ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN / REAJUSTE DEL SALARIO - Con base en el incremento del IPC [D]ebe esta Sala decir que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no comporta la violación de los derechos fundamentales del accionante; por el contrario, se trata de una decisión razonable, en la que se observaron las particularidades del asunto y los postulados normativos y jurisprudenciales relevantes (…) Ahora bien, en lo que toca con el fondo del presente asunto, se tiene que los falladores de instancia negaron al actor el reajuste de la asignación de retiro, aduciendo principalmente que este no tenía derecho a tal beneficio, simple y llanamente porque dicha prestación (la asignación de retiro) le fue reconocida y liquidada en el año 2008, fecha para la cual ya se había corregido la diferencia presentada entre el principio de oscilación y el IPC, y que dicho criterio no podía ser aplicable para reajustar su salario como miembro activo que fue en el Ejército Nacional en dicho periodo, por cuanto los incrementos en ese lapso se realizaron conforme a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional.
En todo caso, precisó que no es equiparable la situación de quien goza de una asignación de retiro con la de quien se encuentra en servicio activo, razón por la cual no existía ningún criterio para aplicar, por igualdad o favorabilidad, la tesis en materia de reajuste de asignación de retiro mencionada. De igual forma, en lo que tiene que ver con los pronunciamientos invocados por el accionante en los que, juzgados y tribunales han accedido al reajuste de los salarios en la forma como la pidió el señor [G], debe decirse que se trata de decisiones aisladas que no responden a la posición mayoritaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues al respecto, esta Corporación ha aclarado, precisamente, que por tratarse de situaciones jurídicamente diversas, no es posible darles el mismo tratamiento a partir del desarrollo jurisprudencial que tuvo génesis en la sentencia de 17 de mayo de 2007 (…) Así las cosas, comoquiera que en el asunto de autos, al señor [G] le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 2008, no le era aplicable la jurisprudencia mencionada, razón por la cual se impone a esta Sala negar el amparo reclamado, en tanto no se observa en el sub lite un proceder desproporcionado o arbitrario por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; por el contrario, es claro que este, en ejercicio de su autonomía e independencia, resolvió de manera razonable las pretensiones del demandante, bajo un ejercicio argumentativo adecuado y ajustado a la ley.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05096-00(AC) Actor: CELSO ANTONIO GOMEZ ZAPATA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C I.
ANTECEDENTES El señor Celso Antonio Gómez Zapata, actuando en nombre propio, reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, que estima vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C con la expedición de la sentencia de 17 de julio de 2019. 1.
Hechos 1. El señor Celso Antonio Gómez fue miembro del Ejército Nacional hasta el 2 de enero de 2008, fecha en que se retiró del servicio activo en el grado de sargento viceprimero. 2. Mediante Resolución Nº 5053 del 28 de agosto de 2013, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL – le reconoció la asignación de retiro, con efectos a partir del 3 de enero de 2008, en cuantía del 58 % del sueldo básico de actividad correspondiente al grado ocupado al momento del retiro. 3.
El 14 de julio de 2016, le solicitó a CREMIL el reajuste de los salarios y prestaciones que percibió entre 1997 y 2004, cuando se encontraba en servicio activo, conforme al índice de precios al consumidor, petición que fue negada mediante los oficios Nº 211 consecutivo 2015-19006 del 25 de marzo de 2015, y 211 consecutivo 2016- 50625 de 1º de agosto de 2016. 4.
Contra dichos actos administrativos instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado 7º Administrativo de Bogotá, despacho que a través de providencia de 2 de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda. 5. Apelada la decisión por el demandante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 17 de julio de 2019, confirmó lo resuelto por el a quo, al considerar que el señor Gómez Zapata se encontraba en servicio activo entre 1997 y 2004, periodo en el cual su salario fue reajustado conforme a los decretos dictados por el Gobierno Nacional, por lo que no resultaba procedente aplicarle el mismo incremento que ordena la ley para efectos de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. 1.
Fundamentos de la acción En criterio del accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, procedimental por exceso ritual manifiesto, violación, directa de la Constitución y decisión sin motivación, en la medida que desconoció pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de diversos juzgados y tribunales, en los que se ha reconocido el derecho de obtener el reajuste del salario conforme al IPC, a partir de una interpretación favorable del artículo 53 de la Constitución. 2.
Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicita: «(…) Segunda: como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN VALOR NI EFECTO la sentencia proferida el 17 de julio de 2019 por la SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA (…). Tercera: como resultado de la petición contenida en el numeral SEGUNDO (2), ORDENAR a la SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE CUNDINAMARCA que dentro del término no mayor a ocho (08) días hábiles siguientes al momento en que reciba el expediente, profiera sentencia en la cual se resuelva lo siguiente: (…)» (CD f. 2 del expediente). 2.
INFORMES Mediante auto de 10 de diciembre de 2019, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca como demandado y a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares como terceros interesados en las resultas del proceso (f. 5). 2.1.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (f.13), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la tutela, indicando que dicha entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante. 2.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 34), por conducto del magistrado ponente de la decisión cuestionada, se opuso a las pretensiones de la tutela, argumentando que dicha Corporación profirió la sentencia de 17 de julio de 2019, con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que a ellas corresponde según el criterio del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer, de la acción de tutela formulada contra el Tribunal accionado, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 2. Planteamiento del problema jurídico De conformidad con los supuestos fácticos descritos, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial[1], al expedir la sentencia de 17 de julio de 2019, mediante la cual se le negó el reajuste de los salarios devengados en el Ejército Nacional, en el periodo comprendido entre 1997 y 2004, con base en el incremento del IPC 3.
La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.- En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1.
En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de notificación de la decisión cuestionada (25 de julio de 2019) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (4 de diciembre de 2019). 3.1.4.
Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del desconocimiento del precedente vertical en que incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.2. Defecto sustantivo En desarrollo de este defecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial[4], (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto[5], bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional[6], ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional[7] o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó[8];
(iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable. 3.
Desconocimiento del precedente Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución[9].
En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza que la comunidad tiene de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[10].
Corolario de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[11], siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello.
Para que se pueda establecer la procedencia de la acción de tutela por violación del precedente horizontal, es necesario que el precedente que se alega desconocido, verdaderamente se constituya como tal, esto es, que no se trate de jurisprudencia aislada. Para poder determinar este requisito, el juez de tutela debe centrar su análisis en la constatación de la razonabilidad de la sentencia atacada[12]. 4.
Del caso concreto En el presente asunto, el accionante reprocha la sentencia de 17 de julio de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C confirmó el fallo que resultó adverso a las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener el reajuste del salario que percibió como miembro activo del Ejército Nacional durante los años 1997 a 2004, conforme al IPC.
En su entender, el tribunal interpretó de manera inadecuada las normas aplicables, particularmente el artículo 53 de la Constitución y desconoció la abundante jurisprudencia que sobre el reajuste del salario conforme al IPC han dictado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Ahora bien, de acuerdo con las piezas procesales que reposan en el expediente, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver la apelación interpuesta por el accionante contra la sentencia de primera instancia, consideró que la situación del señor Gómez Zapata no podía equipararse a la de los militares que en el periodo comprendido entre 1997 y 2004 estaban gozando de la asignación de retiro y cuyo reajuste de realizó conforme al IPC, pues estos últimos tienen un tratamiento jurisprudencial diverso, conforme a los mandatos constitucionales.
Así lo explicó el Tribunal: «Ahora bien, como quedó definido al inicio de estas consideraciones, en el presente asunto lo solicitado por el demandante es el reajuste asignación básica para los años 1997 a 2004, con fundamento en la variación porcentual del IPC aplicable para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, junto con el consecuente reajuste y pago de la asignación de retiro que en la actualidad devenga y la reliquidación y pago de todas las primas y prestaciones sujetas a la asignación básica.
Debe la Sala precisar que acceder a las pretensiones del libelo de demanda, implicaría no solo declarar la nulidad del acto administrativo que negó la reclamación que el extremo activo elevó en vía administrativa ante el Ministerio de Defensa Nacional y ante CREMIL, sino también disponer la inaplicación de los decretos por medio de los cuales el Gobierno Nacional determinó la remuneración básica del personal en servicio activo, para en su lugar fijar la nueva asignación de estos servidores, lo que en últimas implicaría crear una nueva norma en materia salarial para los miembros activos de la Fuerza Pública, cuando es claro que este es un tema que es competencia exclusiva del Ejecutivo.
(…) En ese sentido, resulta claro que la pretensión tendiente a inaplicar por vía de excepción los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, rebasa abiertamente las competencias de esta instancia, y como quiera que estos decretos están amparados por la presunción de legalidad, la cual no ha sido desvirtuada en sede judicial, a esta Sala le corresponde únicamente el estudio de la legalidad del acto administrativo que negó al actor el reajuste reclamado.
