro de las pretensiones de la demanda se ordene el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción. Frente a dicha pretensión el a quo ordenó que «[…] La suma a reconocer deberá ser actualizada conforme al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando la fórmula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor… Sobre el particular es pertinente citar los principales argumentos de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 en punto a la improcedencia de la indexación del valor a pagar por sanción moratoria en los casos docentes… … Por consiguiente, en razón a que la indemnización moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, en consecuencia, no está sujeta a una indexación monetaria.

En virtud de lo anterior y en acatamiento del precedente de unificación, en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria a la demandante, en los términos solicitados en la demanda. No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que ‘[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]’ porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse, b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

En virtud de lo anterior, se modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el sentido de que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria …esto es, desde el 10 de julio de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts. 192 y 195 del CPACA. …» Afirmó que la anterior decisión se notificó vía electrónica el 30 de agosto de 2019. 3.

Sustento de la vulneración La parte actora manifestó que con la providencia cuestionada se incurrió en lo siguiente: 3.1. Desconocimiento del precedente Sostuvo que con la providencia demandada no se atendió al lineamiento plasmado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente 73001-23-33- 000-2014-00580-01 (4961-2015), que de manera clara reconoció el valor adquisitivo del dinero relacionado con prestaciones económicas como una garantía del administrado.

Alegó que en dicho pronunciamiento se diferenció su compatibilidad con la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al indicar que esta no es en estricto sentido un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía y que tampoco es «…viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo…».

Arguyó que, no obstante, en el precitado pronunciamiento en la regla jurisprudencial se incurrió en una desafortunada contradicción al señalar que «…es improcedente la indexación de la sanción moratoria, Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» Resaltó que tal expresión no puede empañar la abundante argumentación emanada de la Sección Segunda en su parte considerativa del fallo de unificación, la cual se encamina de manera acertada a que dicha pena – la sanción moratoria – no puede indexarse bajo ningún motivo. 3.2.

Defecto sustantivo Hizo referencia a la naturaleza del mencionado vicio que también se presenta cuando «no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes», para luego señalar que con la providencia demandada se desconoció la sentencia del 18 de julio de 2018, la cual tiene efecto erga omnes y, además, sin competencia «…interpreta reglas jurisprudenciales unificadas y de obligatorio cumplimiento…». 3.3.

Defecto orgánico Expuso que la decisión cuestionada también adolece de dicho vicio por cuanto el fallador funcionalmente se apartó de la competencia que por ley se le otorgó. Recalcó que, de conformidad con los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, las sentencias que dicta el Consejo de Estado son de unificación, por su importancia jurídica, por su trascendencia económica o social, por la necesidad de unificar jurisprudencia y, en tales eventos la facultad radica es en la Sala Plena y secciones de la Corporación, mas no en las subsecciones de la misma.

Destacó que las subsecciones no tienen competencia para unificar jurisprudencia, lo que a su juicio conlleva a que tampoco puedan dar alcance a reglas ya unificadas por su propia sección. 4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 12 de diciembre de 2019, se admitió la demanda, se ordenó la notificación de los magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.

En calidad de terceros, se dispuso la vinculación del al Tribunal Administrativo de Santander y a la señora Aurora del Carmen Rojas Álvarez. Además, se requirió el expediente ordinario en calidad de préstamo. 5. Argumentos de defensa 5.1. Magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado Mediante escrito radicado el 14 de enero de 2020, ante la Secretaría General de esta Corporación, el magistrado ponente de la decisión de segunda instancia cuestionada se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, por los siguientes motivos: Indicó que si bien en su decisión se precisó que en acatamiento del precedente de unificación en el caso concreto no procedía la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria en los términos solicitados en la demanda, realizó algunas precisiones relacionadas con la frase consignada en dicha providencia respecto del aludido ajuste.

Hizo referencia al numeral 191 de su decisión, para luego resaltar que en efecto no se podía confundir la indexación de la suma que se causa día a día por concepto de sanción moratoria, lo cual es improcedente, con el ajuste de valor de la condena total una vez cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, como lo prevé el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Adujo que en la sentencia cuestionada plasmó los argumentos relacionados con los alcance de la indexación, sin que ello pueda considerarse como desconocimiento del precedente, pues precisamente aplicó y desarrolló lo establecido en la referida providencia de unificación. 5.2. Tribunal Administrativo de Santander Pese a su notificación, dicha autoridad guardó silencio respecto del informe solicitado. 5.3.