En relación con el reajuste de la asignación básica del libelista para las anualidades comprendidas entre 1997 y 2004, tomando como fundamento la variación del IPC, la Sala estima pertinente anotar lo siguiente: La Constitución Política de 1991 en sus artículos 217 y 218, señala que los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, gozan de un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria y de carrera, debido a las funciones particulares que desempeñan.
Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 (…), excluyó expresamente de su aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, razón por la cual inicialmente dichos servidores no eran beneficiarios del reajuste dispuesto en el artículo 14 ibidem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino que sus asignaciones de retiro eran ajustadas solamente con fundamento en el principio de oscilación consagrado en los estatutos de carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
No obstante lo anterior, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que los servidores de los regímenes exceptuados, allí dispuestos, tienen derecho a que se les aplique lo consagrado en los artículos 14 y 142 de la mencionada ley, disposiciones estas que consagran los reajustes anuales de las pensiones de vejez, jubilación, invalidez, sustitución o sobreviviente, así como las mesadas adicionales sobre estas prestaciones.
(…) Inicialmente la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional interpretó que el reajuste ordenado en la Ley 238 de 1995, no era aplicable para el caso de las asignaciones de retiro pues dicha prestación no era asimilable a una pensión del régimen general previsto en la Ley 100 de 1991 (sentencia C-941 de 2003), sin embargo esta posición fue recogida por la sentencia C-432 de 2004, en la cual la alta corporación precisó que la asignación mensual de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de cierto grado de especialidad.
A su vez el H. Consejo de Estado, a partir de la sentencia del 17 de mayo de 2007, expediente No. 8464-05, actor: José Jaime Tirado Castañeda, Consejero Ponente doctor Jaime Moreno García, precisó que el reajuste pensional con fundamento en el IPC le resultaba más favorable a los miembros de la Fuerza Pública que la aplicación de la Ley 4º de 1992 y los Estatutos de Personal que consagran el principio de oscilación, y estableció que dicho derecho tenía como límite el 31 de diciembre de 2004, por cuanto a partir de esa fecha entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004.
Corolario de lo anterior es que el incremento anual de las pensiones de los servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía con base en el I.P.C. debe efectuarse a partir de los años subsiguientes a la expedición de la Ley 238 de 1995, en los cuales se presenten diferencias respecto de los reajustes decretados de forma anual por el Gobierno Nacional y hasta cuando se profirió el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, cuyo artículo 42 consagró el sistema de oscilación para las asignaciones de retiro y las pensiones, estableciendo que estas no pueden ser inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, y que por cierto, dispuso que no podrían someterse a las normas que regularan los ajustes de las pensiones de la administración pública, salvo las excepciones que expresamente estableciera la ley» (f. 250 a 252).
Con fundamento en lo anterior, concluyó el Tribunal: « (…) el señor Gómez Zapata durante el periodo comprendido entre los años 1997 a 2004, se reitera se encontraba en servicio activo y ostentó los cargos de cabo segundo, cabo primero y sargento segundo, lo que implica clasificarlo como un servidor que devengó un salario y medio de acuerdo a las escalas que expresó la Corte Constitucional[13] y por lo tanto no se desconoce su derecho a la movilidad salarial, el cual no es absoluto y se encuentra limitado en razón al reconocimiento económico y/o salario que ordenaba la entidad competente.
En consecuencia, observa la Sala que no le asiste razón a la parte actora al solicitar en la demanda, el reajuste de su sueldo mensual para los años 1997 a 2004 conforme al IPC, toda vez que la asignación básica mensual en actividad de los miembros de la Fuerza Pública debe ser reajustada conforme a los decretos anuales de aumento salarial dictados por el Gobierno Nacional para la Fuerza Pública, y acceder a lo pretendido en la demanda, sería tanto como extender lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que ordena el incremento anual de las pensiones de conformidad con el IPC, desde el 1º de enero del año 1997 y siguientes, sin que exista ningún fundamento jurídico, ni legal que así lo disponga.
Ahora, de conformidad con el marco normativo de esta providencia y lo expuesto en diferentes pronunciamientos la Corte Constitucional, es claro para este Tribunal que no se encuentra vulnerado el derecho a la igualdad alegado por la parte actora ya que los decretos que ordenaron el reajuste anualmente de la asignación básica de los militares en servicio activo expedidos por el Gobierno Nacional fueron proferidos con plenas facultades constitucionales y legales para ello, además, alcanzaron firmeza en los periodos de vigencia anual, se ejecutaron, surtieron plenos efectos y se reitera su validez no ha sido controvertida judicialmente» (f. 253).
De conformidad con lo anterior, debe esta Sala decir que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no comporta la violación de los derechos fundamentales del accionante; por el contrario, se trata de una decisión razonable, en la que se observaron las particularidades del asunto y los postulados normativos y jurisprudenciales relevantes, pues si bien es cierto, el demandante señaló que lo que pretendía era el reajuste de los salarios percibidos como miembro activo del Ejército Nacional entre 1997 y 2004, sustentó dicha petición en la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de reajuste de asignación de retiro, invocando los principios de favorabilidad e igualdad.
Al respecto, es pertinente precisar, como bien lo hizo el Tribunal en la segunda instancia, que a partir de la sentencia del 17 de mayo de 2007 la Sala Plena de Sección Segunda de esta Corporación[14] estableció que, en protección del principio de favorabilidad, las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares debían reajustarse, entre los años 1997 a 2004, conforme al Índice de Precios al Consumidor, comoquiera que para dichas anualidades surgió una diferencia notable respecto del principio de oscilación contemplado en el régimen especial que los cobijaba.
En ese sentido, explicó la Sala, que la especialidad de las normas debía implicar mayores beneficios para sus destinatarios y no menores condiciones respecto de la colectividad en general, por lo que accedió a aplicar el régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993 para los casos aludidos, tesis que ha sido reiterada por esta Corporación[15] en diversos pronunciamientos.
Puede decirse entonces que la ratio decidendi en relación con dicho tema es la de disponer, sin perjuicio de la prescripción, el reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública conforme al IPC, para el periodo comprendido entre 1997 y 2004, por haber surgido en este lapso una diferencia considerable respecto del principio de oscilación, privilegiando así el de favorabilidad; consideraciones que de manera adecuada plasmó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia objeto de control constitucional.
Ahora bien, en lo que toca con el fondo del presente asunto, se tiene que los falladores de instancia negaron al actor el reajuste de la asignación de retiro, aduciendo principalmente que este no tenía derecho a tal beneficio, simple y llanamente porque dicha prestación (la asignación de retiro) le fue reconocida y liquidada en el año 2008, fecha para la cual ya se habia corregido la diferencia presentada entre el principio de oscilación y el IPC, y que dicho criterio no podía ser aplicable para reajustar su salario como miembro activo que fue en el Ejército Nacional en dicho periodo, por cuanto los incrementos en ese lapso se realizaron conforme a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional.
En todo caso, precisó que no es equiparable la situación de quien goza de una asignación de retiro con la de quien se encuentra en servicio activo, razón por la cual no existía ningún criterio para aplicar, por igualdad o favorabilidad, la tesis en materia de reajuste de asignación de retiro mencionada. De igual forma, en lo que tiene que ver con los pronunciamientos invocados por el accionante en los que, juzgados y tribunales han accedido al reajuste de los salarios en la forma como la pidió el señor Gómez Zapata, debe decirse que se trata de decisiones aisladas que no responden a la posición mayoritaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues al respecto, esta Corporación ha aclarado, precisamente, que por tratarse de situaciones jurídicamente diversas, no es posible darles el mismo tratamiento a partir del desarrollo jurisprudencial que tuvo génesis en la sentencia de 17 de mayo de 2007: «Como quedó visto, el sistema de reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la fuerza pública con base en el IPC certificado por el DANE, estuvo vigente desde el año 1995, en virtud de la expedición de la Ley 238 de esa anualidad, hasta el 31 de diciembre de 2004, de conformidad con la Ley 923 y el Decreto 4433 del mismo año, toda vez que a partir de esta última fecha nuevamente comenzó a operar el principio de oscilación, conforme al cual el reajuste de tales prestaciones debe efectuarse de acuerdo a los incrementos de las asignaciones del personal en actividad.
Conforme al marco legal y jurisprudencial expuesto en acápites anteriores, surge con claridad que al accionante no le asiste derecho a obtener el reajuste de su asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor, en los términos mencionados, toda vez que entre 1997 y 2004 se encontraba en servicio activo, y el reajuste citado solo operó frente a los miembros de la Fuerza Pública que gozaban de asignación de retiro, y en ese sentido coincide esta Sala con la posición asumida por el a quo en cuanto deben negarse las pretensiones de la demanda, pues se repite, para los años en que resultó más favorable el índice de precios al consumidor el demandante se encontraba en servicio y no estaba gozando de asignación de retiro.