Aurora del Carmen Rojas Álvarez A través de escrito recibido el 17 de enero de 2020, la citada vinculada propuso la falta de legitimación en la causa por activa de la Fiduprevisora S. A., para ejercer la acción de tutela también en representación del Ministerio de Educación Nacional, por las siguientes razones: Afirmó que el actor en este proceso constitucional es el señor Jaime Abril Morales, identificado con cédula de ciudadanía 19.394.515 y quien presentó la solicitud en calidad de vicepresidente de la referida fiduciaria, según certificado de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Aseveró que se citan como partes demandantes tanto la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, como a la fiduciaria La Previsora S. A., pero que verificados los anexos para demostrar su legitimación, aquel accionante solo cuenta con derecho de postulación para representar a la mencionada fiduciaria, mas no a la citada cartera y mucho menos al fondo que carece de personería. Manifestó que aunado a lo anterior, la referida fiduciaria no está legitimada para formular la acción de tutela porque no fue parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, tampoco fue aceptada como tercero interesado en el mismo, según se definió en la audiencia inicial.

Señaló que por demás, la entidad que resultó condenada no fue la fiduciaria sino el ministerio junto con el fondo en cuestión, por tanto, aquella no puede cumplir con una defensa material de fondo y menos de la Nación, por las siguientes razones: «…i) de conformidad con el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es persona jurídica, sino una cuenta especial de la Nación; la entidad fiduciaria en cumplimiento de su relación contractual como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene a su cargo la contratación de ‘las personas naturales o jurídicas necesarias para la protección y defensa del Fondo y del MEN, en aquellos asuntos relacionados con el Fondo, asumiendo los gastos derivados de la defensa como lo son la expedición de poderes, publicaciones, pólizas y demás que se requieran para la debida defensa del MEN y el Fondo…’ En consecuencia se hace más evidente que en el caso concreto la persona jurídica con legitimación por activa para formular acción de tutela eventualmente es LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES, no la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. por cuanto, se reitera, no fue parte en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.» Hizo referencia a los artículos 86 superior y al 10 del Decreto 2591 de 1991 para resaltar que la legitimación por activa radica en «toda persona», pero que a pesar de la informalidad que caracteriza a la acción debe cumplirse con tal presupuesto procesal para que proceda un análisis de fondo de lo planteado.

Alegó que, respecto al caso concreto, destacó la importancia de la actualización monetaria o indexación que radica en la protección del poder adquisitivo de la moneda y al mantenimiento de las condiciones de equidad frente a las situaciones o variaciones del valor nominal del dinero. Arguyó que en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, en el numeral 166, se resumieron las principales características de la corrección monetaria conforme a los lineamientos jurisprudenciales al respecto.

Resaltó que la referida indexación fue estatuida de manera taxativa en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tanto debe tenerse la ley como la fuente principal de las decisiones judiciales. Precisó que es la norma la que contempla que taxativamente que las sentencias donde se ordene el pago de una cantidad líquida de dinero se deberán ajustar con base en el índice de precios al consumidor, aspecto que también fue abordado en la providencia de unificación del 18 de julio de 2018 en el numeral 191 y luego en la parte resolutiva cuando señala «[l]o anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.» Concluyó que la orden emitida en la providencia acusada respecto del aludido tema se encuentra ajustada no solo al mentado precedente sino a la norma que de manera taxativa así lo estableció. Agregó que de llegar a aceptarse las pretensiones de la solicitud de amparo sí se incurriría en un defecto sustantivo porque se desconocería no solo lo dispuesto normativamente sino la ratio decidendi de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como el Acuerdo 080 de 2019. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Fiduprevisora S. A., se encuentra legitimado para actuar en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG.

Superado lo anterior, deberá analizarse si se cumplen los requisitos generales de procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales, y de ser así, si el Tribunal demandado al modificar el fallo condenatorio de primera instancia, desconoció un pronunciamiento del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, al reconocer la indexación pese a su contradicción con la sanción moratorio declarada.