Así las cosas, el monto de la asignación de retiro del demandante fue determinado por el salario percibido al momento de su retiro, que ocurrió en el año 2011, fecha para la cual ya había entrado en vigor el Decreto 4433 de 2004, que corrigió la diferencia surgida entre el principio de oscilación y el IPC para el ajuste de las asignaciones de retiro, por lo que ya no es dable afirmar que dicha asignación se encuentra empobrecida o ha perdido su poder adquisitivo.
Ahora bien, sostiene el apelante que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no consideró la excepción de inconstitucionalidad por él planteada contra los Decretos que fijaron el aumento anual de los sueldos de la Fuerza Pública en los años 1997 a 2004; argumento que debe ser desestimado por esta Sala, por las siguientes razones: En rigor, el demandante no formuló un cargo de inconstitucionalidad, pues ni siquiera citó las normas Constitucionales supuestamente violadas por los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, ni presentó el concepto de violación. Por el contrario, se limitó a citar y transcribir apartes de sentencias de la Corte Constitucional referidas al concepto de salario y el mantenimiento de su poder adquisitivo y a los incrementos del salario mínimo, pero no expuso de manera razonada la relación de las mismas con la supuesta inconstitucionalidad de los decretos mencionados.
Además, es pertinente recordar que la fijación del incremento de salarios de los servidores públicos no se sujeta a las mismas reglas que jurisprudencialmente se han fijado para el aumento anual del salario mínimo. Además, el presente asunto se encamina a obtener la nulidad de un acto administrativo que negó el reajuste de la asignación de retiro, por lo que no existe relación entre dicha pretensión y el reajuste de los sueldos percibidos por el demandante entre 1997 y 2004.
En todo caso, es necesario precisar que para el estudio de una excepción de inconstitucionalidad se requieren los mismos requisitos que permiten confrontar la norma legal cuestionada (por vía incidental) con el ordenamiento Constitucional»[16]. Así las cosas, comoquiera que en el asunto de autos, al señor Celso Antonio Gómez Zapata le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 2008, no le era aplicable la jurisprudencia mencionada, razón por la cual se impone a esta Sala negar el amparo reclamado, en tanto no se observa en el sub lite un proceder desproporcionado o arbitrario por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; por el contrario, es claro que este, en ejercicio de su autonomía e independencia, resolvió de manera razonable las pretensiones del demandante, bajo un ejercicio argumentativo adecuado y ajustado a la ley.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA NIÉGASE la acción de tutela instaurada por el señor Celso Antonio Gómez Zapata en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Debe aclararse que aunque el accionante invoca los defectos fáctico, procedimental por exceso ritual manifiesto, violación directa de la Constitución, decisión sin motivación, sustantivo y desconocimiento del precedente, entiende la Sala que la discusión planteada por el demandante gira en torno a estos dos últimos, pues su inconformidad radica en la interpretación realizada por el tribunal, y en que, en su entender, esta riñe con las pautas señaladas en otras decisiones adoptadas por el Consejo de Estado en asuntos similares. [2] Corte Constitucional.
Sentencia C-590-05. [3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [4] Cfr. Sentencia T-573 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía). [5] Sobre el particular, además de la ya citada sentencia C-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), pueden consultarse, entre varias, la sentencia T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). [6] Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 (M.P. Jairo Charry Rivas).
Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no reformatio in pejus”. [7] Cfr., la sentencia C-984 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). [8] Sentencia SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda). [9] Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. [10] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [11] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.
Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [12] Al respecto ver la Sentencia T-808 de 2007. [13] Sentencia C-931 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [14] Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, expediente 8464-05 Actor: José Jaime Tirado. [15] Pueden verse las siguientes sentencias: Sentencia de 27 de enero de 2011, Sección Segunda- Subsección “A”, Actor: Javier Medina Baena, Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00141-01(1479-09) con ponencia de quien ahora actúa como tal.
Rad. No. 250002325000200700512 01, Rad. No. 250002325000200700718 01 y Sentencia del 15 de julio de 2010, radicado No. 250002325000200800798 01 (2061-2009), Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Rad. No. 250002325000200700267 01, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve; y sentencia de 21 de octubre de 2010, expediente No. 0963-09, Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de febrero de 2018.
Radicado: 25000 23 42 000 2013 04731 01 (00014-2016), accionante: Fabio Baquero Valdés, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana. M.P. Gabriel Valbuena Hernández.