De ser el caso, el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados los requisitos adjetivos de procedencia, se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[3], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[5].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[6] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) relevancia constitucional, ii) que no se trate de tutela contra tutela, iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 3.1. Legitimación en la causa El artículo 86 de la Constitución Política consagra el precepto constitucional, según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[7], entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado.

Una de las características de la acción de tutela es la informalidad, la legitimación por activa o titularidad para promoverla es condición de procedibilidad de la demanda[8], pues la carencia de tal presupuesto enerva la posibilidad de una decisión de fondo en el caso concreto. En lo particular, resulta del caso referenciar lo siguiente: «… se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa… La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas…»[9] Adicionalmente, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone: «ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERÉS. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. …» Al igual, el artículo 1° ibidem dispone que «…toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto»[10].

De conformidad con las normas transcritas, cualquier persona puede agenciar los derechos ajenos, siempre y cuando, se cumplan los siguientes presupuestos: i) La existencia de una manifestación del agente oficioso en el sentido que actúa como tal, ii) el titular del derecho fundamental efectivamente debe no estar en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa y iii) siempre que sea posible, debe existir ratificación oportuna del referido titular del derecho respecto de los hechos y pretensiones de la acción[11].

En lo atinente a la interposición de la acción de tutela por parte del agente oficioso, la Corte Constitucional[12], ha establecido que dicha calidad debe expresarse en la solicitud de amparo y asimismo, debe probarse al menos sumariamente. Para el caso concreto, la Sala advierte que la fiduciaria accionante cuenta con la facultad para demandar la providencia en la cual se condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, por los siguientes motivos: En primer lugar, se precisa que tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda, la autoridad que resultó condenada fue la precitada cartera y, que dicha fiducia accionante no intervino formalmente en el proceso ordinario.

Así, por tratarse de una sentencia dictada en un medio de control de naturaleza particular como lo es uno de nulidad y restablecimiento del derecho, le correspondería a la fiduciaria aquí demandante demostrar que por mandato legal o contractual se encuentra en capacidad de representar los intereses de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG.

Al respecto, la Sala advierte que la fiduciaria cuenta con un mandato contractual que deviene de uno de orden legal para asumir la defensa del aludido ministerio, pese a que jurídicamente corresponden a entidades de naturaleza distinta, con funciones y competencias distintas, definidas por ley. En efecto, se observa que el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Y más adelante dicho precepto dispuso: «Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» En consonancia con lo anterior, en el artículo 5° ibidem se contemplaron los objetivos de dicho fondo, entre los cuales se encuentra el pago de algunas de las prestaciones sociales del personal afiliado y, que para el cumplimiento de las obligaciones antes mencionadas, debía celebrar un contrato de fiducia mercantil.

Según lo manifestó el accionante dicho contrato suscrito entre la Nación, Ministerio de Educación Nacional con la fiduciaria La Previsora S. A. fue protocolizado mediante escritura pública 83 del 21 de junio de 1990, en la Notaría 44 de Bogotá D. C.; hecho que no fue refutado por la contraparte. Al respecto, resulta del caso precisar que ante el Consejo de Estado se formuló la siguiente consulta: ¿A quién le corresponde asumir la representación judicial o extrajudicial del Fondo, en todos los litigios que se susciten con ocasión del cumplimiento de las funciones y de los fines a los cuales deben aplicarse por mandato legal los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio: A la Fiduciaria la Previsora S.A., al Ministerio de Educación Nacional, a las dos entidades, o a otra entidad?, frente a lo que dicha Corporación, respondió: «4…en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, o conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación nacional; y en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La revisora S. A.»[13] Sumado a lo anterior, en el certificado expedido por la Superintendencia visible a folios 20 a 26 del expediente de tutela, se reseña lo siguiente: «Además, el Gerente Jurídico, el Gerente de Liquidaciones y Remanentes, el Director de Gestión Judicial de FOMAG y el Director de Procesos Judiciales y Administrativos tendrán la representación legal de la sociedad exclusivamente para atender asuntos judiciales y procedimientos administrativos, en los cuales la entidad sea vinculada o llegue a ser parte, en desarrollo de su objeto social o respecto de los negocios que administre.» Así, se observa que la fiduciaria demandante tiene un interés legítimo en actuar en aquellos asuntos en donde resulte condenada la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puesto que media no solo una disposición legal que así lo contempla sino un mandato contractual para la defensa de sus intereses, lo cual sustenta la calidad de vocera y administradora del fideicomiso FOMAG con la que incoa esta acción de tutela[14].

Conforme a lo expuesto, se procederá al análisis de los requisitos adjetivos para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que se advierte que la fiduciaria accionante cuenta con las facultades para demandar la providencia que condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG. 4. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales.

Procedencia adjetiva En primer término, se advierte que los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

De igual manera, la Sala encuentra que la decisión cuestionada se profirió dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. De manera que, se cumple el requisito de que no se trate de tutela contra tutela. En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, la Sala advierte que se cumple pues la providencia acusada de segunda instancia se notificó vía electrónica el 30 de agosto de 2019, por lo que en virtud de lo estipulado en el artículo 302 del Código General del Proceso, dicha decisión cobró ejecutoria el 4 de septiembre del mismo año; mientras que la solicitud de amparo se presentó el 10 de diciembre de 2019, esto es, dentro del término razonable que esta Corporación ha considerado en seis meses.

Asimismo, se precisa que contra la providencia de segunda instancia demandada no proceden recursos ordinarios y, tampoco se observa que los reproches formulados por la parte tutelante tengan identidad con la causal que hace procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia[15] y, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión[16].

En lo particular, se precisa que si bien lo que aquí se alega es un desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, lo cual en principio podría hacer procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el asunto no cumple con el presupuesto de la cuantía establecido en el artículo De manera que, no es posible desde ya establecer si efectivamente se trata de una contradicción u oposición con un pronunciamiento de unificación de esta Corporación que haga procedente el aludido recurso extraordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 257 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Al respecto, se precisa que dicha norma establece que en la citada norma se consagra lo siguiente: «1. Noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad.» Como la primera instancia en el proceso ordinario objeto de análisis se surtió ante un Tribunal, su cuantía debía ser mayor a los 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, conforme a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

No obstante, revisado el expediente como la condena impuesta en las providencias de primera y segunda instancia lo fue en abstracto, se atiende a la cuantía de las pretensiones de la demanda que para el año de presentación de la misma (2016) fue de $55.487.175, esto, menos de 90 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Lo anterior, por cuanto el salario mínimo para la época fue de $689.455, valor que multiplicado por 90 da como resultado $62.050.950.

De manera que, para el caso concreto se encuentra cumplido el requisito de la subsidiariedad en lo que respecta a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, ya que la cuantía de las pretensiones de la demanda no supera los 90 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 5. Caso concreto La parte demandante considera que con la providencia de 26 de agosto de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que modificó parcialmente el numeral segundo de la sentencia primera instancia se incurrió en los siguientes defectos: desconocimiento del precedente, sustantivo y orgánico.

Al respecto, se precisa que la parte actora fundamentó el defecto sustantivo en las mismas razones que desconocimiento del precedente, por tanto estos vicios se analizarán de manera conjunta bajo las siguientes consideraciones: La Corte Constitucional se ha referido al precedente «… como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[17] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Conforme con lo expuesto, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho, bien sean providencias de constitucionalidad o de unificación, puesto que las providencias de tutelas, no son proferidas por la Sala Plena del máximo Tribunal Constitucional, razón por la cual si bien pueden constituir un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no son precedentes.

Para el caso particular se encuentra que la parte actora invocó como precedente el lineamiento plasmado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), que de manera clara estableció que la condena impuesta por una sanción moratoria no puede indexarse bajo ningún motivo.

En la aludida providencia y en lo que respecta al análisis del caso concreto, se citan los siguientes apartes: «190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, ‘Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor’, pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191.

En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. … 3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia.- … 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» Al respecto, se observa en la sentencia de segunda instancia demandada, la autoridad judicial modificó parcialmente el numeral segundo de la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander.

Asimismo, se advierte que la inconformidad de la parte actora radica en que en dicha providencia se dispuso que la suma total causada por sanción moratoria debía ajustarse desde el día siguiente en que esta cesó, hasta la ejecutoria de la sentencia en atención a la fórmula señalada en la parte motiva. De igual manera, se observa que la decisión acusada se sustentó precisamente en la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que abordó la naturaleza de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías luego de ser solicitadas.

Acerca del derecho, consideró que la Ley 91 de 1989 no estableció términos para el pago tardío de las cesantías ni sanciones, por lo que, a su juicio, es procedente la aplicación de la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes, pues estas tienen como destinatarios los servidores públicos sin distinción alguna y dada la finalidad del régimen «sancionatorio».

Por tanto, en la providencia demandada se consideró que la señora Rojas Álvarez tiene derecho a que el fondo le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas desde el 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De igual manera, la autoridad judicial estableció que no se configuró la prescripción de la suma a pagar por concepto de la sanción moratoria, por cuanto el periodo de mora causado iba del 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, mientras que la respectiva solicitud se presentó el 19 de noviembre de 2013 y su respuesta se dio mediante oficio 2015RE3329 del 8 de diciembre de 2015.

En lo que se refiere al punto central del cuestionamiento planteado con esta acción de tutela, se observa lo siguiente: i) En la sentencia cuestionada se indicó que no era procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, en atención a la naturaleza de dicha indemnización. ii) No obstante, señaló que el valor total generado sí debía ajustarse en su valor desde la fecha que cesó dicha mora (10 de julio de 2015) hasta la ejecutoria de la sentencia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y, en adelante correrían los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 ibidem.

Para llegar a dicha conclusión, precisamente la autoridad judicial demandada se sustentó en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, a partir de lo cual determinó la frase consignada en dicha providencia «[s]in embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo» había dado lugar a múltiples interpretaciones, a saber: i) La aplicación del artículo 187 ibidem desde que termina de causarse la sanción, ii) Opera la indexación luego de la ejecutoria de la sentencia y, iii) En ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Asimismo, la autoridad judicial acusada nunca desconoció que una de las reglas establecidas en la referida providencia de unificación consistió en precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero.

Así fue como la autoridad judicial llegó a la conclusión de que procedía la indexación conforme al artículo 187 ibidem, no en los términos de lo solicitado en la demanda ordinaria, sino bajo la interpretación antes expuesta junto al pago de los intereses luego de que la condena cobrara ejecutoria. Es decir, fueron tres los momentos los que dilucidó la autoridad judicial en el caso concreto frente al «ajuste de valor respecto a la suma a pagar por sanción moratoria», a saber: a) La condena en sí por sanción moratoria, aspecto frente al cual se advirtió en la providencia acusada que aplicaba la incompatibilidad establecida en la sentencia de unificación y, por tanto, no resultaba procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación. b) El lapso desde que cesa la mora, aspecto sobre el cual la autoridad demandada emitió la orden de modificar el fallo apelado, con fundamento en el citado artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. b) El pago de los intereses una vez cobre ejecutoria la condena, al cual también se accedió en la sentencia acusada, en virtud de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Ahora bien, en el mencionado artículo 187 ibidem se contempla: «[l]as condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.» Al respecto, debe indicarse que la indexación se creó como un mecanismo para contrarrestar los constantes cambios o variaciones que presenta una economía inflacionaria, con la finalidad de garantizar el mantenimiento del poder adquisitivo constante.

La Corte Constitucional mediante sentencia C - 862 de 2006, sostuvo que esta ha sido definida como «…un ‘sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc.» Conforme a lo anterior, la finalidad de la indexación es la revalorización de la moneda manteniendo su valor real, en procura de la actualización de todas las obligaciones que pudieran afectarse por el transcurso del tiempo, como son las obligaciones salariales y prestacionales.

De manera que, para la Sala la indexación luego de cesar la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, que cuestiona la parte actora, se encuentra ajustada no solo a lo dispuesto en el artículo 187 ibidem, sino al lineamiento trazado en la sentencia de unificación invocada por la parte demandante. Así las cosas, no se configura un desconocimiento del precedente porque precisamente en la sentencia acusada se tuvo en cuenta tanto la expresión a la que aludió la parte demandante como la interpretación que más podía ajustarse al lineamiento trazado en la referida sentencia de unificación. Finalmente, en lo que se refiere al defecto orgánico debe indicarse que este se configura cuando «…el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.»[18] Para la parte actora las subsecciones, como la que dictó la providencia demandada, no tienen competencia para unificar jurisprudencia, lo que a su juicio, conlleva a que tampoco puedan dar alcance a reglas ya unificadas por su propia sección. Al respecto, para la Sala con la sentencia demandada no se incurrió en un vicio de tal naturaleza, puesto que la providencia acusada no es de unificación y, segundo, se reitera que lo efectuado por la autoridad judicial fue un análisis de interpretación de las reglas allí contenidas, sin alterar el alcance de las reglas ya unificadas por su propia sección. Por tanto, no se advierte una extralimitación de sus funciones al dictar la decisión acusada.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al despacho de origen el expediente remitido en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Aclaración de voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Al realizar el análisis sobre la particularidad de cada caso, se evidencia que los escritos de la acción de tutela cuestionan la razonabilidad de la providencia judicial, señalando la configuración de alguno o todos los defectos avalados por la Corte Constitucional en la sentencia de 2005 ya citada; asimismo, y en consonancia con lo esgrimido en el párrafo anterior, no puede entenderse que accionar el mecanismo constitucional verse sobre un debate exclusivamente legal, pues la parte actora delimita el o los derechos fundamentales que consideró transgredidos con la decisión que pretende atacar sin que esto implique que se esté abriendo nuevamente el debate ordinario.

(…) De la revisión de las anteriores providencias de la Sección, se consideró que al cuestionar la tutela un decisión judicial de un juez de la república, que presuntamente, afectó un derecho fundamental, por este simple hecho, las acciones poseen relevancia constitucional, por lo que insisto que su análisis cuando se promueve la acción de amparo contra una providencia judicial, se torna innecesario.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05182-00 (AC) Actor: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Tema: Análisis de la relevancia constitucional en tutela contra providencias judiciales ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto respecto de la sentencia proferida el 6 de febrero del año en curso, en la que se resolvió: «PRIMERO: Deniégase la presente solicitud de amparo de conformidad con las razones expuestas.

(…)»[19]. Valga la pena destacar que, respecto de la decisión adoptada, conforme a los supuestos de hecho y derecho que allí se expusieron, comparto la postura acogida por la Sala. Sin embargo, frente al estudio del requisito adjetivo de relevancia constitucional, me permito realizar algunas precisiones: Tal y como fue expuesto en el fallo referido, la Sala Plena de esta Corporación unificó los criterios bajo los cuales procede la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta el carácter residual y excepcional del mecanismo constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales.

Es por ello que este cuerpo colegiado, en consonancia con los requisitos generales y específicos planteados por la Corte Constitucional desde su sentencia hito C-590 de 2005, ha verificado en sus decisiones los elementos adjetivos que permitirían la procedencia de la acción; en concreto estos son: que no sea una tutela contra una de su misma naturaleza, la subsidiariedad y la inmediatez.

Sobre los demás requisitos, estos no han sido analizados de manera expresa por la Sala pues la misma ha entendido que se encuentran inmersos en el escrito tutelar. Ejemplo de lo anterior es el estudio de la relevancia constitucional. El Alto Tribunal Constitucional[20] ha señalado que este requisito implica evidenciar que: “[L]a cuestión que se entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”, pues “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” En consonancia[21], ha explicado que: “(…) solo la evidencia prima facie de una afectación o vulneración de facetas constitucionales de los derechos fundamentales permite superar el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales” Para la Sección no resultaba necesario el análisis de los demás requisitos por cuanto estos se encontraban desarrollados de manera implícita en la providencia, pues toda tutela contra providencia judicial lleva implícito la eventual vulneración de un derecho fundamental, siendo innecesario su estudio en el caso concreto si la Colegiatura ha fungido como juez de primera instancia. Al realizar el análisis sobre la particularidad de cada caso, se evidencia que los escritos de la acción de tutela cuestionan la razonabilidad de la providencia judicial, señalando la configuración de alguno o todos los defectos avalados por la Corte Constitucional en la sentencia de 2005 ya citada; asimismo, y en consonancia con lo esgrimido en el párrafo anterior, no puede entenderse que accionar el mecanismo constitucional verse sobre un debate exclusivamente legal, pues la parte actora delimita el o los derechos fundamentales que consideró transgredidos con la decisión que pretende atacar sin que esto implique que se esté abriendo nuevamente el debate ordinario.

Por tanto, las acciones de tutela contra providencia judicial se encuentran revestidas de importancia desde distintas ópticas, entre otras, la salvaguarda de la Constitución y su aplicación, la efectividad y garantía de los derechos fundamentales de quienes pretenden acceder a la administración de justicia para solicitar su protección, razón suficiente para que el análisis de relevancia constitucional se encuentre superado por lo ya descrito.

En aplicación de la anterior tesis, la Sección Quinta del Consejo de Estado, como juez constitucional de segunda instancia, ha revocado la improcedencia declarada por los a quo de tutelas que consideraron que no se cumplía con dicho presupuestos. Entre otras sentencias, se pueden consultar las siguientes: 1) 6 de febrero de 2020, expediente No. 11001-03-15-000-2019-04402-01; demandante: Juan Fernando Gómez Chávez;

M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 2) 6 de febrero de 2020, radicado No. 11001-03-15-000-2019-04554-01, actor: Yeniffer Paola Matta; M. P. Luis Alberto Álvarez Parra; 3) 12 de diciembre de 2019; tutela No. 20001-23-33-000-2019-00291-01; accionante: Saúl Alfonso Londoño Casadiego; M. P. Rocío Araújo Oñate; 4) 5 de diciembre de 2019; proceso No. 11001-03-15-000-2019-03889-01, tutelante: Consuelo Puerto Cifuentes;

M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. De la revisión de las anteriores providencias de la Sección, se consideró que al cuestionar la tutela un decisión judicial de un juez de la república, que presuntamente, afectó un derecho fundamental, por este simple hecho, las acciones poseen relevancia constitucional, por lo que insisto que su análisis cuando se promueve la acción de amparo contra una providencia judicial, se torna innecesario.

En los anteriores términos dejo presentado mi aclaración de voto. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. [2] La parte resolutiva de esta providencia es la siguiente: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo 2015RE3329 del 15 de diciembre de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: A título de restablecimiento CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a favor de la señora Aurora del Carmen Rojas, la sanción establecida en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006 (parágrafo), a razón de un día de salario por cada día de retardo hasta que se hizo efectivo el pago, esto es, desde el 23 de octubre de 2013 al 09 de julio de 2015, para cuyo efecto deberán contabilizarse los días transcurridos durante dicho periodo, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. La suma que resulte se ajustará aplicando para ello la fórmula señalada en la parte motiva de este fallo.

La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en la forma prevista en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO: DECLÁRASE la no prosperidad de la excepción de prescripción propuesta por la demandada de conformidad con la parte motiva de este proveído.

CUARTO: CONDÉNASE en costas a la parte demandada a favor de la parte demandante, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: DESE cumplimiento a lo dispuesto en la parte motiva en cuanto a la compulsa de copias para inve[s]tigar al FOMAG por parte de la Secretaría.

SEXTO: Esta sentencia queda notificada en Estrados…» [3] Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [5] Ibidem. [6] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [7] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [8] Corte Constitucional, sentencias T-724 de 2004 y T-194 de 2012. [9] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Bogotá, D.C., febrero cuatro (04) de dos mil diez (2010). Magistrado ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Radicación número: 70001-23-31- 000-1995-05072-01(17720). Actor: Ulises Manuel Julio Franco y otros. Demandado: Municipio de Santiago de Tolú y otros. [10] «Aparte subrayados declarado EXEQUIBLES por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-018 de 1993, M. P. Alejandro Martínez Martínez.» [11] Corte Constitucional, sentencia T – 213 de 2002. [12] Sentencias T – 503 de 1998, T – 242 de 2003 y T – 503 de 2003. [13] Concepto 1423.

Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado. [14] Lo cual resulta consonante con lo dispuesto en el artículo 54 del Código General del Proceso –comparecencia al proceso-, norma según la cual las personas jurídicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos.

En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su vocera. [15] Artículo 258 de la Ley 1437 de 2011. [16] Conforme al artículo 248 ibidem. [17] Corte Constitucional. Sentencia T - 762 de 2011. [18] Sentencia C – 590 de 2005.

Corte Constitucional. [19] Énfasis del original. [20] Corte Constitucional, sentencia de unificación SU 090 de 2018, expediente T 6406743, 27 de septiembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. [21] Corte Constitucional, sentencia T 248 de 2018, expediente T 6550643, 27 de junio de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.